ECLI:NL:GHAMS:2021:304

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.159.002/05 OK beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 1 februari 2021 inzake 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te Den Haag, 2. [A], wonende te [....] , 3. [B], wonende te [....] , 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] , gevestigd te [....] , 5. [D], wonende te [....] , 6. [E], wonende te [....] , 7. [F], wonende te [....] , 8. [G], wonende te [....] , VERZOEKERS, advocaten: mr. P.W.J. Coenen, kantoorhoudende te Den Haag, en mrs. G.T.J. Hoff en J.M.K.P. Cornegoor, beiden kantoorhoudende te Haarlem, t e g e n 1. de naamloze vennootschap SRH N.V. (voorheen genaamd SNS REAAL N.V.), gevestigd te Utrecht, 2. de naamloze vennootschap DE VOLKSBANK N.V. (voorheen genaamd SNS BANK N.V.), gevestigd te Utrecht, VERWEERSTERS, advocaten: mrs. H.J. de Kluiver, P.N. Ploeger en J.L. van der Schrieck, allen kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1DE STAAT DER NEDERLANDEN, gevestigd te Den Haag, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 2. de stichting STICHTING BEHEER SNS REAAL, gevestigd te Utrecht, BELANGHEBBENDE, advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 3. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN, gevestigd te Den Haag, BELANGHEBBENDE, advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 4. de stichting RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING, gevestigd te Amsterdam, 5. [H], wonende te [....] , 6. [I], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n 7 [J] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, advocaat: voorheen mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden, thans zonder advocaat . 1. Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid: verzoekers met VEB c.s.; verweersters sub 1 en 2 gezamenlijk met SNS Reaal c.s.; belanghebbende sub 1 met de Staat; belanghebbende sub 3 met NLFI; belanghebbenden sub 4 tot en met 6 gezamenlijk met ROOS c.s. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer in deze zaak van 26 juli 2018, 2 augustus 2018, 21 september 2018, 7 november 2018 en 22 juni 2020 en naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 26 februari 2019 en 4 juni 2019. 1.3 Bij de beschikkingen van 26 juli 2018 en 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en heeft zij dr. F.J.G.M. Cremers, mr. F.D. Stibbe en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA (hierna tezamen: de onderzoekers) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. 1.4 SNS Reaal c.s. hebben bij verzoekschrift van 4 januari 2021 de voorzitter van de Ondernemingskamer – voor zover vereist – verzocht SNS Reaal c.s. en de overige ontvangers van (delen van) het door de onderzoekers uit te brengen conceptverslag, althans SNS Reaal c.s. en hun voormalig bestuurders en commissarissen die (delen van) het conceptverslag ontvangen, te machtigen om in gesprekken met en in schriftelijke stukken gericht aan elkaar informatie te vergaren met verwijzing naar, en overleg te voeren over, de inhoud van (delen van) het conceptverslag. 1.5 VEB c.s. hebben, bij brief van mr. Cornegoor van 12 januari 2021, de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van SNS Reaal c.s. af te wijzen. 1.6 De Staat en NLFI hebben, bij brief van mr. Croiset van Uchelen van 13 januari 2021 het verzoek van SNS Reaal c.s. gesteund. 1.7 De onderzoekers hebben zich bij brief van 13 januari 2021 gerefereerd aan het oordeel van de voorzitter van de Ondernemingskamer. 1.8 ROOS c.s. hebben, bij brief van mr. Rutten van 14 januari 2021, verzocht het verzoek van SNS Reaal c.s. af te wijzen. 2De gronden van de beslissing 2.1 SNS Reaal c.s. hebben zich primair op het standpunt gesteld dat informatie-uitwisseling en overleg tussen ontvangers van een conceptverslag niet worden belemmerd door het mededelingenverbod van artikel 2:351 lid 4 BW en dat een machtiging als verzocht dus niet nodig is. Voor het geval een machtiging wel vereist is, hebben SNS Reaal c.s. daarbij een redelijk belang, omdat de bestuurders, commissarissen en nagenoeg alle medewerkers van SNS Reaal c.s. die in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft in functie waren, inmiddels niet meer aan SNS Reaal c.s. zijn verbonden. Om effectief gebruik te kunnen maken van de gelegenheid van wederhoor, dienen SNS Reaal c.s. informatie te vergaren bij en overleg te plegen met de voormalige bestuurders, commissarissen en medewerkers die zelf (een gedeelte van) het conceptverslag ontvangen. De verzochte machtiging heeft niet tot gevolg dat de kring van personen die kennisneemt van het conceptverslag wordt uitgebreid en doet daarom geen afbreuk aan de vertrouwelijkheid van dat concept. Voor zover een ontvanger slechts de beschikking krijgt over een gedeelte van het conceptverslag, zal de communicatie beperkt zijn tot dat gedeelte, aldus SNS Reaal c.s. SNS Reaal c.s. hebben bij het verzoek een lijst gevoegd van voormalige bestuurders en commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank die het verzoek ondersteunen. 2.2 VEB c.s. hebben aangevoerd dat artikel 2:351 lid 4 BW zich ertegen verzet dat ontvangers van het conceptverslag onderling overleg voeren en dat zulk overleg ook onwenselijk is. Voor zover het al mogelijk is een ontheffing van het verbod tot het doen van mededelingen uit een conceptverslag te verlenen, moet een ontheffing in dit geval geweigerd worden. SNS Reaal c.s. hebben in een eerder stadium van het onderzoek voldoende gelegenheid gehad om informatie in te winnen bij haar voormalige functionarissen en SNS Reaal c.s. en de voormalige functionarissen die (een deel van) het conceptverslag ontvangen kunnen ieder zelfstandig reageren op door hen geconstateerde onjuistheden in het concept. De kennelijke wens van SNS Reaal c.s. om hun eigen reactie en die van de voormalige functionarissen te coördineren en op elkaar af te stemmen is onwenselijk en niet in het belang van het onderzoek, aldus VEB c.s. 2.3 Ook ROOS c.s. hebben aangevoerd dat toewijzing van het machtigingsverzoek afbreuk zou doen aan het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijvend wanbeleid.

De voorzitter van de Ondernemingskamer: machtigt SNS Reaal c.s. om over de inhoud van het conceptverslag mededelingen te doen aan de voormalige bestuurders en commissarissen genoemd in de bijlage bij het verzoek die (delen van) het conceptverslag hebben ontvangen en machtigt de bedoelde bestuurders en commissarissen om over de inhoud van het conceptverslag mededelingen te doen aan SNS Reaal c.s., met dien verstande dat deze communicatie (a) beperkt dient te blijven tot het gedeelte van het verslag dat de desbetreffende voormalige bestuurder of commissaris heeft ontvangen en (b) slechts betrekking mag hebben op de door SNS Reaal c.s. te geven reactie op het conceptverslag; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2021.

Individuele, niet onderling afgestemde, reacties van SNS Reaal c.s. en de voormalige functionarissen dragen bij aan het verkrijgen van openheid van zaken, aldus ROOS c.s. 2.4 In hun vijfde Tussentijdse Rapportage, die de Onderzoekers op 19 januari 2021 aan de Ondernemingskamer en aan partijen hebben gezonden, schrijven de onderzoekers onder meer het volgende: “Omdat SNS Reaal c.s. voor een belangrijk deel afhankelijk zullen zijn van de inbreng van oud bestuurders en commissarissen om commentaar op het verslag te kunnen geven, hebben onderzoekers zich niet verzet tegen het verzoek en gerefereerd aan het oordeel van de Voorzitter van de Ondernemingskamer. Onderzoekers hebben zich uiteraard de vraag gesteld of dit kan leiden tot (indirecte) onderlinge afstemming, maar voorzien in dat verband geen reëel bezwaar nu geraadpleegde stukken veelal voor zichzelf spreken en onderzoekers vrijwel alle oud bestuurders en oud commissarissen uitvoering hebben gesproken en dat hebben vastgelegd in uitgebreide interviewverslagen die na wederhoor zijn opgemaakt en bovendien zullen worden gehecht aan het verslag, zodat partijen daar kennis van kunnen nemen”. 2.5 De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt. 2.6 Artikel 2:351 lid 4 BW houdt – voor zover hier van belang – in dat de onderzoekers degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben en dat het een ieder verboden is om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag of delen daarvan die hem in het kader van dit wederhoor zijn voorgelegd. Het genoemde verbod is toegevoegd bij amendement (Kamerstukken II, 32 887, nr. 11). De in het amendement opgenomen toelichting luidt als volgt: “Met dit amendement wordt in de wet vastgelegd dat een concept-verslag geheim blijft totdat het ter griffie is neergelegd. Thans is het gebruikelijk dat de onderzoekers, indien zij de rechtspersoon en andere betrokkenen (delen van) het concept van het verslag ter becommentariëring voorleggen, deze partijen eerst een geheimhoudingsverklaring laten tekenen. Uit het voorgestelde lid 4 zou kunnen worden afgeleid dat de onderzoekers deze eis niet meer zouden mogen stellen. Dat is onwenselijk. Zolang de onderzoekers het verslag nog niet ter griffie hebben neergelegd is het onderzoek niet afgerond. De onderzoekers en de rechtspersoon moeten ervan verzekerd zijn dat de tekst van concepten niet openbaar wordt gemaakt. De voorgestelde bepaling sluit aan bij de in artikel 2:351 lid 3 en artikel 2:353 lid 3 BW opgenomen geheimhoudingsplichten.” 2.7 Het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag strekt niet alleen ter bescherming van de rechtspersoon, maar ook van de personen ten aanzien van wie in het conceptverslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen en van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken. Het doel van hoor en wederhoor als onderdeel van het onderzoek is dat onjuiste bevindingen in het verslag zoveel mogelijk worden voorkomen, gelet op het mogelijk defamerende effect van wezenlijke bevindingen in het ter griffie gedeponeerde verslag voor de personen in kwestie (Kamerstukken II, 32 887, nr. 3 p. 25). Het vermijden van onjuiste bevindingen is ook in het belang van de onderzoekers die verantwoordelijk zijn voor zorgvuldig onderzoek (Kamerstukken II, 32 887, nr. 6, p. 29). Zij moeten beoordelen of het conceptverslag een weerwoord oplevert dat aanleiding geeft tot aanpassing in het definitieve verslag. De onderzoeker heeft er belang bij dat slechts zijn definitieve bevindingen voorwerp van debat zijn. Zie Voorzitter Ondernemingskamer 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1068. 2.8 SNS Reaal c.s. stellen de vraag aan de orde of het in artikel 2:351 lid 4 BW opgenomen verbod eraan in de weg staat dat een ontvanger van (een deel van) het conceptverslag daaruit mededelingen doet aan een ander die (een deel van) het conceptverslag heeft ontvangen in het kader van de in die bepaling bedoelde gelegenheid tot wederhoor. Anders dan SNS Reaal c.s. bepleiten moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Hoewel uit de hierboven geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het mededelingenverbod beoogt openbaarmaking van concepten te voorkomen, is het wettelijk verbod echter algemeen geformuleerd, zonder een uitzondering voor onderling overleg tussen personen die allen beschikken over (dezelfde delen van) het conceptverslag. Dat strookt ook met de wettelijke reikwijdte van het in artikel 2:351 lid 4 BW geregelde wederhoor: degenen die in het verslag worden genoemd worden in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. Voor een reactie op passages in het conceptverslag die op betrokkene zelf betrekking hebben, is overleg of afstemming met andere ontvangers van het conceptverslag in het algemeen niet nodig. Ter voorkoning van misverstand: artikel 2:351 lid 4 BW verzet zich er niet tegen dat personen aan wie gelegenheid is geboden opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen in een conceptverslag die op henzelf betrekking hebben, daarover hun eigen advocaat raadplegen. 2.9 Een praktische en op de doeleinden van het enquêterecht toegesneden wetstoepassing brengt mee dat de voorzitter van de Ondernemingskamer betrokkenen kan machtigen mededelingen te doen aan elkaar uit het conceptverslag (zie ook Voorzitter Ondernemingskamer 13 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3074, in welk geval de machtiging werd verzocht met het oog op schikkingsonderhandelingen tussen betrokkenen die allen het conceptverslag hadden ontvangen). 2.10 Ter beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval de gevraagde machtiging kan worden verleend is het volgende van belang. Het door de onderzoekers (na overleg met partijen) vastgestelde onderzoeksprotocol van 3 oktober 2018 houdt in dat, naast het in artikel 2:351 lid 4 BW geregelde wederhoor, het gehele conceptverslag wordt toegezonden aan VEB c.s. en SNS Reaal c.s. om hen de gelegenheid te geven zich daarover uit te laten (zie paragrafen 23 en 24 van het protocol). Het onderzoek heeft betrekking op de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en SNS Reaal c.s. zijn voor een uitlating over het conceptverslag mede afhankelijk van de voormalige bestuurders en commissarissen. De onderzoekers hebben geen bezwaar tegen het verlenen van de gevraagde machtiging en verwachten niet dat onderling overleg tussen SNS Reaal c.s. en de voormalige bestuurders en commissarissen afbreuk zal doen aan het verkrijgen van openheid van zaken, gelet op de reeds beschikbare documentatie en gespreksverslagen. 2.11 De door VEB c.s. en ROOS c.s. opgeworpen bezwaren wegen minder zwaar. Wel geven die bezwaren aanleiding te bepalen dat de machtiging er slechts toe strekt SNS Reaal c.s. in de gelegenheid te stellen op het conceptverslag te reageren. De te verlenen machtiging strekt er dus niet toe om degenen die op de voet van artikel 2:351 lid 4 BW door de onderzoekers in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben, de vrijheid te geven hun eigen reactie af te stemmen met SNS Reaal c.s. en/of andere betrokkenen die (delen van) het conceptverslag hebben ontvangen. Voorts zal de reikwijdte van de machtiging worden beperkt tot de in de bijlage bij het verzoek genoemde voormalige bestuurders en commissarissen, nu SNS Reaal c.s. niet hebben toegelicht dat zij voor een adequate reactie op het conceptverslag ook afhankelijk zijn van andere ontvangers van (delen van) het conceptverslag. 2.12 Het bovenstaande leidt tot onderstaande beslissing.