ECLI:NL:GHAMS:2021:361

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Zaaknummer: 200.266.155/01

Zaaknummer rechtbank: 7447959 BM VERZ 19-35 NVDM

Beschikking van de meervoudige kamer van 9 februari 2021 inzake

[verzoeker] ,

en

[verzoekster] ,

beide wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

verzoekers in hoger beroep,

verder te noemen: verzoekers,

advocaat: mr. J.H.F. Overkleeft te Hoorn,

Overige belanghebbenden:

[de rechthebbende] (verder te noemen: de rechthebbende);

[de bewindvoerder] handelend onder de naam [X] (verder te noemen: de bewindvoerder).

1 Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (locatie: Alkmaar) (hierna: de kantonrechter) van 14 juni 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 Op 13 september 2019 heeft de verzoeker [verzoeker] bij het hof een beroepschrift ingediend tegen de beschikking van 14 juni 2019. Het hof heeft hem vervolgens in de gelegenheid gesteld het beroepschrift door tussenkomst van een advocaat in te dienen, zoals wettelijk is vereist.

2.2 Bij journaalbericht van 6 november 2019 heeft mr. J.H.F. Overkleeft zich gesteld als advocaat van de verzoekers. Mr. Overkleeft is vervolgens in de gelegenheid gesteld om het beroepschrift uiterlijk 25 februari 2020 in te dienen.

2.3 Op 24 februari 2020 heeft mr. Overkleeft namens de verzoekers een beroepschrift ingediend. Dit beroepschrift is niet gelijkluidend aan het oorspronkelijk door de verzoeker [verzoeker] ingediende beroepschrift.

2.4 Bij het hof zijn voorts nog de volgende stukken ingekomen:

- een e-mailbericht van de zijde van de verzoekers van 20 november 2019;

- een brief van de zijde van de verzoekers van 28 november 2019 met bijlage (zijnde het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg), ingekomen op 29 november 2019;

- een brief van de zijde van de verzoekers van 13 augustus 2020 met bijlagen, ingekomen op 14 augustus 2020.

2.5 De mondelinge behandeling heeft op 17 augustus 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de verzoekers, bijgestaan door hun advocaat.

De rechthebbende was gelet op haar lichamelijke en geestelijke toestand niet in staat om de mondelinge behandeling bij te wonen.

De bewindvoerder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting in hoger beroep verschenen.

3.1 De verzoekers zijn de ouders van de rechthebbende, die is geboren [in] 1969. De rechthebbende is ernstig meervoudig gehandicapt.

3.2 Bij beschikking van de kantonrechter van 2 januari 1990 zijn de goederen van de rechthebbende onder bewind gesteld met benoeming van de verzoekers tot bewindvoerders.

3.3 Bij beschikking van de kantonrechter van 29 oktober 1996 is een mentorschap ingesteld ten behoeve van de rechthebbende met benoeming van de verzoekster [verzoekster] tot mentor.

3.4 Bij beschikking van de kantonrechter van 6 februari 2018 zijn de verzoekers wegens gewichtige redenen ambtshalve ontslagen als bewindvoerders en is de huidige bewindvoerder benoemd.

3.5 Bij beschikking van de kantonrechter van 5 juni 2018 is op verzoek van de verzoekers en met instemming van de bewindvoerder de omvang van het bewind gewijzigd in die zin dat het persoonsgebonden budget (hierna: PGB) van de rechthebbende niet meer onder het bewind valt.

3.6 Bij beschikking van de kantonrechter van 24 januari 2020 is de verzoekster [verzoekster] ontslagen als mentor en is [de huidige mentor] , handelend onder de naam [Y] , benoemd als mentor.

4 De omvang van het geschil

4.1 Bij de bestreden beschikking is het verzoek tot ontslag van de huidige bewindvoerder en benoeming van de verzoekers tot bewindvoerders afgewezen en is de omvang van het bewind

gewijzigd in die zin dat ook het persoonsgebonden budget van de rechthebbende met ingang van de datum van de bestreden beschikking onder het bewind komt te vallen.

4.2 De verzoekers verzoeken met vernietiging van de bestreden beschikking, ontslag van de bewindvoerder en benoeming van de verzoekers tot bewindvoerders.

5.3 Op grond van artikel 1:448 eerste lid, aanhef en sub e, en tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de bewindvoerder door de rechter wegens gewichtige redenen ontslag worden verleend met ingang van een door deze te bepalen dag, zulks op verzoek van de medebewindvoerder of degene die gerechtigd is onderbewindstelling te verzoeken als bedoeld in artikel 1:432, eerste en tweede lid BW.

5.4 De verzoekers betogen dat de bewindvoerder dient te worden ontslagen en dat zijzelf dienen te worden benoemd als bewindvoerders over de goederen van de rechthebbende. Daartoe voeren zij kort samengevat aan dat de bewindvoerder haar taak niet naar behoren uitvoert. Zij heeft geen affiniteit met de problematiek van de rechthebbende en heeft de rechthebbende slechts één keer bezocht. Daarnaast betaalt de bewindvoerder de hulpverleners niet op tijd waardoor de zorg voor de rechthebbende in gevaar komt. Voorts is er geen enkele reden om te veronderstellen dat de verzoekers het beheer over de voormalige PGB-rekening niet naar behoren hebben uitgevoerd. De voormalige PGB-rekening is thans in beheer bij de bewindvoerder en deze weigert over te gaan tot uitbetaling aan de verzoekers van het saldo dat betrekking heeft op nabetalingen die gebaseerd zijn op de tussen de rechthebbende en het Univé zorgkantoor BV gesloten vaststellingovereenkomst (betrekking hebbend op de

budgetjaren 2004-2012), welk saldo aan de verzoekers toebehoort aangezien zij jarenlang privégelden op de PGB-rekening hebben overgemaakt zodat de kosten van verzorging van de rechthebbende konden worden voldaan. De bewindvoerder stelt zich volgens de verzoekers ten onrechte op het standpunt dat de verzoekers bewijsstukken dienen toe te sturen waaruit blijkt dat zij die kosten hebben gemaakt, alvorens zij recht hebben op de nabetalingen. Tot slot zijn de verzoekers van mening dat het, gelet op de nauwe samenhang tussen de intensieve zorg die de rechthebbende behoeft en de financiering daarvan, van belang is dat mentorschap en bewind in één hand zijn.

5.5 Het hof overweegt als volgt.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder andere het volgende naar voren gekomen. De rechthebbende heeft in haar eerste levensjaar een hersenvliesontsteking doorgemaakt, met als gevolg spastische tetraparese met een psychomotore ontwikkelingsachterstand, een verstandelijke beperking en een autismespectrumstoornis. Zij vertoont gedragsstoornissen in de vorm van automutilerend en fysiek agressief gedrag naar anderen, is bekend met epilepsie, heeft sinds 2001 een partiële dwarslaesie en haar fysieke toestand is na een val uit een rolstoel in 2008 verder

verslechterd. Zij woont alleen in een woning en middels een PGB worden zorgprofessionals ingehuurd die haar dag en nacht begeleiden en verzorgen. Ook volgt zij een dagbesteding.

Op 2 januari 1990 zijn de goederen van de rechthebbende onder bewind gesteld met benoeming van de verzoekers tot bewindvoerders. Bij beschikking van 6 februari 2018 zijn de verzoekers, omdat zij hadden nagelaten om de rekening en verantwoording over de periode 2012 tot en met 2016 in te dienen, wegens gewichtige redenen ambtshalve ontslagen als bewindvoerders en is de huidige bewindvoerder benoemd. Tussen de verzoekers en Univé Zorgkantoor B.V. zijn meer dan tweehonderd bezwaar- en beroepsprocedures gevoerd over de hoogte van het PGB, waarvan de zorgverleners betaald moeten worden. Voor de jaren 2004-2012 is ter beëindiging van deze geschillen op 23 januari 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die heeft geleid tot nabetalingen op de PGB-rekening van de rechthebbende. De verzoekers stellen aanspraak op een deel van het saldo van deze rekening te hebben, omdat zij daarop zelf in het verleden gelden hebben gestort om de voortgang van de financiering van de zorg voor rechthebbende te garanderen. De bewindvoerder wenst daarvan bewijsstukken te zien, voordat zij door de verzoekers gemaakte kosten wil vergoeden.

5.6 Naar het oordeel van het hof hebben de verzoekers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van gewichtige redenen voor ontslag van de huidige bewindvoerder, als bedoeld in artikel 1:448, tweede lid BW. De stelling dat de bewindvoerder de hulpverleners niet op tijd betaalt waardoor zorg voor de rechthebbende op de schouders van de verzoekers belandt, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Uit de overgelegde stukken blijkt weliswaar dat een tweetal zorgverleners niet tijdig loon ontvangen heeft, maar op geen enkele wijze is onderbouwd dat en op welke wijze dit aan nalatigheid van de bewindvoerder te wijten was. Dat de bewindvoerder eerst bewijsstukken wenst te zien alvorens gelden van de PGB-rekening over te maken aan de verzoekers kan aan deze niet worden tegengeworpen. De bewindvoerder moet immers uit hoofde van de aan haar opgedragen taak om de goederen van de rechthebbende te beschermen, kunnen verantwoorden welke betalingen zij van deze rekening verricht.

Voor de stelling van de verzoekers dat de bewindvoerder geen affiniteit zou hebben met de problematiek van de rechthebbende is evenmin voldoende onderbouwing gegeven. In deze stelling en de stelling dat de bewindvoerder de rechthebbende slechts één keer heeft bezocht, ziet het hof dan ook geen grond voor ontslag van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 1:448 BW.

Het verzoek om de bestreden beschikking te vernietigen en de huidige bewindvoerder te ontslaan en verzoekers tot bewindvoerder te benoemen, moet daarom als ongegrond worden afgewezen.

5.7 Ten aanzien van de omvang van het bewind overweegt het hof het navolgende. Uit het dossier alsmede het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de zorg voor de rechthebbende vanwege zakelijke geschillen tussen de verzoekers en zorgverleningsinstanties al langere tijd in het gedrang dreigt te komen. Met de verzoekers is het hof van oordeel dat, gelet op aard en ernst van de handicaps van de rechthebbende en de complexe en omvangrijke zorg die zij behoeft, de bescherming van de belangen van de rechthebbende het meest gewaarborgd is als PGB en beslissingsbevoegdheid omtrent in te zetten zorg, behandeling en begeleiding in één hand zijn. Bij beschikking van 24 januari 2020 is verzoekster [verzoekster] als mentor vervangen door [de huidige mentor] , handelend onder de naam [Y] . De verzoekers zijn niet in hoger beroep gekomen van die beslissing en deze heeft inmiddels kracht van gewijsde. Gelet hierop en gelet op de situatie van de rechthebbende overweegt het hof dat het in het belang van de rechthebbende zou kunnen zijn om met toepassing van artikel 1:437 lid 2 BW de mentor tot medebewindvoerder te benoemen en daarbij een taakverdeling tot stand te brengen in dier voege dat het bewind over het PGB zal worden uitgeoefend door de mentor en het bewind over de overige goederen door de huidige bewindvoerder.

5.8 Over het hiervoor onder 5.7 overwogene heeft het hof betrokkenen nog niet gehoord. Evenmin heeft de mentor zich bereid verklaard het bewind over de PGB-rekening op zich te nemen. Het hof zal de behandeling van de zaak daarom aanhouden teneinde betrokkenen, met inbegrip van de mentor, in de gelegenheid te stellen zich schriftelijk hierover uit te laten. Het hof zal daarna zonder nadere mondelinge behandeling einduitspraak - doen, tenzij de stukken aanleiding geven tot nadere behandeling. Intussen wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof:

stelt verzoekers, de bewindvoerder en de mentor in de gelegenheid zich binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten over hetgeen hiervoor onder 5.7 en 5.8 is overwogen;

draagt de griffier op om met dat doel een afschrift van deze beschikking aan de mentor te doen toekomen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, M.F.G.H. Beckers en A.R. van Wieren, in tegenwoordigheid van mr. V.A.M. Willemsen als griffier en is op 9 februari 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.

Ontvankelijkheid

5.1 Verzoekers hebben erop gewezen dat het beroepschrift van verzoeker [verzoeker] van 13 september 2019 als bijlage is gevoegd bij het door mr. Overkleeft ingediende en ondertekende beroepschrift van 24 februari 2020 en daar onderdeel van uitmaakt. Zij menen dan ook ontvankelijk te zijn in hoger beroep.

5.2 Het hof overweegt ambtshalve als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 278, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt een verzoekschrift ingediend en ondertekend door een advocaat. Artikel 281 Rv bepaalt dat indien een verzoekschrift ten onrechte niet door een advocaat is ingediend, de rechter de verzoeker de gelegenheid geeft binnen een door hem te stellen termijn dit verzuim te herstellen en dat indien de verzoeker van deze gelegenheid geen gebruik maakt, hij in het verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard. Voornoemde bepalingen zijn ingevolge artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Herstel van het verzuim als bedoeld in artikel 281 Rv is volgens vaste jurisprudentie slechts mogelijk door een exemplaar van het oorspronkelijk ingediende beroepschrift alsnog door een advocaat te laten ondertekenen en indienen.

Het hof overweegt dat tussen de griffie en de verzoekers na indiening van het beroepschrift op 13 september 2019 meermalen contact is geweest en dat de verzoekers telkens uitstel is verleend voor herstel van het verzuim, kennelijk omdat de verzoekers moeite hadden een advocaat te vinden die voor hen wilde optreden. De griffie van het hof heeft de verzoekers niet gewezen op de in de jurisprudentie gestelde eis als hiervoor aangehaald. Mr. Overkleeft heeft zich op 6 november 2019 voor verzoekers gesteld en hem is nader uitstel verleend voor herstel van het verzuim, laatstelijk tot 25 februari 2020. Op 24 februari 2020 is door

mr. Overkleeft een ondertekend beroepschrift ingediend, waarbij als bijlage is gevoegd het door verzoeker [verzoeker] ingediende beroepschrift van 13 september 2019. Voorts heeft hij onder randnummer 10, Grief 1, verwezen naar de grieven van verzoekers, zoals weergegeven in laatstgenoemd beroepschrift. Alhoewel strikt genomen aldus niet is voldaan aan de eis dat de advocaat slechts het oorspronkelijk ingediende beroepschrift diende te ondertekenen en indienen, volgt het hof de verzoekers in hun betoog dat zij ontvankelijk zijn in hun beroep. Daartoe acht het hof, naast de redactie van eerdergenoemde grief, redengevend dat de verzoekers noch de advocaat in de contacten met het hof gewezen zijn op voornoemde eis en het hof bovendien bij de advocaat de indruk heeft gewekt dat hij niet kon volstaan met enkele ondertekening van het eerder door verzoeker [verzoeker] ingediende beroepschrift. Daarbij komt dat een zaak als deze onderhavige, waarbij de bescherming van een of meer personen in het geding is, de beslissing dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter. Alle betrokkenen hebben er daarom belang bij dat de uitspraak berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Daaruit volgt dat in een zaak als deze een uitzondering moet worden gemaakt op de in beginsel strakke regel dat alle grieven tegen de bestreden beslissing in één keer bij het beroepschrift naar voren moeten worden gebracht. Het stond de advocaat van daarom vrij om, naast indiening van het oorspronkelijke beroepschrift, nog nadere grieven aan te voeren.

Gelet op dit alles is het hof van oordeel dat voldaan is aan het vereiste van artikel 278, derde lid Rv in combinatie met het bepaalde in artikel 281 Rv. Derhalve zullen de verzoekers worden ontvangen in hun hoger beroep.