ECLI:NL:GHAMS:2021:2863

afdeling strafrecht parketnummer: 23-003531-19 datum uitspraak: 8 oktober 2021 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 september 2019 in de strafzaak onder parketnummer 15-872267-16 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, adres: [adres] . Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7, 8 en 29 september 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Tegen voormeld vonnis is door het Openbaar Ministerie en (namens) de verdachte hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 1.zij op of omstreeks 1 december 2016 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, en/of (elders in) Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een persoon, genaamd [slachtoffer 1] , wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, met het oogmerk (een) ander(en), te weten [getuige 1] en/of [getuige 2] en/of een of meer ander(en), te dwingen iets te doen, te weten het betalen/overhandigen van een hoeveelheid geld en/of niet te doen, immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededader(s) meermalen, althans eenmaal, - contact onderhouden met een of meer medeverdachte(n) en/of - die [slachtoffer 1] beticht van oplichting van een of meer klant(en) van garage [adres] en/of (een) ander(en) en/of - achter die [slachtoffer 1] aangerend en/of die [slachtoffer 1] vastgepakt en/of geduwd en/of geslagen en/of - die [slachtoffer 1] (in een ruimte) tegen diens wil vastgehouden en/of opgesloten en/of die [slachtoffer 1] belet het pand en/of de ruimte waarin die [slachtoffer 1] verbleef te verlaten en/of - contact onderhouden met [getuige 1] en/of [getuige 2] ten behoeve van het betalen en/of overhandigen van een geldbedrag en/of - die [slachtoffer 1] bedreigd en/of naar die [slachtoffer 1] geschreeuwd en/of - die [slachtoffer 1] naar een voertuig (welke garage [adres] was binnengereden) begeleid en/of (vervolgens) die [slachtoffer 1] in (genoemd) voertuig (onder dwang) doen of laten plaatsnemen en/of die [slachtoffer 1] belet het voertuig te verlaten; en/of zij op of omstreeks 1 december 2016 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, en/of (elders in) Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 1] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededader(s) meermalen, althans eenmaal, - contact onderhouden met een of meer medeverdachte(n) en/of - die [slachtoffer 1] beticht van oplichting van een of meer klant(en) van garage [adres] en/of (een) ander(en) en/of - achter die [slachtoffer 1] aangerend en/of die [slachtoffer 1] vastgepakt en/of geduwd en/of geslagen en/of - die [slachtoffer 1] (in een ruimte) tegen diens wil vastgehouden en/of opgesloten en/of die [slachtoffer 1] belet het pand en/of de ruimte waarin die [slachtoffer 1] verbleef te verlaten en/of - contact onderhouden met [getuige 1] en/of [getuige 2] ten behoeve van het betalen en/of overhandigen van een geldbedrag en/of - die [slachtoffer 1] bedreigd en/of naar die [slachtoffer 1] geschreeuwd en/of - die [slachtoffer 1] naar een voertuig (welke garage [adres] was binnengereden) begeleid en/of (vervolgens) die [slachtoffer 1] in (genoemd) voertuig (onder dwang) doen of laten plaatsnemen en/of die [slachtoffer 1] belet het voertuig te verlaten; 2.zij op of omstreeks 1 december 2016 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een jas (merk Woolrich), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt dan de rechtbank. Ten aanzien van feit 1 Vrijspraak gijzeling Met de advocaat-generaal en de raadsvrouw is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen hetgeen de verdachte onder 1 eerste alternatief/cumulatief impliciet primair is tenlastegelegd, te weten het medeplegen van gijzeling van [slachtoffer 1] (hierna: [slachtoffer 1] ), zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving Standpunt van de verdediging De raadsvrouw heeft vrijspraak van het medeplegen van de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] bepleit. Daartoe heeft zij allereerst aangevoerd dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat de verdachte, vóórdat zij in de garage aankwam, wetenschap had van de omstandigheden waaronder [slachtoffer 1] in de garage verbleef en dat met hem werd onderhandeld over geld. Voor wat betreft de gebeurtenissen in de garage heeft de raadsvrouw, samengevat, aangevoerd dat: (i) de situatie in de garage niet kan worden gekwalificeerd als een wederrechtelijke vrijheidsberoving, en (ii) de verdachte geen uitvoeringshandelingen heeft verricht die zien op het van de vrijheid beroven of beroofd houden van [slachtoffer 1] als (mede)pleger. Standpunt van het Openbaar Ministerie De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde medeplegen van de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] . [slachtoffer 1] is, direct na zijn aankomst in de garage rond 12:30 uur, door [medeverdachte 1] wederrechtelijk van zijn vrijheid beroofd en beroofd gehouden. [slachtoffer 1] had een schuld van € 4.000,00 aan de verdachte. Nadat de verdachte om ongeveer 12:45 uur door [getuige] op de hoogte was gesteld dat [slachtoffer 1] in de garage van [medeverdachte 1] was, wilde zij direct naar hem toe, maar [getuige] kon haar niet brengen. Rond diezelfde tijd kwamen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] in de garage aan en voegden zich bij [medeverdachte 1] als medeplegers van de wederrechtelijke vrijheidsberoving. Rond 13:55 uur hebben [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] de verdachte opgehaald en zijn ze naar Amsterdam Zuidoost gereden, waar [getuige 1] een bedrag van € 2.000,00 heeft overhandigd aan de verdachte. De verdachte is vervolgens om ongeveer 15:30 uur met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] aangekomen in de garage, waarna hun betrokkenheid bij de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] voortduurde tot het moment dat [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] in de garage verschenen. Zij hebben [slachtoffer 1] tegen zijn zin meegenomen. Daaraan voorafgaand heeft de verdachte [slachtoffer 1] toegeschreeuwd, bedreigd en gezegd dat hij nergens naar toe mocht gaan. Dat de verdachte geen wetenschap had van de wederrechtelijke vrijheidsberoving wordt weerlegd door de bewijsmiddelen. De verdachte wist al rond 12:45 uur dat [slachtoffer 1] in de garage was en wilde, gelet op de vordering die zij op [slachtoffer 1] had, direct naar hem toe, kennelijk om het geld bij [slachtoffer 1] te incasseren.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 (negentig) dagen. Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 87 (zevenentachtig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J. Piena, mr. M.J.A. Plaisier en mr. C. Fetter, in tegenwoordigheid van mr. S. Bor, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 oktober 2021.

[medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , die al van het begin af aan mededaders zijn van de wederrechtelijke vrijheidsberoving, halen haar op om geld op te halen bij [getuige 1] en als zij om 15:30 uur terugkomen in de garage is [slachtoffer 1] daar nog steeds en duurt de wederrechtelijke vrijheidsberoving voort. Het is niet voorstelbaar dat de verdachte heeft aangenomen dat [slachtoffer 1] al die uren vrijwillig in de garage is gebleven. Oordeel van het hof Partiële vrijspraak Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de verdachte zich vóór haar aankomst in de garage rond 15:30 uur als medepleger schuldig heeft gemaakt aan wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] . Uit het dossier blijkt niet dat [medeverdachte 2] of [medeverdachte 3] , voordat zij samen met de verdachte in de garage aankwamen, de verdachte op de hoogte heeft gesteld van de omstandigheden waaronder [slachtoffer 1] zich in de garage bevond. De verdachte was weliswaar vanaf 12:47 uur op de hoogte van het feit dat [slachtoffer 1] in de garage was, maar uit enkel de duur van het verblijf kan niet de wetenschap van de (onvrijwillige) omstandigheden waaronder [slachtoffer 1] in de garage was, worden afgeleid. De verdachte zal van de onderdelen (gedachtestreepjes) van de tenlastelegging die hierop betrekking hebben, worden vrijgesproken. Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen De verdediging heeft het verzoek gedaan de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] als getuigen te horen, indien het hof bewezen acht dat de verdachte voordat zij in de garage aankwam wetenschap had van de omstandigheden waarin [slachtoffer 1] zich daar bevond. Nu dat, zoals uit het voorgaande blijkt, niet het geval is behoeft het verzoek geen verdere bespreking. Bewijsoverweging Op 1 december 2016 kwam [slachtoffer 1] tussen 12:21 uur en 12:36 uur binnen bij de garage [adres] in Wormerveer. [medeverdachte 1] , de eigenaar van de garage, heeft [slachtoffer 1] op de grond en tegen een bak met gereedschappen geduwd, waardoor [slachtoffer 1] zichtbaar pijn had. Vervolgens moest [slachtoffer 1] van [medeverdachte 1] plaatsnemen in de kantine van de garage. Toen [slachtoffer 1] op een gegeven moment de kantine wilde verlaten, schreeuwde [medeverdachte 1] tegen hem: “Blijf zitten”. Van [medeverdachte 1] mochten de garagemedewerkers [slachtoffer 1] niet naar buiten brengen. Ook werd door [medeverdachte 1] erop toegezien dat [slachtoffer 1] de kantine niet verliet. Gelet op deze omstandigheden was sprake van een situatie waaraan [slachtoffer 1] , zich niet kon onttrekken, zodat sprake is van het wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden van [slachtoffer 1] door [medeverdachte 1] . Het handelen van [medeverdachte 1] speelt tegen de achtergrond van het feit dat, zoals de verdachte heeft verklaard, [slachtoffer 1] voor haar een auto bij de garage van [medeverdachte 1] zou kopen. Hij zou dan korting krijgen. Daarvoor had de verdachte aan [slachtoffer 1] € 4.000,00 gegeven. Op enig moment heeft de verdachte ontdekt dat [slachtoffer 1] de afspraak niet nakwam. De verdachte veronderstelde dat zij was opgelicht door [slachtoffer 1] en haar geld kwijt was. Zij wilde dan ook naar de garage toe op het moment dat zij door haar vriendin [getuige] werd ingelicht dat [slachtoffer 1] daar was. [getuige] heeft verklaard dat zij van [medeverdachte 2] had gehoord dat de jongen die de verdachte had opgelicht in de garage was. [medeverdachte 2] , die gebeld is door [medeverdachte 1] , verscheen omstreeks 12:56 uur en ongeveer gelijktijdig met [medeverdachte 3] , bij de garage. De verdachte heeft [medeverdachte 3] gevraagd haar naar de garage te brengen. Daartoe aangespoord door [medeverdachte 3] – naar moet worden aangenomen zonder dat de verdachte daarvan op de hoogte was – heeft [slachtoffer 1] vanuit de garage geprobeerd geld te regelen. Hij heeft daarvoor onder andere met [getuige 1] gebeld. Ook [medeverdachte 3] heeft met [getuige 1] gesproken en gezegd: “Ik hou hem hier vast zolang hij niet betaalt”. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] zijn omstreeks 13:55 uur zonder [slachtoffer 1] , maar met medeneming van diens telefoon, naar Amsterdam Zuidoost gereden om geld op te halen bij [getuige 1] . Onderweg hebben zij de verdachte opgehaald. Nadat verdachte het geldbedrag van € 2.000,- van [getuige 1] in ontvangst had genomen, zijn de verdachte en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] naar de garage (terug) gegaan. Rond 15:27 uur kwam de verdachte met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] aan in de garage, waar [slachtoffer 1] nog steeds in de kantine zat. Omstreeks 15:55 uur arriveerden [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en een NN-man bij de garage, waarna de verdachte geen bemoeienis meer had met [slachtoffer 1] . Met betrekking tot de omstandigheden waarin [slachtoffer 1] verkeerde toen hij samen met de verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] in de kantine van garage was en het handelen van de verdachte en de medeverdachten, overweegt het hof als volgt. [slachtoffer 1] zat in een kleine ruimte met drie personen tegenover hem die nog meer geld wilden. Dat blijkt voornamelijk uit hetgeen door [medeverdachte 2] is gefilmd. Op dat filmpje is te zien en te horen dat [slachtoffer 1] contact heeft met “ [bijnaam slachtoffer 2] ” (het hof begrijpt: [getuige 1] , die ook [bijnaam slachtoffer 2] of [bijnaam slachtoffer 2] werd genoemd) en dat hij zegt: “Ze laten me niet gaan”. De verdachte reageert daarop met: “Doe niet zielig”. Behalve dat het hierbij te doen was om het geld van de verdachte (ze schreeuwt ook naar [slachtoffer 1] : “Ik wil mijn focking geld”) en zij getalsmatig het aantal personen om [slachtoffer 1] heen versterkte, bleef het daar niet bij. Op het filmpje is namelijk ook te zien en te horen dat de verdachte tegen [slachtoffer 1] zegt: “Jij gaat nergens” en “Jij wordt opgesloten, in een kerker ga je, bij een paar Marokkanen in huis”. Behalve dat de verdachte hiermee duidelijk maakte dat [slachtoffer 1] nog niet mocht vertrekken en zij hem bedreigde, is op het filmpje ook te zien dat ze [slachtoffer 1] met haar vlakke hand een klap in het gezicht geeft. Daarna heeft de verdachte ook de jas van [slachtoffer 1] afgenomen. De stelling van de verdediging dat ook op dit moment [slachtoffer 1] naar de uiterlijke verschijningsvorm vrij was om te gaan en staan waar hij wilde, miskent de enorm benarde en bedreigende situatie waarin [slachtoffer 1] zich bevond. Het moet voor alle drie de verdachten volkomen helder zijn geweest, nog los van het feit dat [slachtoffer 1] letterlijk zegt dat men hem niet laat gaan, dat [slachtoffer 1] zich onder deze omstandigheden niet op ieder door hem gewenst moment kon verwijderen. Er was dus sprake van het wederrechtelijk van de vrijheid beroofd houden en naar het oordeel van het hof heeft de verdachte hieraan een zodanig actieve en belangrijke bijdrage geleverd, dat zij is aan te merken als medepleger. Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het van de vrijheid beroofd houden van [slachtoffer 1] . Ten aanzien van feit 2 Standpunt verdediging De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van diefstal dient te worden vrijgesproken dan wel ontslagen van alle rechtsvervolging wegens het ontbreken van wederrechtelijkheid, omdat geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van een goed dat aan een ander toebehoort. De verdachte wilde zich de jas niet toe-eigenen, maar deze inzetten als ruilmiddel.

En de jas behoorde [slachtoffer 1] niet toe, omdat hij deze had gekocht met geld van de verdachte. Standpunt Openbaar Ministerie De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof dit feit wettig en overtuigend bewezen zal verklaren. Oordeel van het hof Gedurende de hierboven omschreven vrijheidsberoving heeft de verdachte de jas die [slachtoffer 1] op dat moment droeg afgepakt en mee naar huis genomen. De verdachte heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan diefstal van die jas. Zelfs al zou [slachtoffer 1] de desbetreffende jas hebben gekocht van het geld dat de verdachte aan hem ter beschikking had gesteld – hetgeen nergens uit is gebleken – behoorde die jas nog steeds toe aan een ander dan de verdachte, zoals bedoeld in artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof acht de tenlastegelegde diefstal dan ook wettig en overtuigend bewezen. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1.zij op 1 december 2016 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [slachtoffer 1] , wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd gehouden, immers hebben zij, verdachte, en haar mededaders - die [slachtoffer 1] geslagen, en - die [slachtoffer 1] in een ruimte tegen diens wil vastgehouden, en - die [slachtoffer 1] bedreigd en naar die [slachtoffer 1] geschreeuwd; 2.zij op 1 december 2016 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een jas van het merk Woolrich, toebehorende aan [slachtoffer 1] . Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de, in de bijlage opgenomen, bewijsmiddelen zijn vervat. Die bewijsmiddelen zijn – ook in hun onderdelen – telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of feiten, waarop zij blijkens hun inhoud of de bewijsoverwegingen betrekking hebben. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het onder 1 bewezenverklaarde levert op: medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroofd houden. Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: diefstal. Strafbaarheid van de verdachte De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit. Oplegging van straffen De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg is opgelegd. De raadsvrouw heeft het hof verzocht rekening te houden met het feit dat de aanwezigheid van de verdachte in de garage van beperkte duur is geweest, met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en met de overschrijding van de redelijke termijn. Prokuratuur-verweer Standpunt verdediging De raadsvrouw heeft voorts verzocht in strafverminderende zin rekening te houden met een vormverzuim bij het opvragen van de verkeersgegevens ex artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering (Sv) met betrekking tot de verdachte. Aan dit verweer heeft de raadsvrouw – samengevat – ten grondslag gelegd dat uit het zogenoemde Prokuratuur-arrest van 2 maart 2021 (ECLI:EU:C:2021:152) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) volgt dat voor de toegang tot gegevens als bedoeld in artikel 126n Sv voorafgaande toetsing nodig is door een rechterlijke instantie of onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Als zodanig is niet aan te merken een officier van justitie die de vordering ex artikel 126n Sv heeft gedaan op grond waarvan de verkeersgegevens van het bij de verdachte in gebruik zijnde telefoonnummer over de periode van 1 november 2016 tot en met 19 december 2016 zijn verkregen. Volgens de raadsvrouw is hiermee een ongerechtvaardigde inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, waar zij daadwerkelijk nadeel van heeft ondervonden. Dat nadeel is volgens de raadsvrouw veroorzaakt door het verzuim en geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering, gelijk het hof Arnhem-Leeuwarden heeft beslist op 28 juni 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:6245). Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft – samengevat – naar voren gebracht dat het Prokuratuur-arrest geen gevolgen heeft voor vorderingen ex artikel 126n Sv die vóór de datum van dat arrest zijn gedaan en waarbij de officier van justitie zich aan de vereisten van het Wetboek van Strafvordering heeft gehouden. In het geval het hof oordeelt dat inderdaad sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv is volgens de advocaat-generaal sprake van een zeer geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zodat voor strafvermindering geen plaats is en kan worden volstaan met de constatering van het verzuim. Oordeel van het hof De officier van justitie heeft in het onderzoek naar de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten op grond van artikel 126n Sv een vordering gedaan gegevens te verstrekken met betrekking tot de gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker. Dit betrof een telefoonnummer van de verdachte. De gegevens zijn gevorderd over de periode 1 november 2016 tot en met 19 december 2016. De gegevens die op grond van deze vordering zijn verstrekt zijn verwerkt in een proces-verbaal van bevindingen betreffende telefonische contacten – en daarmee samenhangede plaatsbepalingen – tussen de verdachte en de medeverdachten. Dat proces-verbaal van bevindingen is door de rechtbank mede redengevend geacht voor het bewijs dat verdachte het bewezen verklaarde feit heeft begaan. In het Prokuratuur-arrest heeft het HvJ EU een prejudiciële vraag beantwoord over de uitleg van artikel 15, eerste lid, van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie; PB 2002, L 201, blz. 37 e.v.), zoals later gewijzigd, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het HvJ EU stelt vast dat de vordering van de officier van justitie in die zaak zag op de door de gebruiker gevoerde communicatie. Uit het arrest volgt dat het voor strafrechtelijke doeleinden verlenen van toegang tot de in het arrest bedoelde communicatiegegevens slechts is toegestaan in het kader van procedures – voor zover voor de beoordeling van de onderhavige zaak relevant – ter bestrijding van zware criminaliteit. Daarvan is, zoals ook door de verdediging niet is betwist, in dit geval sprake. Voorts volgt uit het arrest van het HvJ EU dat het aan de nationale wetgever is om de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbieders van elektronische communicatiediensten aan de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de persoonsgegevens waarover zij beschikken.

Van belang is dat die toegang onderworpen is aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een andere onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid, mag de instantie die deze toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een officier van justitie die strafrechtelijke onderzoeken leidt en in voorkomende gevallen ook optreedt als openbaar aanklager tijdens hierop volgende strafprocedures. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat, gelet op de doorwerking van bedoelde richtlijn in de Nederlandse rechtsorde, een vordering tot gegevensverstrekking niet met toepassing van artikel 126n Sv had mogen worden gedaan door de officier van justitie. De gegevens die op grond van deze vordering zijn verstrekt, zijn daarom onrechtmatig verkregen en is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Daarmee komt het hof bij de vraag of, zoals door de raadsvrouw bepleit, het rechtsgevolg van strafvermindering dient te worden verbonden aan dit vormverzuim. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 359a, tweede lid, Sv zal het hof het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt betrekken bij de beantwoording van de vraag of strafvermindering een passend rechtsgevolg is. De Hoge Raad heeft op 30 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AM2533) in dat verband overwogen: “3.6.1. Vooropgesteld zij dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv – het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327). (…) 3.6.3. Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.” Het hof stelt vast dat er sprake is geweest van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, in die zin dat als gevolg van het vormverzuim gedurende een periode van zeven weken inzicht is verkregen in de verkeers- en locatiegegevens van een telefoonnummer dat bij haar in gebruik was. Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Het hof is evenwel van oordeel dat dit rechtsgevolg in het onderhavige geval niet gerechtvaardigd is. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het belang van het geschonden voorschrift is bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een individu bij gebruik van elektronische communicatiemiddelen en komt dus op zichzelf een groot gewicht toe. Wat de ernst van het verzuim betreft geldt echter dat het Openbaar Ministerie in 2016 de geldende voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering heeft gevolgd. Van een welbewuste of grove schendig is dus geen sprake geweest, maar er moet achteraf worden geconstateerd dat deze bepaling niet voldoet aan het Unierecht. Verder acht het hof het aannemelijk dat op grond van de concrete gegevens van dit geval, zoals neergelegd in het ‘proces-verbaal aanvraag vordering verstrekking verkeersgegevens telefonie’ van 19 december 2016 (BOB-dossier, pag. 1021-1022) een rechterlijke autoriteit een machtiging zou hebben verleend om de verkeers- en locatiegegevens betreffende de verdachte te vorderen. Dat geldt temeer nu de rechter-commissaris op 15 december 2016 (BOB-dossier, pag. 997-998) heeft beslist dat het genoemde telefoonnummer van de verdachte voor de duur van twee weken mocht worden afgeluisterd. Genoemde omstandigheden maken dat strafvermindering minder in de rede ligt. Voorts overweegt het hof dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte beperkt is gebleven. Hierbij betrekt het hof dat de periode waarover de gegevens zijn verkregen relatief kort is (zeven weken) en voorts dat de onrechtmatige verkrijging van verkeersgegevens er niet toe heeft geleid dat politie of justitie kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de door de verdachte gevoerde telefoongesprekken. De stelling van de verdediging dat met de verkregen gegevens een zeer compleet beeld van het privéleven van de verdachte is verkregen, onderschrijft het hof dan ook niet. Voor het overige is door de verdediging niet onderbouwd, noch op andere wijze is daarvan gebleken, welk concreet nadeel de verdachte van de inbreuk op haar privéleven heeft ondervonden. Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat in dit geval strafvermindering geen passende sanctie is en daarom kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim. Op te leggen straffen Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich, samen met haar medeverdachten, schuldig gemaakt aan het van de vrijheid beroofd houden van het slachtoffer [slachtoffer 1] in de kantine van een garage. [slachtoffer 1] werd in die kantine al door anderen van zijn vrijheid beroofd gehouden. Later is de verdachte daarbij als medepleger betrokken geraakt. Tijdens de vrijheidsberoving heeft de verdachte zich ook schuldig gemaakt aan diefstal van de jas van het slachtoffer. [slachtoffer 1] werd in de kleine kantine geconfronteerd met de verdachte en haar medeverdachten, die geld van hem wilden. Hierbij werd [slachtoffer 1] door de verdachte toegeschreeuwd. Zij heeft hem ook geslagen en hem daarmee pijn gedaan. Dit werd door een van de medeverdachten gefilmd. Op dit filmpje is te zien en te horen dat de verdachte zich bepaald niet onbetuigd heeft gelaten. De verdachte schreeuwde om haar geld en maakte [slachtoffer 1] duidelijk dat hij niet kon gaan. Dit zal voor het slachtoffer zeer beangstigend zijn geweest. De verdachte heeft ook nog de jas van [slachtoffer 1] , die geen kant op kon, uitgetrokken en zich toegeëigend. De achtergrond van de vrijheidsberoving en diefstal is er in gelegen dat de verdachte zich slachtoffer van oplichting door [slachtoffer 1] voelde en € 4.000,00 van hem terug wilde krijgen. Kennelijk hebben de verdachte en haar medeverdachten verondersteld door de vrijheidsberoving en de intimidatie van het slachtoffer deze te kunnen bewegen geld af te dragen. Al met al is er sprake van een ernstige vorm van eigenrichting die op geen enkele wijze kan worden getolereerd.