ECLI:NL:GHAMS:2021:696

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummers: 200.277.856/01 Zaaknummer rechtbank: 7977123 EB VERZ 19-11585 Beschikking van de meervoudige kamer van 9 maart 2021 inzake [verzoeker] , wonende te [land 1] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: [verzoeker] , advocaat: mr. S.R. Baetens te Eindhoven, en [verweerder] , in zijn hoedanigheid van (gewezen) executeur en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van [erflater] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. R.A.F. Harmsen te Zeist. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: - [erfgenaam 2] , wonende te [plaats] , (hierna te noemen: [erfgenaam 2] ), bijgestaan door mr. M.E.C. Lok te Den Haag; - [erfgename 3] , wonende te [land 2] , (hierna te noemen: [erfgename 3] ), bijgestaan door mr. F.C. van Spengler te Voorburg. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 [verzoeker] is op 26 april 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 27 januari 2020. 2.2 [verweerder] heeft op 13 juli 2020 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een brief van mr. Van Spengler van 9 juli 2020 namens [erfgename 3] ; - een brief van de zijde van [verweerder] van 8 september 2020 met bijlage (productie 25), ingekomen op 8 september 2020; - een journaalbericht van 2 november 2020 met bijlagen (producties 10 tot en met 15) van de zijde van [verzoeker] , ingekomen op 2 november 2020; - een journaalbericht van de zijde van [verweerder] van 4 november 2020 met bijlagen (producties 26 en 27), ingekomen op 4 november 2020; - een journaalbericht van 11 november 2020 met bijlage van de zijde van [verzoeker] , ingekomen op 11 november 2020; - een tweetal journaalberichten van respectievelijk 9 en 11 november 2020 namens [erfgenaam 2] , ingekomen op de genoemde data. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 12 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat; - [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat; - mr. M.E.C. Lok namens [erfgenaam 2] ; [erfgenaam 2] zelf is met bericht van verhindering niet verschenen 2.5 [erfgename 3] heeft bij brief van haar advocaat mr. Van Spengler van 9 juli 2020 laten weten niet in hoger beroep te zullen verschijnen.

3.1 Op 19 augustus 2003 is in Zwitserland overleden [erflater] (hierna: de erflater). De erflater heeft bij testament van 28 mei 2002 voor het laatst over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft in dit testament onder meer zijn drie kinderen, te weten [verzoeker] , [erfgenaam 2] en [erfgename 3] , tot zijn erfgenamen benoemd en [verweerder] benoemd tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder over de nalatenschap. 3.2 In artikel IX.7 van het testament is opgenomen: “Aan de executeur komt een beloning toe gelijk aan één procent (1%) van de waarde van mijn vermogen per de sterfdag. De executeur is bevoegd ter zake van zijn beloning jaarlijks een voorschot op te nemen. Op grond van bijzondere omstandigheden kan op verzoek van de executeur of een of meer van mijn erfgenamen voor bepaalde of onbepaalde tijd de hiervoor vermelde beloning anders worden geregeld. Ik bepaal dat dit verzoek aan de kantonrechter te Amsterdam zal moeten worden gericht, die zal beslissen in hoogste ressort.” 3.3 Bij verzoeken ingekomen op 12 september 2005, 26 september 2006, 3 oktober 2007, 8 oktober 2008, 10 januari 2011, 11 juli 2012, 25 juli 2014, 2 januari 2017 en 7 augustus 2018 heeft [verweerder] verzocht om aanpassing van zijn loon als executeur-testamentair/bewindvoerder in de nalatenschap van de erflater. Op deze verzoeken heeft de kantonrechter respectievelijk op 7 maart 2006 (kenmerk 718737 / EB 05-7017), 15 maart 2007 (kenmerk 812295 / EB 06-6318), 21 februari 2008 (kenmerk 902216 / EB 07-7230), 13 mei 2009 (kenmerk 991147 / EB VERZ 08-8123), 9 mei 2011 (kenmerk 1215890 EB VERZ 11-158), 15 februari 2013 (kenmerk 1364681 / EB 12-8252), 12 februari 2015 (kenmerk 3302698 / EB 14-9671), 20 juni 2017 (kenmerk 5623552 / EB 17-41) en 24 december 2018 (kenmerk 7150916 EB VERZ 18-15380) een beschikking gegeven. In deze beschikkingen heeft de kantonrechter steeds voor een bepaalde periode in afwijking van de bepaling onder IX onder 7 van voornoemd testament de beloning van [verweerder] aangepast en vastgesteld op een in de verschillende beschikkingen bepaald bedrag. 3.4 Dit hof heeft bij beschikking van 20 maart 2008 (zaaknummer 106011174/01, rekestnummer 684/07) [verzoeker] niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen voornoemde beschikking van 15 maart 2007 en daartoe overwogen: ‘Erflater heeft in zijn testament bepaald dat op verzoek de beloning van de executeur anders kan worden geregeld dan in het testament is vermeld, dat een verzoek hiertoe moet worden ingediend bij de kantonrechter in Amsterdam, die in hoogste ressort zal beslissen. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in deze is opgetreden op basis van vrijwillige jurisdictie en als ware hij een arbiter. Zijn taak is derhalve een andere dan de rechterlijke taak die hem bij wet is opgedragen, en hij ontleent zijn bevoegdheid tot vaststelling van het – definitief vast te stellen - executeursloon aan de opdracht van de erflater zelf. Nu de erflater heeft bepaald dat de kantonrechter in deze in hoogste ressort beslist, dient appellant reeds om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep. Niet is gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.’ 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, bepaald dat de beloning van [verweerder] met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 wordt aangepast en vastgesteld op een bedrag van € 11.000,-. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van [verweerder] om conform het bepaalde in artikel IX lid 7 (hof hierna: de testamentaire bepaling) van het testament van de erflater zijn beloning met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 anders te regelen en vast te stellen op een bedrag van € 11.000,-. Bij de beslissing is de kantonrechter voorbijgegaan aan het formele verweer (inhoudende dat een wettelijke grondslag voor toewijzing van het verzoek ontbreekt, zodat sprake is van een welwillendheidsbeslissing die niet kan worden gegeven omdat wilsovereenstemming ontbreekt) en de materiële verweren (inhoudende onder meer dat het afwikkelingsbewind en de executele zijn geëindigd en het ontbreken van werkzaamheden of bijzondere omstandigheden die een additionele beloning rechtvaardigen) van [verzoeker] . 4.2 [verzoeker] verzoekt de bestreden beschikking nietig te verklaren. Subsidiair verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking, [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek in hoger beroep af te wijzen en [verweerder] (pro se) te veroordelen in de kosten van beide instanties. 4.3 [verweerder] verzoekt [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het in hoger beroep verzochte af te wijzen. Voorts verzoekt hij [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van beschikking.

5.1 Tussen partijen is - kort gezegd - in geschil of [verweerder] ontvankelijk is in zijn verzoek om hem een aanvullende beloning toe te kennen op grond van het bepaalde in de testamentaire bepaling, in hoeverre de kantonrechter bevoegd is hierover te beslissen en of bijzondere gronden een additionele beloning rechtvaardigen. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de vanaf 1 januari 2003 geldende bepalingen van boek 4 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing zijn. Om die reden is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang dat vanaf 1 januari 2003 op grond van artikel 4:42 lid 1 BW sprake is van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 is geregeld of in de wet als zodanig is aangemerkt. Voorts is van belang dat in boek 4 een regeling is getroffen voor de beloning van de executeur in de artikelen 4:144 jo. 4:159 BW. Op grond van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW komt de executeur, tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, een ten honderdste van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe. Krachtens lid 3 van dit artikel is het bepaalde in (onder meer) artikel 4:159 lid 3 van overeenkomstige toepassing. Op grond van deze bepaling kan de kantonrechter op grond van onvoorziene omstandigheden, ambtshalve of op verzoek voor bepaalde of voor onbepaalde tijd de beloning anders regelen dan bij uiterste wil of de wet is aangegeven. Ten slotte is van belang dat artikel 261 Rv bepaalt dat de rechter al dan niet ambtshalve beschikkingen kan geven en dat met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Ook dit is een gesloten systeem. De rechter is slechts op grond van een concrete wetsbepaling bevoegd en verplicht tot het geven van een beschikking. 5.3 [verzoeker] komt met zeven grieven op tegen de bestreden beschikking. In deze grieven stelt [verzoeker] primair dat de beschikking nietig, althans vernietigbaar is, omdat de kantonrechter deze ten onrechte heeft gegeven (grief 1), subsidiair dat de beschikking een welwillendheidsbeslissing is (grief 2), meer subsidiair dat de beschikking ten onrechte is gebaseerd op artikel 4:144 lid 2 BW (grief 3), dat de betreffende bepaling in het testament nietig is (grief 4), dat het verzoek niet is gebaseerd op artikel 4:144 lid 3 BW jo 4:159 lid 3 BW en het niet gaat om een onvoorziene omstandigheid (grief 5) en dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid als in het testament bedoeld (grief 6) en meest subsidiair dat de kantonrechter ten onrechte de verzochte beloning integraal heeft toegewezen (grief 7). Deze grieven komen - voor zover hier van belang en kort gezegd - op het volgende neer. De kantonrechter heeft een absoluut nietige beschikking gegeven, althans een beschikking die leidt aan een gebrek. Het verzoek is enkel gebaseerd op een testamentaire bepaling en ontbeert elke grondslag. Het verzoek van [verweerder] betreft een welwillendheidsbeslissing, maar aan de voorwaarden voor het geven van een welwillendheidsbeslissing is niet voldaan, omdat wilsovereenstemming tussen betrokkenen over het verzoek ontbreekt. De testamentaire bepaling is geen toegestane passage voortvloeiend uit ‘tenzij bij de uiterste wil anders is geregeld’ in artikel 4:144 lid 2 BW. Boek 4 BW kent een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen (artikel 4:42 lid 1 BW). De testamentaire bepaling is in het geheel niet gebaseerd op een wettelijke regeling ook niet op artikel 4:144 lid 2 of 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW. De testamentaire bepaling is een nietige bepaling en onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW zijn niet aangevoerd en ook niet aanwezig. [verweerder] heeft de additionele beloning uitsluitend in zijn hoedanigheid van gewezen executeur verzocht en niet ook als afwikkelingsbewindvoerder. De taak van de executeur is geëindigd op 11 april 2018. De overgelegde urenspecificatie ziet op werkzaamheden die onnodig waren of buiten zijn bevoegdheden vielen. [erfgenaam 2] schaart zich achter het verweer van [verzoeker] . 5.4 Den [verweerder] voert gemotiveerd verweer. [erfgename 3] heeft zich in eerste aanleg gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en in hoger beroep laten weten niet te zullen verschijnen. welwillendheidsbeslissing/ontvankelijkheid hoger beroep 5.5 Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een welwillendheidsbeslissing, omdat hoger beroep daarvan niet mogelijk is. De bestreden beschikking heeft uiterlijk de verschijningsvorm van een beschikking en voldoet aan de vereisten van artikel 278 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Bovendien heeft de kantonrechter ambtshalve een kostenveroordeling uitgesproken en de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Weliswaar is de uiterlijke verschijningsvorm niet van doorslaggevende betekenis voor het oordeel of al dan niet sprake is van een welwillendheidsbeslissing, maar het hof laat dit wel meewegen gezien de gegeven inhoudelijke beslissingen en hetgeen hierna wordt overwogen in het onderhavige geschil. [verweerder] heeft in eerste aanleg verzocht om op grond van bijzondere omstandigheden conform de testamentaire bepaling, zijn beloning met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 anders te regelen en vast te stellen op een bedrag van € 11.000,-. De kantonrechter heeft een inhoudelijk oordeel gegeven over de toelaatbaarheid van de testamentaire bepaling, inhoudende dat de testamentaire bepaling voortvloeit uit artikel 4:144 lid 2 BW en past binnen de grenzen van de wet. Hij heeft daartoe overwogen: ‘Volgens de broers is het verzoek van [verweerder] aan de kantonrechter om een additionele beloning vast te stellen gebaseerd op een zogeheten welwillendheidsbeslissing omdat daaraan geen wettelijke opdracht of een wettelijk voorschrift ten grondslag [ligt; hof]. Daarbij is een dergelijk verzoek, gelet op jurisprudentie, niet voor toewijzing vatbaar indien partijen een geschil hebben over de procedure die moet worden gevolgd. Volgens de broers is er geen sprake van een geschil in vorenbedoelde zin en dient het verzoek om die reden te worden afgewezen. Dit standpunt (…) wordt (…) niet gevolgd. Het verzoek is gebaseerd op een bepaling in het testament. Daarmee heeft erflater het mogelijk gemaakt om op grond van bijzondere omstandigheden het loon anders te regelen dan volgens het wettelijk uitgangspunt. Deze bepaling vloeit voort uit artikel 4:144 lid 2 BW, (…) “Tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, komt de executeur, (…) een ten honderd van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe”. Het stond erflater op grond van de wet dus vrij om het loon anders te regelen. Deze regeling blijft binnen de grenzen van de wet (zie in dit verband artikel 4:44 BW). Het vereisen van instemming van beide partijen aan het voorleggen van een verzoek op de voet van die regeling aan de kantonrechter is niet in overeenstemming met de wil van de erflater en zou deze bepaling in het testament ook zinledig maken. De kantonrechter zal daarom [verweerder] ontvangen in zijn verzoek.” Naar het oordeel van hof volgt uit de motivering van de kantonrechter niet zonder meer dat sprake is van een welwillendheidsbeslissing, te minder nu de kantonrechter een oordeel geeft over de vraag of de testamentaire bepaling binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW valt. Zo’n oordeel ligt niet in de rede bij een welwillendheidsbeslissing. De kantonrechter noemt zijn oordeel ook niet als zodanig. Het hof begrijpt de motivering van de kantonrechter aldus dat hij alle standpunten van [verzoeker] passeert, zowel de formele als materiele verweren, waaronder de juridisch-inhoudelijke verweren. Daarom gaat het hof ervan uit dat de kantonrechter een beschikking heeft gegeven.

Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep; verklaart [verweerder] alsnog niet ontvankelijk in zijn verzoek; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 297,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 332,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. H.A. van den Berg en mr. C.M.J. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 9 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. H.A. van den Berg. HR 15 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0177.

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummers: 200.277.856/01 Zaaknummer rechtbank: 7977123 EB VERZ 19-11585 Beschikking van de meervoudige kamer van 9 maart 2021 inzake [verzoeker] , wonende te [land 1] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: [verzoeker] , advocaat: mr. S.R. Baetens te Eindhoven, en [verweerder] , in zijn hoedanigheid van (gewezen) executeur en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van [erflater] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. R.A.F. Harmsen te Zeist. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: - [erfgenaam 2] , wonende te [plaats] , (hierna te noemen: [erfgenaam 2] ), bijgestaan door mr. M.E.C. Lok te Den Haag; - [erfgename 3] , wonende te [land 2] , (hierna te noemen: [erfgename 3] ), bijgestaan door mr. F.C. van Spengler te Voorburg. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 [verzoeker] is op 26 april 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 27 januari 2020. 2.2 [verweerder] heeft op 13 juli 2020 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een brief van mr. Van Spengler van 9 juli 2020 namens [erfgename 3] ; - een brief van de zijde van [verweerder] van 8 september 2020 met bijlage (productie 25), ingekomen op 8 september 2020; - een journaalbericht van 2 november 2020 met bijlagen (producties 10 tot en met 15) van de zijde van [verzoeker] , ingekomen op 2 november 2020; - een journaalbericht van de zijde van [verweerder] van 4 november 2020 met bijlagen (producties 26 en 27), ingekomen op 4 november 2020; - een journaalbericht van 11 november 2020 met bijlage van de zijde van [verzoeker] , ingekomen op 11 november 2020; - een tweetal journaalberichten van respectievelijk 9 en 11 november 2020 namens [erfgenaam 2] , ingekomen op de genoemde data. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 12 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat; - [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat; - mr. M.E.C. Lok namens [erfgenaam 2] ; [erfgenaam 2] zelf is met bericht van verhindering niet verschenen 2.5 [erfgename 3] heeft bij brief van haar advocaat mr. Van Spengler van 9 juli 2020 laten weten niet in hoger beroep te zullen verschijnen.

3.1 Op 19 augustus 2003 is in Zwitserland overleden [erflater] (hierna: de erflater). De erflater heeft bij testament van 28 mei 2002 voor het laatst over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft in dit testament onder meer zijn drie kinderen, te weten [verzoeker] , [erfgenaam 2] en [erfgename 3] , tot zijn erfgenamen benoemd en [verweerder] benoemd tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder over de nalatenschap. 3.2 In artikel IX.7 van het testament is opgenomen: “Aan de executeur komt een beloning toe gelijk aan één procent (1%) van de waarde van mijn vermogen per de sterfdag. De executeur is bevoegd ter zake van zijn beloning jaarlijks een voorschot op te nemen. Op grond van bijzondere omstandigheden kan op verzoek van de executeur of een of meer van mijn erfgenamen voor bepaalde of onbepaalde tijd de hiervoor vermelde beloning anders worden geregeld. Ik bepaal dat dit verzoek aan de kantonrechter te Amsterdam zal moeten worden gericht, die zal beslissen in hoogste ressort.” 3.3 Bij verzoeken ingekomen op 12 september 2005, 26 september 2006, 3 oktober 2007, 8 oktober 2008, 10 januari 2011, 11 juli 2012, 25 juli 2014, 2 januari 2017 en 7 augustus 2018 heeft [verweerder] verzocht om aanpassing van zijn loon als executeur-testamentair/bewindvoerder in de nalatenschap van de erflater. Op deze verzoeken heeft de kantonrechter respectievelijk op 7 maart 2006 (kenmerk 718737 / EB 05-7017), 15 maart 2007 (kenmerk 812295 / EB 06-6318), 21 februari 2008 (kenmerk 902216 / EB 07-7230), 13 mei 2009 (kenmerk 991147 / EB VERZ 08-8123), 9 mei 2011 (kenmerk 1215890 EB VERZ 11-158), 15 februari 2013 (kenmerk 1364681 / EB 12-8252), 12 februari 2015 (kenmerk 3302698 / EB 14-9671), 20 juni 2017 (kenmerk 5623552 / EB 17-41) en 24 december 2018 (kenmerk 7150916 EB VERZ 18-15380) een beschikking gegeven. In deze beschikkingen heeft de kantonrechter steeds voor een bepaalde periode in afwijking van de bepaling onder IX onder 7 van voornoemd testament de beloning van [verweerder] aangepast en vastgesteld op een in de verschillende beschikkingen bepaald bedrag. 3.4 Dit hof heeft bij beschikking van 20 maart 2008 (zaaknummer 106011174/01, rekestnummer 684/07) [verzoeker] niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen voornoemde beschikking van 15 maart 2007 en daartoe overwogen: ‘Erflater heeft in zijn testament bepaald dat op verzoek de beloning van de executeur anders kan worden geregeld dan in het testament is vermeld, dat een verzoek hiertoe moet worden ingediend bij de kantonrechter in Amsterdam, die in hoogste ressort zal beslissen. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in deze is opgetreden op basis van vrijwillige jurisdictie en als ware hij een arbiter. Zijn taak is derhalve een andere dan de rechterlijke taak die hem bij wet is opgedragen, en hij ontleent zijn bevoegdheid tot vaststelling van het – definitief vast te stellen - executeursloon aan de opdracht van de erflater zelf. Nu de erflater heeft bepaald dat de kantonrechter in deze in hoogste ressort beslist, dient appellant reeds om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep. Niet is gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.’ 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, bepaald dat de beloning van [verweerder] met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 wordt aangepast en vastgesteld op een bedrag van € 11.000,-. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van [verweerder] om conform het bepaalde in artikel IX lid 7 (hof hierna: de testamentaire bepaling) van het testament van de erflater zijn beloning met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 anders te regelen en vast te stellen op een bedrag van € 11.000,-. Bij de beslissing is de kantonrechter voorbijgegaan aan het formele verweer (inhoudende dat een wettelijke grondslag voor toewijzing van het verzoek ontbreekt, zodat sprake is van een welwillendheidsbeslissing die niet kan worden gegeven omdat wilsovereenstemming ontbreekt) en de materiële verweren (inhoudende onder meer dat het afwikkelingsbewind en de executele zijn geëindigd en het ontbreken van werkzaamheden of bijzondere omstandigheden die een additionele beloning rechtvaardigen) van [verzoeker] . 4.2 [verzoeker] verzoekt de bestreden beschikking nietig te verklaren. Subsidiair verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking, [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek in hoger beroep af te wijzen en [verweerder] (pro se) te veroordelen in de kosten van beide instanties. 4.3 [verweerder] verzoekt [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het in hoger beroep verzochte af te wijzen. Voorts verzoekt hij [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van beschikking.

5.1 Tussen partijen is - kort gezegd - in geschil of [verweerder] ontvankelijk is in zijn verzoek om hem een aanvullende beloning toe te kennen op grond van het bepaalde in de testamentaire bepaling, in hoeverre de kantonrechter bevoegd is hierover te beslissen en of bijzondere gronden een additionele beloning rechtvaardigen. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de vanaf 1 januari 2003 geldende bepalingen van boek 4 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing zijn. Om die reden is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang dat vanaf 1 januari 2003 op grond van artikel 4:42 lid 1 BW sprake is van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 is geregeld of in de wet als zodanig is aangemerkt. Voorts is van belang dat in boek 4 een regeling is getroffen voor de beloning van de executeur in de artikelen 4:144 jo. 4:159 BW. Op grond van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW komt de executeur, tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, een ten honderdste van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe. Krachtens lid 3 van dit artikel is het bepaalde in (onder meer) artikel 4:159 lid 3 van overeenkomstige toepassing. Op grond van deze bepaling kan de kantonrechter op grond van onvoorziene omstandigheden, ambtshalve of op verzoek voor bepaalde of voor onbepaalde tijd de beloning anders regelen dan bij uiterste wil of de wet is aangegeven. Ten slotte is van belang dat artikel 261 Rv bepaalt dat de rechter al dan niet ambtshalve beschikkingen kan geven en dat met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Ook dit is een gesloten systeem. De rechter is slechts op grond van een concrete wetsbepaling bevoegd en verplicht tot het geven van een beschikking. 5.3 [verzoeker] komt met zeven grieven op tegen de bestreden beschikking. In deze grieven stelt [verzoeker] primair dat de beschikking nietig, althans vernietigbaar is, omdat de kantonrechter deze ten onrechte heeft gegeven (grief 1), subsidiair dat de beschikking een welwillendheidsbeslissing is (grief 2), meer subsidiair dat de beschikking ten onrechte is gebaseerd op artikel 4:144 lid 2 BW (grief 3), dat de betreffende bepaling in het testament nietig is (grief 4), dat het verzoek niet is gebaseerd op artikel 4:144 lid 3 BW jo 4:159 lid 3 BW en het niet gaat om een onvoorziene omstandigheid (grief 5) en dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid als in het testament bedoeld (grief 6) en meest subsidiair dat de kantonrechter ten onrechte de verzochte beloning integraal heeft toegewezen (grief 7). Deze grieven komen - voor zover hier van belang en kort gezegd - op het volgende neer. De kantonrechter heeft een absoluut nietige beschikking gegeven, althans een beschikking die leidt aan een gebrek. Het verzoek is enkel gebaseerd op een testamentaire bepaling en ontbeert elke grondslag. Het verzoek van [verweerder] betreft een welwillendheidsbeslissing, maar aan de voorwaarden voor het geven van een welwillendheidsbeslissing is niet voldaan, omdat wilsovereenstemming tussen betrokkenen over het verzoek ontbreekt. De testamentaire bepaling is geen toegestane passage voortvloeiend uit ‘tenzij bij de uiterste wil anders is geregeld’ in artikel 4:144 lid 2 BW. Boek 4 BW kent een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen (artikel 4:42 lid 1 BW). De testamentaire bepaling is in het geheel niet gebaseerd op een wettelijke regeling ook niet op artikel 4:144 lid 2 of 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW. De testamentaire bepaling is een nietige bepaling en onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW zijn niet aangevoerd en ook niet aanwezig. [verweerder] heeft de additionele beloning uitsluitend in zijn hoedanigheid van gewezen executeur verzocht en niet ook als afwikkelingsbewindvoerder. De taak van de executeur is geëindigd op 11 april 2018. De overgelegde urenspecificatie ziet op werkzaamheden die onnodig waren of buiten zijn bevoegdheden vielen. [erfgenaam 2] schaart zich achter het verweer van [verzoeker] . 5.4 Den [verweerder] voert gemotiveerd verweer. [erfgename 3] heeft zich in eerste aanleg gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en in hoger beroep laten weten niet te zullen verschijnen. welwillendheidsbeslissing/ontvankelijkheid hoger beroep 5.5 Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een welwillendheidsbeslissing, omdat hoger beroep daarvan niet mogelijk is. De bestreden beschikking heeft uiterlijk de verschijningsvorm van een beschikking en voldoet aan de vereisten van artikel 278 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Bovendien heeft de kantonrechter ambtshalve een kostenveroordeling uitgesproken en de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Weliswaar is de uiterlijke verschijningsvorm niet van doorslaggevende betekenis voor het oordeel of al dan niet sprake is van een welwillendheidsbeslissing, maar het hof laat dit wel meewegen gezien de gegeven inhoudelijke beslissingen en hetgeen hierna wordt overwogen in het onderhavige geschil. [verweerder] heeft in eerste aanleg verzocht om op grond van bijzondere omstandigheden conform de testamentaire bepaling, zijn beloning met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 anders te regelen en vast te stellen op een bedrag van € 11.000,-. De kantonrechter heeft een inhoudelijk oordeel gegeven over de toelaatbaarheid van de testamentaire bepaling, inhoudende dat de testamentaire bepaling voortvloeit uit artikel 4:144 lid 2 BW en past binnen de grenzen van de wet. Hij heeft daartoe overwogen: ‘Volgens de broers is het verzoek van [verweerder] aan de kantonrechter om een additionele beloning vast te stellen gebaseerd op een zogeheten welwillendheidsbeslissing omdat daaraan geen wettelijke opdracht of een wettelijk voorschrift ten grondslag [ligt; hof]. Daarbij is een dergelijk verzoek, gelet op jurisprudentie, niet voor toewijzing vatbaar indien partijen een geschil hebben over de procedure die moet worden gevolgd. Volgens de broers is er geen sprake van een geschil in vorenbedoelde zin en dient het verzoek om die reden te worden afgewezen. Dit standpunt (…) wordt (…) niet gevolgd. Het verzoek is gebaseerd op een bepaling in het testament. Daarmee heeft erflater het mogelijk gemaakt om op grond van bijzondere omstandigheden het loon anders te regelen dan volgens het wettelijk uitgangspunt. Deze bepaling vloeit voort uit artikel 4:144 lid 2 BW, (…) “Tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, komt de executeur, (…) een ten honderd van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe”. Het stond erflater op grond van de wet dus vrij om het loon anders te regelen. Deze regeling blijft binnen de grenzen van de wet (zie in dit verband artikel 4:44 BW). Het vereisen van instemming van beide partijen aan het voorleggen van een verzoek op de voet van die regeling aan de kantonrechter is niet in overeenstemming met de wil van de erflater en zou deze bepaling in het testament ook zinledig maken. De kantonrechter zal daarom [verweerder] ontvangen in zijn verzoek.” Naar het oordeel van hof volgt uit de motivering van de kantonrechter niet zonder meer dat sprake is van een welwillendheidsbeslissing, te minder nu de kantonrechter een oordeel geeft over de vraag of de testamentaire bepaling binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW valt. Zo’n oordeel ligt niet in de rede bij een welwillendheidsbeslissing. De kantonrechter noemt zijn oordeel ook niet als zodanig. Het hof begrijpt de motivering van de kantonrechter aldus dat hij alle standpunten van [verzoeker] passeert, zowel de formele als materiele verweren, waaronder de juridisch-inhoudelijke verweren. Daarom gaat het hof ervan uit dat de kantonrechter een beschikking heeft gegeven.

Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep; verklaart [verweerder] alsnog niet ontvankelijk in zijn verzoek; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 297,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 332,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. H.A. van den Berg en mr. C.M.J. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 9 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. H.A. van den Berg. HR 15 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0177.

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummers: 200.277.856/01 Zaaknummer rechtbank: 7977123 EB VERZ 19-11585 Beschikking van de meervoudige kamer van 9 maart 2021 inzake [verzoeker] , wonende te [land 1] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: [verzoeker] , advocaat: mr. S.R. Baetens te Eindhoven, en [verweerder] , in zijn hoedanigheid van (gewezen) executeur en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van [erflater] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. R.A.F. Harmsen te Zeist. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: - [erfgenaam 2] , wonende te [plaats] , (hierna te noemen: [erfgenaam 2] ), bijgestaan door mr. M.E.C. Lok te Den Haag; - [erfgename 3] , wonende te [land 2] , (hierna te noemen: [erfgename 3] ), bijgestaan door mr. F.C. van Spengler te Voorburg. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 [verzoeker] is op 26 april 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 27 januari 2020. 2.2 [verweerder] heeft op 13 juli 2020 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een brief van mr. Van Spengler van 9 juli 2020 namens [erfgename 3] ; - een brief van de zijde van [verweerder] van 8 september 2020 met bijlage (productie 25), ingekomen op 8 september 2020; - een journaalbericht van 2 november 2020 met bijlagen (producties 10 tot en met 15) van de zijde van [verzoeker] , ingekomen op 2 november 2020; - een journaalbericht van de zijde van [verweerder] van 4 november 2020 met bijlagen (producties 26 en 27), ingekomen op 4 november 2020; - een journaalbericht van 11 november 2020 met bijlage van de zijde van [verzoeker] , ingekomen op 11 november 2020; - een tweetal journaalberichten van respectievelijk 9 en 11 november 2020 namens [erfgenaam 2] , ingekomen op de genoemde data. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 12 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat; - [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat; - mr. M.E.C. Lok namens [erfgenaam 2] ; [erfgenaam 2] zelf is met bericht van verhindering niet verschenen 2.5 [erfgename 3] heeft bij brief van haar advocaat mr. Van Spengler van 9 juli 2020 laten weten niet in hoger beroep te zullen verschijnen.

3.1 Op 19 augustus 2003 is in Zwitserland overleden [erflater] (hierna: de erflater). De erflater heeft bij testament van 28 mei 2002 voor het laatst over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft in dit testament onder meer zijn drie kinderen, te weten [verzoeker] , [erfgenaam 2] en [erfgename 3] , tot zijn erfgenamen benoemd en [verweerder] benoemd tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder over de nalatenschap. 3.2 In artikel IX.7 van het testament is opgenomen: “Aan de executeur komt een beloning toe gelijk aan één procent (1%) van de waarde van mijn vermogen per de sterfdag. De executeur is bevoegd ter zake van zijn beloning jaarlijks een voorschot op te nemen. Op grond van bijzondere omstandigheden kan op verzoek van de executeur of een of meer van mijn erfgenamen voor bepaalde of onbepaalde tijd de hiervoor vermelde beloning anders worden geregeld. Ik bepaal dat dit verzoek aan de kantonrechter te Amsterdam zal moeten worden gericht, die zal beslissen in hoogste ressort.” 3.3 Bij verzoeken ingekomen op 12 september 2005, 26 september 2006, 3 oktober 2007, 8 oktober 2008, 10 januari 2011, 11 juli 2012, 25 juli 2014, 2 januari 2017 en 7 augustus 2018 heeft [verweerder] verzocht om aanpassing van zijn loon als executeur-testamentair/bewindvoerder in de nalatenschap van de erflater. Op deze verzoeken heeft de kantonrechter respectievelijk op 7 maart 2006 (kenmerk 718737 / EB 05-7017), 15 maart 2007 (kenmerk 812295 / EB 06-6318), 21 februari 2008 (kenmerk 902216 / EB 07-7230), 13 mei 2009 (kenmerk 991147 / EB VERZ 08-8123), 9 mei 2011 (kenmerk 1215890 EB VERZ 11-158), 15 februari 2013 (kenmerk 1364681 / EB 12-8252), 12 februari 2015 (kenmerk 3302698 / EB 14-9671), 20 juni 2017 (kenmerk 5623552 / EB 17-41) en 24 december 2018 (kenmerk 7150916 EB VERZ 18-15380) een beschikking gegeven. In deze beschikkingen heeft de kantonrechter steeds voor een bepaalde periode in afwijking van de bepaling onder IX onder 7 van voornoemd testament de beloning van [verweerder] aangepast en vastgesteld op een in de verschillende beschikkingen bepaald bedrag. 3.4 Dit hof heeft bij beschikking van 20 maart 2008 (zaaknummer 106011174/01, rekestnummer 684/07) [verzoeker] niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen voornoemde beschikking van 15 maart 2007 en daartoe overwogen: ‘Erflater heeft in zijn testament bepaald dat op verzoek de beloning van de executeur anders kan worden geregeld dan in het testament is vermeld, dat een verzoek hiertoe moet worden ingediend bij de kantonrechter in Amsterdam, die in hoogste ressort zal beslissen. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in deze is opgetreden op basis van vrijwillige jurisdictie en als ware hij een arbiter. Zijn taak is derhalve een andere dan de rechterlijke taak die hem bij wet is opgedragen, en hij ontleent zijn bevoegdheid tot vaststelling van het – definitief vast te stellen - executeursloon aan de opdracht van de erflater zelf. Nu de erflater heeft bepaald dat de kantonrechter in deze in hoogste ressort beslist, dient appellant reeds om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep. Niet is gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.’ 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, bepaald dat de beloning van [verweerder] met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 wordt aangepast en vastgesteld op een bedrag van € 11.000,-. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van [verweerder] om conform het bepaalde in artikel IX lid 7 (hof hierna: de testamentaire bepaling) van het testament van de erflater zijn beloning met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 anders te regelen en vast te stellen op een bedrag van € 11.000,-. Bij de beslissing is de kantonrechter voorbijgegaan aan het formele verweer (inhoudende dat een wettelijke grondslag voor toewijzing van het verzoek ontbreekt, zodat sprake is van een welwillendheidsbeslissing die niet kan worden gegeven omdat wilsovereenstemming ontbreekt) en de materiële verweren (inhoudende onder meer dat het afwikkelingsbewind en de executele zijn geëindigd en het ontbreken van werkzaamheden of bijzondere omstandigheden die een additionele beloning rechtvaardigen) van [verzoeker] . 4.2 [verzoeker] verzoekt de bestreden beschikking nietig te verklaren. Subsidiair verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking, [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek in hoger beroep af te wijzen en [verweerder] (pro se) te veroordelen in de kosten van beide instanties. 4.3 [verweerder] verzoekt [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het in hoger beroep verzochte af te wijzen. Voorts verzoekt hij [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van beschikking.

5.1 Tussen partijen is - kort gezegd - in geschil of [verweerder] ontvankelijk is in zijn verzoek om hem een aanvullende beloning toe te kennen op grond van het bepaalde in de testamentaire bepaling, in hoeverre de kantonrechter bevoegd is hierover te beslissen en of bijzondere gronden een additionele beloning rechtvaardigen. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de vanaf 1 januari 2003 geldende bepalingen van boek 4 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing zijn. Om die reden is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang dat vanaf 1 januari 2003 op grond van artikel 4:42 lid 1 BW sprake is van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 is geregeld of in de wet als zodanig is aangemerkt. Voorts is van belang dat in boek 4 een regeling is getroffen voor de beloning van de executeur in de artikelen 4:144 jo. 4:159 BW. Op grond van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW komt de executeur, tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, een ten honderdste van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe. Krachtens lid 3 van dit artikel is het bepaalde in (onder meer) artikel 4:159 lid 3 van overeenkomstige toepassing. Op grond van deze bepaling kan de kantonrechter op grond van onvoorziene omstandigheden, ambtshalve of op verzoek voor bepaalde of voor onbepaalde tijd de beloning anders regelen dan bij uiterste wil of de wet is aangegeven. Ten slotte is van belang dat artikel 261 Rv bepaalt dat de rechter al dan niet ambtshalve beschikkingen kan geven en dat met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Ook dit is een gesloten systeem. De rechter is slechts op grond van een concrete wetsbepaling bevoegd en verplicht tot het geven van een beschikking. 5.3 [verzoeker] komt met zeven grieven op tegen de bestreden beschikking. In deze grieven stelt [verzoeker] primair dat de beschikking nietig, althans vernietigbaar is, omdat de kantonrechter deze ten onrechte heeft gegeven (grief 1), subsidiair dat de beschikking een welwillendheidsbeslissing is (grief 2), meer subsidiair dat de beschikking ten onrechte is gebaseerd op artikel 4:144 lid 2 BW (grief 3), dat de betreffende bepaling in het testament nietig is (grief 4), dat het verzoek niet is gebaseerd op artikel 4:144 lid 3 BW jo 4:159 lid 3 BW en het niet gaat om een onvoorziene omstandigheid (grief 5) en dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid als in het testament bedoeld (grief 6) en meest subsidiair dat de kantonrechter ten onrechte de verzochte beloning integraal heeft toegewezen (grief 7). Deze grieven komen - voor zover hier van belang en kort gezegd - op het volgende neer. De kantonrechter heeft een absoluut nietige beschikking gegeven, althans een beschikking die leidt aan een gebrek. Het verzoek is enkel gebaseerd op een testamentaire bepaling en ontbeert elke grondslag. Het verzoek van [verweerder] betreft een welwillendheidsbeslissing, maar aan de voorwaarden voor het geven van een welwillendheidsbeslissing is niet voldaan, omdat wilsovereenstemming tussen betrokkenen over het verzoek ontbreekt. De testamentaire bepaling is geen toegestane passage voortvloeiend uit ‘tenzij bij de uiterste wil anders is geregeld’ in artikel 4:144 lid 2 BW. Boek 4 BW kent een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen (artikel 4:42 lid 1 BW). De testamentaire bepaling is in het geheel niet gebaseerd op een wettelijke regeling ook niet op artikel 4:144 lid 2 of 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW. De testamentaire bepaling is een nietige bepaling en onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW zijn niet aangevoerd en ook niet aanwezig. [verweerder] heeft de additionele beloning uitsluitend in zijn hoedanigheid van gewezen executeur verzocht en niet ook als afwikkelingsbewindvoerder. De taak van de executeur is geëindigd op 11 april 2018. De overgelegde urenspecificatie ziet op werkzaamheden die onnodig waren of buiten zijn bevoegdheden vielen. [erfgenaam 2] schaart zich achter het verweer van [verzoeker] . 5.4 Den [verweerder] voert gemotiveerd verweer. [erfgename 3] heeft zich in eerste aanleg gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en in hoger beroep laten weten niet te zullen verschijnen. welwillendheidsbeslissing/ontvankelijkheid hoger beroep 5.5 Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een welwillendheidsbeslissing, omdat hoger beroep daarvan niet mogelijk is. De bestreden beschikking heeft uiterlijk de verschijningsvorm van een beschikking en voldoet aan de vereisten van artikel 278 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Bovendien heeft de kantonrechter ambtshalve een kostenveroordeling uitgesproken en de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Weliswaar is de uiterlijke verschijningsvorm niet van doorslaggevende betekenis voor het oordeel of al dan niet sprake is van een welwillendheidsbeslissing, maar het hof laat dit wel meewegen gezien de gegeven inhoudelijke beslissingen en hetgeen hierna wordt overwogen in het onderhavige geschil. [verweerder] heeft in eerste aanleg verzocht om op grond van bijzondere omstandigheden conform de testamentaire bepaling, zijn beloning met ingang van 1 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2019 anders te regelen en vast te stellen op een bedrag van € 11.000,-. De kantonrechter heeft een inhoudelijk oordeel gegeven over de toelaatbaarheid van de testamentaire bepaling, inhoudende dat de testamentaire bepaling voortvloeit uit artikel 4:144 lid 2 BW en past binnen de grenzen van de wet. Hij heeft daartoe overwogen: ‘Volgens de broers is het verzoek van [verweerder] aan de kantonrechter om een additionele beloning vast te stellen gebaseerd op een zogeheten welwillendheidsbeslissing omdat daaraan geen wettelijke opdracht of een wettelijk voorschrift ten grondslag [ligt; hof]. Daarbij is een dergelijk verzoek, gelet op jurisprudentie, niet voor toewijzing vatbaar indien partijen een geschil hebben over de procedure die moet worden gevolgd. Volgens de broers is er geen sprake van een geschil in vorenbedoelde zin en dient het verzoek om die reden te worden afgewezen. Dit standpunt (…) wordt (…) niet gevolgd. Het verzoek is gebaseerd op een bepaling in het testament. Daarmee heeft erflater het mogelijk gemaakt om op grond van bijzondere omstandigheden het loon anders te regelen dan volgens het wettelijk uitgangspunt. Deze bepaling vloeit voort uit artikel 4:144 lid 2 BW, (…) “Tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, komt de executeur, (…) een ten honderd van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe”. Het stond erflater op grond van de wet dus vrij om het loon anders te regelen. Deze regeling blijft binnen de grenzen van de wet (zie in dit verband artikel 4:44 BW). Het vereisen van instemming van beide partijen aan het voorleggen van een verzoek op de voet van die regeling aan de kantonrechter is niet in overeenstemming met de wil van de erflater en zou deze bepaling in het testament ook zinledig maken. De kantonrechter zal daarom [verweerder] ontvangen in zijn verzoek.” Naar het oordeel van hof volgt uit de motivering van de kantonrechter niet zonder meer dat sprake is van een welwillendheidsbeslissing, te minder nu de kantonrechter een oordeel geeft over de vraag of de testamentaire bepaling binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW valt. Zo’n oordeel ligt niet in de rede bij een welwillendheidsbeslissing. De kantonrechter noemt zijn oordeel ook niet als zodanig. Het hof begrijpt de motivering van de kantonrechter aldus dat hij alle standpunten van [verzoeker] passeert, zowel de formele als materiele verweren, waaronder de juridisch-inhoudelijke verweren. Daarom gaat het hof ervan uit dat de kantonrechter een beschikking heeft gegeven.

Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep; verklaart [verweerder] alsnog niet ontvankelijk in zijn verzoek; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 297,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 332,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. H.A. van den Berg en mr. C.M.J. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 9 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. H.A. van den Berg. HR 15 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0177.

[verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep, ongeacht de beschikking van dit hof van 20 maart 2008. Redengevend daarvoor is dat het onderhavige geding (mede) betrekking heeft op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, zodat hiervoor het gezag van gewijsde niet speelt. Weliswaar gaat het om dezelfde rechtsbetrekking en hetzelfde soort verzoek, maar het verweer en het processuele debat dat is en wordt gevoerd is van een andere aard dan in het eerdere geding. Bovendien gaat het om een andere periode. (on)toelaatbare testamentaire bepaling 5.6.1 Zoals gemeld is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang het vanaf 1 januari 2003 geldende artikel 4:42 lid 1 BW, inhoudende dat een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige rechtshandeling is, waarbij de erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. Er is aldus sprake van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 of in de wet als zodanig is geregeld. De vraag is of de testamentaire bepaling binnen het gesloten systeem van de wet valt, of anders gezegd, of de testamentaire bepaling valt binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW en in het bijzonder binnen ‘tenzij bij uiterste wil anders is geregeld‘. Het hof beantwoordt deze vraag negatief. 5.6.2 Op grond van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW komt de executeur, tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, een ten honderdste van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe. De erflater heeft in het testament bepaald dat aan de executeur een beloning toekomt gelijk aan één procent (1%) van de waarde van zijn vermogen per de sterfdag. Daarnaast heeft hij daarin bepaald dat op verzoek van de executeur of op verzoek van één of meer erfgenamen voor bepaalde of onbepaalde tijd de hiervoor vermelde beloning anders kan worden geregeld, dat dit verzoek aan de kantonrechter te Amsterdam moet worden gericht en dat deze zal beslissen in hoogste ressort. Daarmee heeft de erflater een beschikking gegeven die niet past binnen het gesloten stelsel van de wet. De erflater heeft immers geen andere beloning geregeld dan een ten honderd van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag, maar een bevoegdheid gecreëerd die niet is gebaseerd op de wet. Hij is niet afgeweken van de wettelijke beloning, maar heeft in aanvulling daarop bepaald dat op verzoek van de executeur of één van de erfgenamen door de kantonrechter te Amsterdam in hoogste ressort de beloning anders kan worden geregeld. De bepaling van artikel 1:144 lid 2 BW is van regelend recht. De testateur mag hiervan in zijn testament afwijken en materieel een andere beloning vaststellen, dat wil zeggen een hogere, een lagere of geen beloning. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit niet de mogelijkheid te bepalen dat het loon op verzoek door een kantonrechter kan worden vastgesteld. De wet kent geen concrete wetsbepaling kent op grond waarvan het mogelijk is een dergelijk verzoek aan de kantonrechter te doen (artikel 261 Rv). Laat staan dat hij een relatief niet bevoegde kantoorrechter kan aanwijzen. Daarbij komt dat de erflater gezien het gesloten stelsel niet bevoegd is een hoger beroepsmogelijkheid uit te sluiten of een bevoegdheid te creëren voor een executeur of een erfgenaam die de wet niet kent. Artikel 4:144 lid 3 jo 159 lid 3 BW is wel een concrete wetsbepaling die het mogelijk maakt, niet op grond van bijzondere, maar op grond van onvoorziene omstandigheden een beslissing van de kantonrechter te vragen. Mogelijk had dit artikel in dit geval soelaas kunnen bieden, mits voldaan was aan de daarin opgenomen wettelijke voorwaarden. Omdat echter zowel [verzoeker] als [verweerder] zich uitdrukkelijk op het standpunt stellen dat het bepaalde in artikel 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW in deze procedure niet van toepassing is, kan dit punt verder onbesproken blijven. 5.6.3 Anders dan [verweerder] meent, doet aan het voorgaande niet af dat het in de notariële praktijk al jarenlang gebruikelijk is dit soort bepalingen in testamenten op te nemen en evenmin dat dit soort bepalingen volgens [verweerder] voorziet in een maatschappelijke behoefte gezien het bepaalde in artikel 4:42 BW. Van conversie, zoals [verweerder] verder betoogt, van de omstreden testamentaire bepaling in een last kan geen sprake zijn. De erflater heeft immers geen verplichting opgelegd, maar enkel een bevoegdheid gecreëerd. Voor zover [verweerder] zich beroept om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, gaat ook dit beroep niet op. Het is in beginsel aan de erfgenamen de in het testament door de erflater uitgedrukte wensen te eerbiedigen en de eisen van de redelijkheid en billijkheid staan niet in de weg aan een beroep van [verzoeker] op nietigheid of vernietigbaarheid van de testamentaire bepaling omdat dit standpunt vanwege alle eerdere verzoeken tardief zou zijn. Ook niet omdat de uitzonderlijk lange duur van de nalatenschap en de bijzondere aard en omvang van de werkzaamheden van de executeur nodig waren vanwege actief en passief verzet van de zijde van de beide broers. Deze enkele omstandigheden brengen niet mee dat [verzoeker] moet worden geacht weren prijs te hebben gegeven of prijs zou moeten geven. Ook hetgeen [verweerder] verder nog heeft aangevoerd doet aan het voorgaande niet af. 5.7 [verweerder] heeft een bewijsaanbod gedaan ter onderbouwing van de door hem gestelde bijzondere omstandigheden en de stelling dat de opstelling van de broers al vele jaren ervoor heeft gezorgd dat de afwikkeling van de nalatenschap werd bemoeilijkt en vertraagd. Dit bewijsaanbod is gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6.3 is overwogen niet ter zake doende, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 5.8 Uit het voorgaande volgt dat de bepaling IX.7 van het testament van de erflater in strijd is met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen en daarom nietig is. Dit betekent dat [verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn onderhavige verzoek tot aanpassing van zijn beloning. De slotsom is dat de grieven deels slagen, deels niet en deels onbesproken kunnen blijven. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek. Verder zal [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.

[verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep, ongeacht de beschikking van dit hof van 20 maart 2008. Redengevend daarvoor is dat het onderhavige geding (mede) betrekking heeft op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, zodat hiervoor het gezag van gewijsde niet speelt. Weliswaar gaat het om dezelfde rechtsbetrekking en hetzelfde soort verzoek, maar het verweer en het processuele debat dat is en wordt gevoerd is van een andere aard dan in het eerdere geding. Bovendien gaat het om een andere periode. (on)toelaatbare testamentaire bepaling 5.6.1 Zoals gemeld is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang het vanaf 1 januari 2003 geldende artikel 4:42 lid 1 BW, inhoudende dat een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige rechtshandeling is, waarbij de erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. Er is aldus sprake van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 of in de wet als zodanig is geregeld. De vraag is of de testamentaire bepaling binnen het gesloten systeem van de wet valt, of anders gezegd, of de testamentaire bepaling valt binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW en in het bijzonder binnen ‘tenzij bij uiterste wil anders is geregeld‘. Het hof beantwoordt deze vraag negatief. 5.6.2 Op grond van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW komt de executeur, tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, een ten honderdste van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe. De erflater heeft in het testament bepaald dat aan de executeur een beloning toekomt gelijk aan één procent (1%) van de waarde van zijn vermogen per de sterfdag. Daarnaast heeft hij daarin bepaald dat op verzoek van de executeur of op verzoek van één of meer erfgenamen voor bepaalde of onbepaalde tijd de hiervoor vermelde beloning anders kan worden geregeld, dat dit verzoek aan de kantonrechter te Amsterdam moet worden gericht en dat deze zal beslissen in hoogste ressort. Daarmee heeft de erflater een beschikking gegeven die niet past binnen het gesloten stelsel van de wet. De erflater heeft immers geen andere beloning geregeld dan een ten honderd van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag, maar een bevoegdheid gecreëerd die niet is gebaseerd op de wet. Hij is niet afgeweken van de wettelijke beloning, maar heeft in aanvulling daarop bepaald dat op verzoek van de executeur of één van de erfgenamen door de kantonrechter te Amsterdam in hoogste ressort de beloning anders kan worden geregeld. De bepaling van artikel 1:144 lid 2 BW is van regelend recht. De testateur mag hiervan in zijn testament afwijken en materieel een andere beloning vaststellen, dat wil zeggen een hogere, een lagere of geen beloning. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit niet de mogelijkheid te bepalen dat het loon op verzoek door een kantonrechter kan worden vastgesteld. De wet kent geen concrete wetsbepaling kent op grond waarvan het mogelijk is een dergelijk verzoek aan de kantonrechter te doen (artikel 261 Rv). Laat staan dat hij een relatief niet bevoegde kantoorrechter kan aanwijzen. Daarbij komt dat de erflater gezien het gesloten stelsel niet bevoegd is een hoger beroepsmogelijkheid uit te sluiten of een bevoegdheid te creëren voor een executeur of een erfgenaam die de wet niet kent. Artikel 4:144 lid 3 jo 159 lid 3 BW is wel een concrete wetsbepaling die het mogelijk maakt, niet op grond van bijzondere, maar op grond van onvoorziene omstandigheden een beslissing van de kantonrechter te vragen. Mogelijk had dit artikel in dit geval soelaas kunnen bieden, mits voldaan was aan de daarin opgenomen wettelijke voorwaarden. Omdat echter zowel [verzoeker] als [verweerder] zich uitdrukkelijk op het standpunt stellen dat het bepaalde in artikel 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW in deze procedure niet van toepassing is, kan dit punt verder onbesproken blijven. 5.6.3 Anders dan [verweerder] meent, doet aan het voorgaande niet af dat het in de notariële praktijk al jarenlang gebruikelijk is dit soort bepalingen in testamenten op te nemen en evenmin dat dit soort bepalingen volgens [verweerder] voorziet in een maatschappelijke behoefte gezien het bepaalde in artikel 4:42 BW. Van conversie, zoals [verweerder] verder betoogt, van de omstreden testamentaire bepaling in een last kan geen sprake zijn. De erflater heeft immers geen verplichting opgelegd, maar enkel een bevoegdheid gecreëerd. Voor zover [verweerder] zich beroept om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, gaat ook dit beroep niet op. Het is in beginsel aan de erfgenamen de in het testament door de erflater uitgedrukte wensen te eerbiedigen en de eisen van de redelijkheid en billijkheid staan niet in de weg aan een beroep van [verzoeker] op nietigheid of vernietigbaarheid van de testamentaire bepaling omdat dit standpunt vanwege alle eerdere verzoeken tardief zou zijn. Ook niet omdat de uitzonderlijk lange duur van de nalatenschap en de bijzondere aard en omvang van de werkzaamheden van de executeur nodig waren vanwege actief en passief verzet van de zijde van de beide broers. Deze enkele omstandigheden brengen niet mee dat [verzoeker] moet worden geacht weren prijs te hebben gegeven of prijs zou moeten geven. Ook hetgeen [verweerder] verder nog heeft aangevoerd doet aan het voorgaande niet af. 5.7 [verweerder] heeft een bewijsaanbod gedaan ter onderbouwing van de door hem gestelde bijzondere omstandigheden en de stelling dat de opstelling van de broers al vele jaren ervoor heeft gezorgd dat de afwikkeling van de nalatenschap werd bemoeilijkt en vertraagd. Dit bewijsaanbod is gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6.3 is overwogen niet ter zake doende, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 5.8 Uit het voorgaande volgt dat de bepaling IX.7 van het testament van de erflater in strijd is met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen en daarom nietig is. Dit betekent dat [verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn onderhavige verzoek tot aanpassing van zijn beloning. De slotsom is dat de grieven deels slagen, deels niet en deels onbesproken kunnen blijven. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek. Verder zal [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.

[verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep, ongeacht de beschikking van dit hof van 20 maart 2008. Redengevend daarvoor is dat het onderhavige geding (mede) betrekking heeft op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, zodat hiervoor het gezag van gewijsde niet speelt. Weliswaar gaat het om dezelfde rechtsbetrekking en hetzelfde soort verzoek, maar het verweer en het processuele debat dat is en wordt gevoerd is van een andere aard dan in het eerdere geding. Bovendien gaat het om een andere periode. (on)toelaatbare testamentaire bepaling 5.6.1 Zoals gemeld is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang het vanaf 1 januari 2003 geldende artikel 4:42 lid 1 BW, inhoudende dat een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige rechtshandeling is, waarbij de erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. Er is aldus sprake van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 of in de wet als zodanig is geregeld. De vraag is of de testamentaire bepaling binnen het gesloten systeem van de wet valt, of anders gezegd, of de testamentaire bepaling valt binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW en in het bijzonder binnen ‘tenzij bij uiterste wil anders is geregeld‘. Het hof beantwoordt deze vraag negatief. 5.6.2 Op grond van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW komt de executeur, tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, een ten honderdste van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe. De erflater heeft in het testament bepaald dat aan de executeur een beloning toekomt gelijk aan één procent (1%) van de waarde van zijn vermogen per de sterfdag. Daarnaast heeft hij daarin bepaald dat op verzoek van de executeur of op verzoek van één of meer erfgenamen voor bepaalde of onbepaalde tijd de hiervoor vermelde beloning anders kan worden geregeld, dat dit verzoek aan de kantonrechter te Amsterdam moet worden gericht en dat deze zal beslissen in hoogste ressort. Daarmee heeft de erflater een beschikking gegeven die niet past binnen het gesloten stelsel van de wet. De erflater heeft immers geen andere beloning geregeld dan een ten honderd van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag, maar een bevoegdheid gecreëerd die niet is gebaseerd op de wet. Hij is niet afgeweken van de wettelijke beloning, maar heeft in aanvulling daarop bepaald dat op verzoek van de executeur of één van de erfgenamen door de kantonrechter te Amsterdam in hoogste ressort de beloning anders kan worden geregeld. De bepaling van artikel 1:144 lid 2 BW is van regelend recht. De testateur mag hiervan in zijn testament afwijken en materieel een andere beloning vaststellen, dat wil zeggen een hogere, een lagere of geen beloning. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit niet de mogelijkheid te bepalen dat het loon op verzoek door een kantonrechter kan worden vastgesteld. De wet kent geen concrete wetsbepaling kent op grond waarvan het mogelijk is een dergelijk verzoek aan de kantonrechter te doen (artikel 261 Rv). Laat staan dat hij een relatief niet bevoegde kantoorrechter kan aanwijzen. Daarbij komt dat de erflater gezien het gesloten stelsel niet bevoegd is een hoger beroepsmogelijkheid uit te sluiten of een bevoegdheid te creëren voor een executeur of een erfgenaam die de wet niet kent. Artikel 4:144 lid 3 jo 159 lid 3 BW is wel een concrete wetsbepaling die het mogelijk maakt, niet op grond van bijzondere, maar op grond van onvoorziene omstandigheden een beslissing van de kantonrechter te vragen. Mogelijk had dit artikel in dit geval soelaas kunnen bieden, mits voldaan was aan de daarin opgenomen wettelijke voorwaarden. Omdat echter zowel [verzoeker] als [verweerder] zich uitdrukkelijk op het standpunt stellen dat het bepaalde in artikel 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 3 BW in deze procedure niet van toepassing is, kan dit punt verder onbesproken blijven. 5.6.3 Anders dan [verweerder] meent, doet aan het voorgaande niet af dat het in de notariële praktijk al jarenlang gebruikelijk is dit soort bepalingen in testamenten op te nemen en evenmin dat dit soort bepalingen volgens [verweerder] voorziet in een maatschappelijke behoefte gezien het bepaalde in artikel 4:42 BW. Van conversie, zoals [verweerder] verder betoogt, van de omstreden testamentaire bepaling in een last kan geen sprake zijn. De erflater heeft immers geen verplichting opgelegd, maar enkel een bevoegdheid gecreëerd. Voor zover [verweerder] zich beroept om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, gaat ook dit beroep niet op. Het is in beginsel aan de erfgenamen de in het testament door de erflater uitgedrukte wensen te eerbiedigen en de eisen van de redelijkheid en billijkheid staan niet in de weg aan een beroep van [verzoeker] op nietigheid of vernietigbaarheid van de testamentaire bepaling omdat dit standpunt vanwege alle eerdere verzoeken tardief zou zijn. Ook niet omdat de uitzonderlijk lange duur van de nalatenschap en de bijzondere aard en omvang van de werkzaamheden van de executeur nodig waren vanwege actief en passief verzet van de zijde van de beide broers. Deze enkele omstandigheden brengen niet mee dat [verzoeker] moet worden geacht weren prijs te hebben gegeven of prijs zou moeten geven. Ook hetgeen [verweerder] verder nog heeft aangevoerd doet aan het voorgaande niet af. 5.7 [verweerder] heeft een bewijsaanbod gedaan ter onderbouwing van de door hem gestelde bijzondere omstandigheden en de stelling dat de opstelling van de broers al vele jaren ervoor heeft gezorgd dat de afwikkeling van de nalatenschap werd bemoeilijkt en vertraagd. Dit bewijsaanbod is gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6.3 is overwogen niet ter zake doende, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 5.8 Uit het voorgaande volgt dat de bepaling IX.7 van het testament van de erflater in strijd is met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen en daarom nietig is. Dit betekent dat [verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn onderhavige verzoek tot aanpassing van zijn beloning. De slotsom is dat de grieven deels slagen, deels niet en deels onbesproken kunnen blijven. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek. Verder zal [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.