ECLI:NL:GHAMS:2021:3871

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.288.137/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8131233 CV EXPL 19-22538 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 december 2021 inzake FASSI BEDRIJFSDIENSTEN B.V., gevestigd te Amstelveen, appellante, advocaat: mr. M. Amrani te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. E.A.M. Heidstra te Amsterdam.

Partijen worden hierna Fassi en [geïntimeerde] genoemd. Fassi is bij dagvaarding van 3 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 11 augustus 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Fassi als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van 26 januari 2021 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 9 maart 2021 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. Fassi heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Fassi in – naar het hof begrijpt – de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Het hof gaat uit van de volgende feiten: 2.1 [geïntimeerde] is op 6 januari 2009 bij Fassi in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst is vermeld dat de functie van [geïntimeerde] kamermeisje is en dat haar werkzaamheden bestaan uit schoonmaakonderhoud van hotelkamers en voorts alle werkzaamheden die redelijkerwijs van haar verlangd kunnen worden. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de cao voor de horeca (hierna: de cao horeca) van toepassing is. 2.2 Fassi en [geïntimeerde] hebben een “Beëindigingsovereenkomst dienstverband met wederzijds goedvinden” ondertekend. Als datum van ondertekening is vermeld 1 juni 2018. In die overeenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 1 augustus 2018 vanwege het voor onbepaalde tijde sluiten van een werklocatie van [geïntimeerde] , dat Fassi geen beëindigingsvergoeding betaalt en dat Fassi een financiële eindafrekening van het dienstverband zal opstellen. Ten slotte is in de beëindigingsovereenkomst opgenomen: “De werkgever en werknemer hebben na de financiële eindafrekening niets meer van elkaar te vorderen. Zij verlenen elkaar finale kwijting”. 2.3 Per e-mails van 29 november 2018 en 6 december 2018 heeft mr. Heidstra namens [geïntimeerde] aan Fassi gevraagd om de eindafrekening toe te sturen en de loonstroken over de daaraan voorafgaande periode van vijf jaar. Fassi heeft daarop niet gereageerd. 2.4 Per brief van 29 januari 2019 heeft mr. Heidstra aan Fassi geschreven dat Fassi door de jaren heen te weinig loon aan [geïntimeerde] heeft betaald, omdat ten onrechte niet de cao voor de schoonmaak en het glazenwassersbedrijf (hierna: de cao schoonmaak), maar de cao horeca is toegepast. De totale loonvordering die [geïntimeerde] volgens deze brief op Fassi heeft, berekent mr. Heidstra op € 19.586,86 bruto en is in een brief aan Fassi van 14 februari 2019 door mr. Heidstra is toegelicht. 2.5 Fassi is niet tot betaling overgegaan. 2.6 [geïntimeerde] heeft vervolgens tegen Fassi een kort geding aangespannen. Bij vonnis van 18 april 2019 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] afgewezen.

3.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd – samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang – dat Fassi bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden om het achterstallige salaris, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, ter hoogte van € 23.074,61 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede de wettelijke verhoging van € 11.537,31 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, met verstrekking van deugdelijke specificaties van de gevorderde bedragen op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Fassi in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft hiertoe gesteld dat Fassi aan [geïntimeerde] een salaris heeft uitbetaald op grond van de cao horeca, maar dat dit niet de juiste cao is, omdat de cao schoonmaak van toepassing is. Dit blijkt uit de werkingssfeerbepaling van die cao. De cao schoonmaak is ook algemeen verbindend verklaard, zodat Fassi verplicht is de bepalingen in die cao na te leven. Op basis van die cao heeft [geïntimeerde] aanspraak op een hoger bedrag aan loon. Fassi heeft verweer gevoerd. 3.2 De kantonrechter heeft geoordeeld – samengevat weergegeven – dat het beroep van Fassi op het finale kwijtingsbeding in de beëindigingsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet zouden kunnen worden behandeld. Tijdens het tot stand komen van de beëindigingsovereenkomst en de ondertekening daarvan, was het geschil over de toepassing van de cao schoonmaak en de mogelijke gevolgen daarvan voor de hoogte van het loon immers nog niet aan de orde. [geïntimeerde] was zich van een (mogelijke) loonaanspraak niet bewust en er zijn geen omstandigheden gebleken op grond waarvan zij dit op dat moment wel had moeten zijn. Met andere woorden: zij kon niet weten dat zij mogelijk nog geld van Fassi tegoed had. De hoogte van het loon is evenmin onderwerp van de vaststellingsovereenkomst en gesprekken geweest. Bij deze stand van zaken kunnen partijen niet beoogd hebben ook afstand van die mogelijke aanspraken te hebben gedaan. Een en ander brengt mee dat het finale kwijtingsbeding zo moet worden uitgelegd, dat de vordering die door [geïntimeerde] is ingesteld, daar niet onder valt. Daarom kan [geïntimeerde] in haar vorderingen worden ontvangen. Voor de vordering met betrekking tot het loon op grond van de cao schoonmaak moet worden bezien of de bedrijfsactiviteiten van Fassi onder het bereik van die cao vallen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Fassi een onderneming is die zich blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel toelegt op de interieurreiniging van gebouwen en schoonmaakwerkzaamheden, alsmede horecadiensten. De werkzaamheden van [geïntimeerde] bestonden uit het schoonmaken van hotels/hotelkamers. Dat heeft Fassi niet betwist. Dat betekent dat Fassi dus in ieder geval een nevenberoep maakt van het schoonmaken van gebouwen. Daarmee is Fassi een schoonmaakbedrijf als bedoeld in de definitie van de cao schoonmaak. Dat Fassi ook andere diensten aanbiedt doet daar niet aan af: het hoofdberoep hoeft immers niet het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden te zijn. Evenzeer geldt dat dus voor de stelling van Fassi dat hij zijn diensten uitsluitend aanbiedt aan hotels en dat die diensten normaal gesproken binnen de uitvoering van hotels vallen en door hotelpersoneel worden uitgevoerd. Dat Fassi door het UWV in een bepaalde sector is ingedeeld is niet doorslaggevend. Het gaat om de feitelijke situatie binnen Fassi en de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht, aldus de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Fassi met haar grieven op. Finale kwijting 3.3 Met grief 1 komt Fassi op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het finale kwijtingsbeding in de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de vordering die door [geïntimeerde] is ingesteld, daar niet onder valt. Fassi voert daartoe – samengevat weergegeven – aan dat in de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst finale kwijting is overeengekomen. [geïntimeerde] heeft een aantal weken voor ondertekening de beëindigingsovereenkomst meegekregen en met haar zoon, die de Nederlandse taal machtig is, besproken. Ook heeft [geïntimeerde] zich tot de rechtswinkel Bijlmermeer gewend voor advies over het voorstel van Fassi tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarna zij de beëindigingsovereenkomst heeft ondertekend. De stelling van [geïntimeerde] dat zij meende voor de ontvangst van salarisstroken te hebben getekend is onjuist. Op grond van de beëindigingsovereenkomst hebben partijen elkaar finale kwijting verleend en deze ziet op alle vorderingen die partijen op elkaar hebben (gehad) uit de tussen hen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst, aldus Fassi. 3.4 Het hof oordeelt als volgt. In deze zaak gaat het om de uitleg van een finale kwijtingsbepaling die in een beëindigingsovereenkomst is opgenomen. De bepalingen in de beëindigingsovereenkomst, waaronder de finale kwijtingsbepaling, moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Als gezichtspunten bij de uitleg van finale kwijtingsbepalingen zijn relevant geacht de vragen of de kwestie bij beide partijen bekend was, of de kwestie ter sprake is geweest bij de beëindigingsonderhandelingen en of de partijen over de kwestie al eerder overeenstemming hadden bereikt (ECLI:NL:HR:2019:399 randnr. 3.6). 3.5 Tussen partijen staat vast dat ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst de kwestie over mogelijke toepasselijkheid van de cao schoonmaak niet aan partijen, althans aan [geïntimeerde] , bekend was. Er hebben geen beëindigingsonderhandelingen plaatsgevonden en partijen hebben over de kwestie niet eerder overeenstemming bereikt. De kwestie over toepasselijkheid van de cao schoonmaak is derhalve niet in de finale kwijting verdisconteerd. Grief 1 slaagt niet. Toepasselijke cao 3.6 Met grief 2 komt Fassi op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de cao schoonmaak van toepassing is. Fassi voert daartoe – samengevat weergegeven – aan dat haar werkzaamheden bestaan uit het verlenen van horecadiensten, waarbij de opdrachtgevers enkel en alleen grote hotels zijn. Tevens is in de individuele arbeidsovereenkomst vastgesteld dat de cao horeca van toepassing is. Als twee of meer cao’s van toepassing lijken te zijn, dient de arbeidsovereenkomst gebruikt te worden ter verduidelijking. Voor de werkingssfeerbepaling van artikel 1 lid 4 cao horeca is het Instellingsbesluit Bedrijfschap Horeca en Catering (hierna: het instellingsbesluit) van belang. Artikel 2 lid 2 aanhef en onder b bepaalt dat het Bedrijfschap Horeca en Catering is ingesteld voor overige ondernemingen, de zogenaamde ‘aanverwante bedrijven’. Het hof begrijpt de grief van Fassi aldus dat haar activiteiten als aan horeca verwante activiteiten moeten worden beschouwd, reden waarom Fassi onder het instellingsbesluit valt en onder de cao horeca. Ook uit de beschikkingen van de Belastingdienst en UWV blijkt dat Fassi binnen de horeca valt, waaraan de kantonrechter onvoldoende waarde heeft gehecht, aldus nog steeds Fassi. 3.7 Het hof oordeelt als volgt.

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt Fassi in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 760,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.

De vraag naar de toepasselijke cao dient te worden beantwoord aan de hand van uitleg van de werkingssfeerbepalingen van de verschillende cao’s. De uitleg van werkingssfeerbepalingen dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde cao-norm (zie bijvoorbeeld HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889). Dit betekent dat voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, waarbij het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao (en de eventuele toelichting daarop) zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie onder meer HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376). 3.8.1 Fassi past de cao horeca toe en [geïntimeerde] vordert naleving van de cao schoonmaak vanaf 1 januari 2014 tot 31 juli 2019. 3.8.2 De werkingssfeerbepaling van de cao horeca 2020/2021 luidt als volgt: ‘1.4 Werkingssfeer 1. De cao is van toepassing op de werkgever als bedoeld in artikel 1.2 en zijn werknemers als bedoeld in artikel 1.5, ook als de onderneming het horecabedrijf en nevenactiviteiten voert (maar geen contractcatering volgens die cao) binnen het gebied van exploitatie van zorg, sport, onderwijs, recreatie, beurscomplex, station of luchthavenbedrijf. In die gevallen zijn die activiteiten met horeca verwant en horen bij het horecabedrijf. 2. De cao wordt niet toegepast voor de onderneming of het deel van de onderneming waarvoor een andere rechtsgeldige cao geldt. Dat is het geval als voor die cao een Kennisgeving van ontvangst is afgegeven volgens artikel 4 van de Wet op de loonvorming.’ 3.8.3 De cao horeca is alleen gedurende de periode van 26 juni 2018 tot 31 december 2019 algemeen verbindend verklaard (en dus recht in de zin van artikel 79 RO). De werkingssfeerbepaling van de cao horeca 2018/2019 is – voor zover in deze zaak relevant – gelijkluidend aan de werkingssfeerbepaling van de cao horeca 2020/2021. 3.8.4 De kantonrechter heeft vastgesteld dat de cao schoonmaak steeds algemeen verbindend is verklaard en daar is niet tegen gegriefd, zodat het hof geen aanleiding ziet hieromtrent tot een ander oordeel te komen. De werkingssfeerbepaling van de cao schoonmaak 2019/2021 luidt als volgt: ‘ARTIKEL 1 DEFINITIES EN KARAKTER VAN DE CAO In deze overeenkomst wordt verstaan onder: 1. Schoonmaakbedrijf (…): iedere onderneming, die haar hoofd- of nevenberoep maakt van het op een door de opdrachtgever bepaalde locatie regelmatig of eenmalig schoonmaken, (…) in, op, van of aan gebouwen, woningen, straten/ wegen, (huisvuil-)containers, terreinen en/of verkeersmiddelen, een en ander in de ruimste zin van het woord. 2. Werkgever: Iedere natuurlijke of rechtspersoon die een bedrijf uitoefent als bedoeld in lid 1. 3. Werknemer: Iedere man of vrouw die op basis van een arbeidsovereenkomst bij een werkgever als bedoeld in lid 2 werkt in een functie die is ingedeeld met inachtneming van de referentiefuncties genoemd in bijlage II en welke functies volgens het Orbasysteem niet hoger gewogen worden dan 100 punten (aangevuld met de functies (ambulant) objectleider algemeen schoonmaakonderhoud niveau II en III). Deze definitie van werknemer geldt niet voor degenen die onder het C-deel van deze CAO vallen.’ In de cao schoonmaak 2019/2021 is een cao-deel voor hotels (het zogeheten D-deel) opgenomen dat luidt: ‘ ARTIKEL 1 GELDING 1. Dit deel van de overeenkomst geldt voor de werkgevers zoals omschreven in artikel 1 van de CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf en voor werknemers zoals omschreven in artikel 1 lid 3 van dezelfde CAO, uitsluitend voor de tijd dat zij werkzaam zijn in een hotel. 2. Het algemene deel van de CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf is onverkort van toepassing wanneer dit deel van de CAO voor de in lid 1 bedoelde werknemers geen andere regeling treft.’ 3.8.5 De werkingssfeerbepaling van de cao schoonmaak 2014/2016 is gelijkluidend aan de werkingssfeerbepaling van de cao schoonmaak 2019/2021 en deze cao kende tevens een cao-deel voor hotels. Dit geldt ook voor de cao schoonmaak 2017/2018. 3.9.1 Gelet op de werkingssfeerbepaling van de cao horeca wordt deze niet toegepast voor de onderneming waarvoor een andere cao geldt. Gelet op de werkingssfeerbepaling van de cao schoonmaak is voor de beantwoording van de vraag of deze cao van toepassing is van belang of Fassi haar hoofd- of nevenberoep maakt van schoonmaken. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel met betrekking tot Fassi van 12 maart 2019 houdt Fassi zich bezig met eventcatering, interieurreiniging van gebouwen, het verlenen van horecadiensten en schoonmaakwerkzaamheden. Fassi heeft dat bevestigd, maar daarbij aangegeven dat de nadruk meer ligt op het verrichten van horecawerkzaamheden dan schoonmaakwerkzaamheden, die slechts een klein onderdeel vormen van de diensten die Fassi levert. Volgens Fassi bestaan haar werkzaamheden met name uit het verlenen van horecadiensten, waarbij de opdrachtgevers enkel en alleen grote hotels zijn. Hiermee is komen vast te staan dat Fassi in ieder geval haar nevenberoep maakt van het op een door de opdrachtgever bepaalde locatie regelmatig of eenmalig schoonmaken in gebouwen. Hieraan doet niet af dat Fassi werkzaamheden verricht die bestaan uit het verlenen van horecadiensten waarbij de opdrachtgevers enkel en alleen grote hotels zijn. De stelling van Fassi, dat voor de werkingssfeerbepaling van de cao horeca het instellingsbesluit van belang is op grond waarvan de activiteiten van Fassi als ‘aan horeca verwante activiteiten’ moeten worden beschouwd, reden waarom Fassi onder de cao horeca zou vallen, kan ook niet worden gevolgd. De stelling van Fassi dat in de individuele arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat de cao horeca van toepassing is en als twee of meer cao’s van toepassing lijken te zijn dat dan de arbeidsovereenkomst gebruikt dient te worden ter verduidelijking is, gelet op hetgeen onder 3.7 is overwogen, in zijn algemeenheid onjuist, maar zeker in de onderhavige situatie. De cao horeca bepaalt immers dat in geval van overlap van werkingssfeerbepalingen, de cao horeca voor die andere cao wijkt. 3.9.2 Uit de brief van UWV GAK van 29 oktober 2002 blijkt dat het bedrijf destijds in verband met de premiehoogte is ingedeeld in ‘Exploitatie van een faciliterend bedrijf voor de horeca’ in de sector en risicopremiegroep ‘Horeca algemeen’. Uit de Beschikking Loonheffingen Sectoraansluiting van de Belastingdienst van 28 februari 2007 blijkt dat de Belastingdienst destijds de aard van de werkzaamheden van Fassi heeft vastgesteld op ‘hotelbedrijf’ met bijbehorende sectorcode ‘Horeca algemeen’. Nog daargelaten dat de brief van UWV GAK inmiddels negentien jaar oud is en de brief van de Belastingdienst veertien jaar oud, zeggen de brieven niets over de vraag of Fassi haar hoofd- of nevenberoep maakt van schoonmaken. 3.9.3 Daar komt bij dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] werkzaam was als kamermeisje en zich uit dien hoofde bezighield met schoonmaakonderhoud van hotelkamers.