ECLI:NL:GHAMS:2021:4254
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.299.320/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 14 december 2021
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MPSD B.V.,
gevestigd te IJmuiden,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. K.A. Besters, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MPS FIRST B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
,
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mrs. E.J. Bink en L.Z. Bosman, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als MPSD, MPS First en [A] .
1 Het verloop van het geding
1.1 MPSD heeft bij verzoekschrift van 3 september 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MPS First over de periode vanaf 23 juni 2020;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure
a. [A] te schorsen als bestuurder van MPS First en de machtiging van [A] om de zakelijke bankrekening van MPS First te beheren te schorsen;
b. de door [A] gehouden aandelen in MPS First over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht van [A] op die aandelen te schorsen;
3. [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2 De Ondernemingskamer heeft bepaald dat uiterlijk tot 30 september 2021 een verweerschrift kan worden ingediend. Mr. Bink voormeld heeft bij brief van 8 oktober 2021 gemeld dat, voor het geval de lopende onderhandelingen tussen partijen over een minnelijke oplossing mochten stranden, hij uiterlijk op 15 oktober 2021 een verweerschrift zal indienen namens [A] . Hiertegen is bezwaar gemaakt bij brief van mr. Besters voormeld van 11 oktober 2021; hij heeft namens MPSD verzocht het verweerschrift buiten beschouwing te laten en niet alsnog gelegenheid te bieden voor het indienen ervan. [A] heeft op 15 oktober 2021 een verweerschrift ingediend bij de Ondernemingskamer.
1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 oktober 2021. De Ondernemingskamer heeft beslist, nadat de advocaten zich erover hebben uitgelaten, dat het in 1.2 genoemde verweerschrift, ook al is het beknopt, buiten beschouwing blijft. Daaraan heeft de Ondernemingskamer ten grondslag gelegd dat de termijn voor het indienen van een verweerschrift was verstreken, niet vóór het verstrijken daarvan om aanhouding van de zitting dan wel een nadere termijn voor indiening van een verweerschrift was verzocht en er ter zitting voldoende gelegenheid is om het verweer toe te lichten. Vervolgens hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties, waaronder de bij het verweerschrift behorende producties. [A] heeft de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van MPSD af te wijzen en MPSD te veroordelen in de kosten van de procedure. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 Inleiding en feiten
2.1 Deze zaak gaat over een conflict tussen [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ) die ieder (indirect) bestuurder zijn van en (indirect) de helft van de aandelen houden in MPS First. [B] , die dagelijks leiding geeft aan de onderneming van MPS First, meent dat [C] niet de afgesproken inbreng en inzet heeft geleverd en handelingen heeft verricht die MPS First benadelen en haar bedrijfsvoering frustreren. De bedrijfsvoering van MPS First loopt hierdoor volgens [B] gevaar en het liefst gaat hij zonder [C] verder. [C] betwist de geuite bezwaren en wil niet (als aandeelhouder) terugtreden, ook omdat de activiteiten van MPS First een goede en strategische aanvulling vormen op de activiteiten van IT First, een vennootschap waarvan hij (indirect) eigenaar is.
2.2 MPS First is op 23 juni 2020 opgericht. MPSD en [A] houden elk 50% van de aandelen in MPS First. Zij vormen samen het bestuur van MPS First en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd MPS First te vertegenwoordigen.
2.3 [B] en [C] zijn enig aandeelhouder en bestuurder van respectievelijk MPSD en [A] .
2.4 MPS First drijft een onderneming die zich bezighoudt met het adviseren over en het verkopen, installeren en onderhouden van printerinstallaties en -onderdelen. Zij levert daarmee printoplossingen aan bedrijven met een focus op het optimaliseren van de printomgeving.
2.5 [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van IT First B.V. (hierna: IT First). IT First drijft een onderneming die zich toelegt op het adviseren over en het verkopen, installeren en onderhouden van hard- en software voor computers.
2.6 De rolverdeling is vanaf de aanvang aldus geweest dat [B] zich met de operationele gang van zaken van MPS First bezighoudt en [C] op de achtergrond staat en met IT First zou bijdragen aan het opzetten en faciliteren van de onderneming van MPS First. MPSD en [A] zijn beide gemachtigd om de bankrekening van MPS First te beheren. MPS First heeft nooit meer dan één werknemer in dienst gehad die, naast [B] , werkzaamheden voor MPS First (heeft) verricht; vanaf 1 augustus 2021 is die werknemer [D] . Aanvankelijk opereerde MPS First vanuit een ruimte in het kantoor van IT First in Amstelveen en later (zie 2.12) vanuit een kantoorruimte in IJmuiden.
2.7 In een document getiteld “Aandeelhoudersovereenkomst MPS First BV – 1 juli 2020 Def Afspraken tbv de aandeelhoudersovereenkomst” staat onder meer vermeld:
2 Inbreng
2.1 MPSD brengt de volgende zaken in:
2.1.1. 10
k inleg volgens rekening courant namens MPSD BV als werkkapitaal voor de eerste periode. Dit bedrag wordt volgens de plannen uit bijlage ‘MPS First financieel plan v7’ als financiering ingezet en afgelost.
2.1.2. Kennis, ervaring, netwerk printing business
2.1.3. Alle benodigde inzet en fulltime betrokkenheid om uiteindelijk de financiële doelstellingen uit het businessplan te realiseren (tijd, betrokkenheid, strategie, planning, coaching, aansturing)
2.1.4. HP pMPS Select partner status, incl. vereiste certificeringen etc.
2.2. [A] brengt via de werkmaatschappij IT FIRST B.V. de volgende zaken in:
2.2.1. Huisvesting & werkplekken (in ieder geval de eerste 3 jaar)
2.2.2. Klanten en new business (contact leggen en/of nieuwe contact opzetten)
2.2.3. Accountmanagers (volwaardige ondersteuning om samen MPS-diensten aan te kunnen bieden)
2.2.4. Backoffice personeel (deels facturatie, inkoopkracht)
2.2.5. Gebruik van de bedrijfsnaam IT FIRST
2.2.6. Inkoop mogelijkheden van IT FIRST
2.2.7. Marketing inzet tbv MPS FIRST
3 Salariskosten
3.1. De eerste drie maanden worden de salariskosten van [E] gedeeld met [A] (50/50), startende op 01-08-2020. Na deze drie maanden en bij het behalen van de financiële doelstellingen worden de salariskosten volledig door MPS FIRST gedragen.
Indien de financiële doelstellingen na de eerste drie maanden nog niet zijn behaald en het financieel noodzakelijk lijkt zal [A] nogmaals drie maanden 50% van de salariskosten van [E] dragen.
3.2. Na de eerste zes maanden dient MPS FIRST de salariskosten volledig zelf te dragen.
3.3. Salariskosten tot en met het jaar 2025 staan beschreven in bijlage ‘MPS FIRST financieel plan v8 Def’.
4 Managementfee
Voor de inzet van MPSD en [A] wordt management fee uitgekeerd:
4.1. MPSD BV ontvangt het eerste jaar een management fee van € 60.000,-. In het eerste jaar (2020) wordt dit naar rato gecorrigeerd tot een maandelijks bedrag van € 5.000,-.
4.2. [A] ontvangt het eerste jaar een management fee van € 30.000,-. In het eerste jaar (2020) wordt dit naar rato gecorrigeerd tot een maandelijks bedrag van € 2.500,-. Management fee ten behoeve van [A] wordt pas aan het begin van 2021 uitbetaald.
4.3. Voor de volgende jaren gelden de management fee bedragen gelijkwaardig welke staan
gespecificeerd in bijlage ‘MPS FIRST financieel plan v8 Def’.
(…)
2.8 Tussen [B] en [C] is discussie ontstaan over de inbreng van de zijde van [A] in MPS First, over de uitbetaling van de management fees en over het dragen van de salariskosten van de werknemer.
2.9 [B] heeft bij e-mail van 7 februari 2021 aan [C] diverse voorstellen gedaan, waaronder een herschikking van de aandelen in MPS First, die ertoe leiden dat MPSD 75% en IT First 25% van de aandelen zal gaan houden. [C] heeft bij e-mail van 9 februari 2021 kenbaar gemaakt niet akkoord te gaan met de voorstellen, waarna hij zelf heeft voorgesteld de samenwerking in deze vorm te beëindigen, waarbij de (indirect) door hem gehouden aandelen in MPS First aan [B] worden overgedragen. [C] heeft zijn e-mail afgesloten met de mededeling dat [B] de toegang tot de kantoorruimte van MPS First wordt ontzegd.
2.10 Tot een aandelenoverdracht is het niet gekomen. Wel hebben gesprekken tussen [B] en [C] in maart 2021 geleid tot het maken van nieuwe (mondelinge) werkafspraken tussen hen met betrekking tot MPS First over de management fee en over het (weer) ter beschikking stellen (tegen een vergoeding) van kantoorruimte aan MPS First bij IT First.
2.11 Op 22 juli 2021 heeft [C] een bedrag van € 750 overgemaakt van de bankrekening van MPS First naar [A] onder vermelding van ‘maandelijkse fee juli’.
2.12 Op 30 juli 2021 heeft [C] aan [B] geschreven dat hij graag ziet dat MPS First direct kantoorruimte elders zoekt. [B] heeft vervolgens op korte termijn vervangende kantoorruimte voor MPS First gevonden en betrokken in IJmuiden.
2.13 Op 3 augustus 2021 heeft [C] bedragen van € 1.250 en € 157,50 overgemaakt van de bankrekening van MPS First naar [A] onder vermelding van respectievelijk ‘lening MPSF deel 1’ en ‘BTW’.
2.14 [B] heeft bij e-mail van 7 augustus 2021 aan [C] bezwaren geuit over [C] handelwijze in verband met MPS First, een voorstel gedaan voor nadere werkafspraken met betrekking tot MPS First en daarnaast [C] uitgenodigd voor een gesprek over de overname van de aandelen van [A] in MPS First door MPSD. [C] heeft bij e-mail van 8 augustus 2021 gemeld dat hij zijn aandelen niet gaat afstaan en dat hij wel recht heeft op een fee. Verder staat in die e-mail: “Ik zag dat je een behoorlijk bedrag hebt opgenomen van de zakelijke rekening, zonder overleg, (…)” en “Het lijkt erop dat je de BV wilt gaan leegtrekken en dat kan niet de bedoeling zijn”.
2.15 Op 8 augustus 2021 heeft [C] een bedrag van € 5.000 overgemaakt van de bankrekening van MPS First naar [A] onder vermelding van ‘ovb’.
2.16 Nadat MPSD haar bezwaren aan [A] over haar handelen met betrekking tot MPS First kenbaar had gemaakt, hebben [B] , mr. Besters en [C] op 1 september 2021 met elkaar gesproken. Onderwerp van gesprek was onder andere het gebrek aan inbreng en inzet van [C] , de ontzegging van de toegang tot de kantoorruimte die MPS First bij IT First had, de onttrekkingen aan MPS First door [C] en een oplossing voor de patstelling. Het gesprek heeft niet tot afspraken tussen (de vennootschap(pen) van) [B] en [C] geleid.
3 De gronden van de beslissing
3.1 MPSD heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MPS First en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft MPSD – samengevat – naar voren gebracht dat door het volgende handelen en of nalaten van [A/C] de bedrijfsvoering van MPS First in gevaar dreigt te komen:
[A] is de bij aanvang van de samenwerking gemaakte afspraken en de nadien gewijzigde afspraken over haar inbreng in, en inzet voor MPS First niet voldoende nagekomen. Dit geldt ook voor de afspraken over de verschuldigde management fee.
[A] heeft tot tweemaal toe [B] (en de medewerkster van MPS First) de toegang tot de kantoorruimte van MPS First bij IT First ontzegd.
[C] heeft diverse malen zonder geldige grond geld onttrokken aan MPS First en gevreesd moet worden dat [C] daarmee zal blijven doorgaan.
Partijen verkeren in een definitieve patstelling over de gang van zaken binnen MPS First.
3.2 [A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Volgens MPSD bestaat er een patstelling, omdat afspraken die tussen haar en [A] in verband met MPS First zijn gemaakt, niet of ontoereikend worden nagekomen door [A] . Pogingen van MPSD en [A] om de patstelling te doorbreken door nieuwe afspraken te maken, hebben niet gewerkt, omdat [A] ook de gewijzigde afspraken niet is nagekomen. Hierdoor zijn de onderlinge verhoudingen verstoord geraakt en bij gebreke van normaal overleg tussen [B] en [C] is er geen uitzicht op herstel, aldus MPSD. MPSD heeft zich in dit verband beroepen op het onder 2.7 genoemde document. Volgens [A] is dat document slechts een concept, was MPSD wel degelijk tevreden over haar inbreng, was het genereren van business uit IT First-klanten de primaire verantwoordelijkheid van MPSD, heeft IT First onverplicht eigen personeelsleden vrijgemaakt voor MPS First en was het juist MPSD die afspraken niet nakwam. Volgens [A] verloopt de samenwerking prima en zijn de bezwaren van MPSD bedacht om tot een ontvlechting te komen.
3.4 De Ondernemingskamer constateert allereerst dat partijen het in een aantal opzichten niet eens zijn over de vraag wat de inhoud is (en is geweest) van de afspraken over de inbreng in de samenwerking die tussen hen gelden en over de mate waarin die afspraken door elk van hen zijn nagekomen. Niet duidelijk is in hoeverre de inhoud van het onder 2.7 genoemde document (dat, anders dan de naam doet vermoeden, niet zozeer een overeenkomst betreft met afspraken die tussen aandeelhouders jegens de vennootschap gelden, maar veeleer zakelijk/commercieel van aard is) antwoord op die vraag geeft en evenmin, welke nadere afspraken later zijn gemaakt. Die nadere afspraken zouden volgens MPSD zijn af te leiden uit overgelegde e-mails, maar welke dat precies zijn en wat het eindresultaat daarvan is, heeft zij niet voldoende opgehelderd. Wat daarvan verder ook zij, dit vraagstuk is in de kern een geschil van vermogensrechtelijke aard dat niet door de Ondernemingskamer wordt beslecht.
3.5 Het is duidelijk dat de zeer gebrekkige vastlegging van de onderlinge afspraken en de onenigheid over wat de aandeelhouders en bestuurders van elkaar kunnen verwachten een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan het feit dat hun onderlinge relatie verstoord is geraakt. [A] bestrijdt dat wel, maar dat strookt niet met de inhoud en toonzetting van de talrijke tussen [C] en [B] gewisselde e-mails. Dat de verstoorde relatie vervolgens ook tot een patstelling in de organen van de vennootschap leidt, is niet gebleken. MPSD heeft niet aangevoerd dat, en zo ja welke, besluitvorming in het bestuur of in de aandeelhoudersvergadering niet tot stand komt. Evenmin is gebleken dat de bedrijfsvoering van MPS First daardoor verlamd is geraakt. Behoudens met betrekking tot wat hierna onder 3.6 – 3.10 aan de orde komt, ziet de Ondernemingskamer in de verstoorde relatie tussen [B] en [C] dan ook onvoldoende gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MPS First.
3.6 [C] (Beheer) heeft [B] één of twee dagen de toegang tot het kantoor van MPS First ontzegd. [C] ontzegde hem bij e-mail van 9 februari 2021 (zie 2.8) de toegang, nadat hij had gemeld niet akkoord te gaan met voorstellen van [B] over een toekomstige governance van MPS First en had gesuggereerd de samenwerking in deze vorm te beëindigen en zijn aandelen in MPS First aan [B] aan te bieden. Dit is geen voldoende zwaarwegende grond om aan een medebestuurder toegang tot het kantoor van de vennootschap te ontzeggen, omdat dit – zoals [C] heeft beaamd te beseffen – een juiste gang van zaken binnen de onderneming van MPS First frustreert, ook als die ontzegging van zeer korte duur is geweest. Een half jaar later, bij e-mail van 30 juli 2021 (2.12), heeft [C] [B] verzocht direct andere kantoorruimte voor MPS First te zoeken. Omdat enkele dagen later de nieuwe medewerker [D] bij MPS First zou beginnen, heeft [C] [B] daarmee feitelijk genoodzaakt binnen enkele dagen een nieuw kantoor te vinden voor hemzelf en [D] . Hieraan is door [A] geen andere reden ten grondslag gelegd dan dat [B] op kantoor bij IT First voor onrust zou hebben gezorgd, zonder dit overigens nader handen en voeten te geven. Ook dat is geen voldoende zwaarwegende grond om [B] te dwingen op korte termijn nieuwe kantoorruimte voor MPS First te zoeken. Het onthouden van vrije toegang tot de kantoorruimte door [C] (Beheer) vormt daarom een gegronde reden voor twijfel aan een juiste gang van zaken.
3.7 [C] heeft van de bankrekening van MPS First bedragen van € 750, € 5.000, € 1.250, € 157,50 naar [A] overgemaakt (zie 2.11, 2.13 en 2.15).
3.8 Over het bedrag van € 750 heeft MPSD gesteld dat dit de door MPS First aan IT First verschuldigde kantoor- en faciliteitenvergoeding is, die dus ten onrechte aan [A] is overgemaakt. Volgens [A] betreft het echter een met MPSD afgesproken (verlaagde) management fee waarop zij jegens MPS First aanspraak heeft. [A] en MPSD hadden afgesproken dat managementvergoedingen zouden worden uitbetaald zodra door MPS First winst zou worden gemaakt en dat was kennelijk het geval, omdat MPSD eerder (zonder overleg) € 12.100 aan management fee over juli 2021 aan zichzelf heeft laten uitkeren, aldus [A] . Het bedrag van € 5.000 heeft [A] aan zichzelf laten overmaken om, zo heeft [C] op de zitting verklaard, in reactie op de onverwachte geldopname door MPSD “een stukje winst van MPS First veilig te stellen”.
[B] heeft ter zitting bevestigd dat hij MPS First aan MPSD een management fee heeft laten uitbetalen, zonder hierover tevoren overleg te hebben gehad met of een bericht te hebben gestuurd aan [C] (Beheer).
3.9 Wat het bedrag van € 1.250 betreft (aangemerkt als terugbetaling van een lening) betwist MPSD dat door [A] aan MPS First een lening is verstrekt. [A] heeft het bestaan van die lening niet toegelicht. De opname van het bedrag van € 157,50 heeft zij evenmin onderbouwd (anders dan met de enkele omschrijving ‘BTW’).
3.10 De Ondernemingskamer constateert dat zowel [A] als MPSD gelden van MPS First aan zichzelf hebben laten overmaken, al dan niet onder het mom van management fee, waarbij onduidelijk was op grond van welke afspraken zij daarop aanspraak meenden te hebben. De bestuurders hebben daarbij kennelijk telkens zelfstandig besloten om die bedragen aan zichzelf over te maken, zonder daarover met hun medebestuurders te overleggen, terwijl dit wel had gemoeten. MPSD en [A] zijn als bestuurders niet zelfstandig bevoegd om gelden aan MPS First te onttrekken. Bovendien is in geval van dergelijke onttrekkingen ten behoeve van zichzelf, het gevaar aanwezig dat de eigen persoonlijk belangen van de bestuurders en de daaraan mogelijk tegenstrijdige belangen van de vennootschap op ontoelaatbare wijze verstrengeld raken. Dit levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MPS First.
3.11 De onder 3.6 en 3.10 genoemde gegronde redenen rechtvaardigen naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MPS First. In dat kader is allereerst van belang dat de doeleinden van het enquêterecht met dat onderzoek niet, althans niet voldoende zullen kunnen worden gerealiseerd. Wat openheid van zaken betreft zal een onderzoek naar het ontzeggen van de toegang tot het kantoor daarop vermoedelijk weinig nader licht kunnen doen schijnen. Datzelfde geldt voor de onttrekkingen. Wat het herstel van de onderlinge verhoudingen betreft is van belang dat in de praktijk door [B] bij de uitoefening van de dagelijkse werkzaamheden voor MPS First wordt samengewerkt met een medewerker van IT First, met wie de verstandhouding goed is. Daar komt bij dat [C] ter zitting heeft verklaard dat [A] bereid is terug te treden als bestuurder van MPS First als zij, in haar hoedanigheid van aandeelhouder, maandelijks een beknopt financieel overzicht krijgt en eens per kwartaal een managementrapportage. Ook is [A] dan bereid om haar machtiging bij de bank te veranderen in de zin dat zij de bankrekening van MPS First slechts zal kunnen inzien. Gelet op de verhoudingen binnen MPS First, waarbij beiden 50% van de aandelen houden en – na terugtreden van [A] – slechts een van hen bestuurder van de vennootschap is, komt [A] dergelijke informatie ook toe. De Ondernemingskamer gaat er daarom vanuit dat MPSD als bestuurder van MPS First die informatie aan [A] zal blijven verstrekken. Bij die stand van zaken staat niets aan een vrijwillig terugtreden van [A] als bestuurder – en daarmee aan een begin van herstel van verhoudingen – in de weg. Daartegenover staat dat de kosten van een onderzoek al snel een onevenredig zware financiële last zullen vormen voor MPS First, mede gelet op haar nog bescheiden inkomsten en vermogen en dat de daaraan door het management te besteden tijd en moeite niet zullen opwegen tegen de van een onderzoek te verwachten resultaten. Onder deze omstandigheden brengt een afweging van de belangen mee dat het verzoek om een onderzoek te gelasten naar het beleid of de gang van zaken van MPS First moet worden afgewezen. Aan de vraag of onmiddellijke voorzieningen moeten worden gelast wordt dan niet meer toegekomen.
3.12 De Ondernemingskamer zal het verzoek van MPSD afwijzen. Zij ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4 De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van MPSD B.V. af;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 14 december 2021.