ECLI:NL:GHAMS:2021:1970

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht zaaknummer: 200.286.720/01 (zaaknummers rechtbank Den Haag: 67848423 EJ VERZ 18-65383 en 6785858 EJ VERZ 18-65422) (zaaknummers gerechtshof Den Haag: 200.248.167/01 en 200.245.808/01) (zaaknummer Hoge Raad: 19/04761) beschikking van de meervoudige kamer van 22 juni 2021 inzake [verzoeker] , wonende te [plaats A] , verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: verzoeker, advocaat: mr. L. Nix te Amsterdam, Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt: 1. [belanghebbende sub 1] , wonende te [plaats B] , verder te noemen: rechthebbende; 2 [belanghebbende sub 2] , wonende te [plaats B] , hierna te noemen: de broer/mentor; 3 [belanghebbende sub 3] , kantoorhoudend te [plaats C] , hierna te noemen: de bewindvoerder, advocaat mr. L. de Groot; 1 Het verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing 1.1 De Hoge Raad heeft in deze zaak op 19 juni 2020 een beschikking gegeven onder bovengenoemd zaaknummer en heeft daarbij de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 17 juli 2019, gegeven onder bovengenoemd zaaknummer, vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Voor het verloop van de procedure tot 19 juni 2020 wordt verwezen naar voormelde beschikking van de Hoge Raad. 1.2 Verzoeker heeft bij verzoekschrift van 1 december 2020 verzocht over te gaan tot verdere behandeling van de zaak. 1.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de verzoeker van 7 december 2020 met als bijlage de stukken van eerdere instanties, ingekomen bij het hof op dezelfde datum; - een journaalbericht van de zijde van de bewindvoerder van 12 januari 2021 met twee bijlagen, ingekomen bij het hof op 13 januari 2021; - een journaalbericht van de zijde van de verzoeker van 14 januari 2021 inhoudende een conclusie na verwijzing met een bijlage, ingekomen bij het hof op dezelfde datum; - een journaalbericht van de zijde van de bewindvoerder van 30 maart 2021, ingekomen bij het hof op 1 april 2021; - een journaalbericht van de zijde van de verzoeker van 31 maart 2021 met een bijlage, ingekomen bij het hof op 1 april 2021. 1.4 De mondelinge behandeling heeft op 15 april 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. - de broer via een videobelverbinding; - de bewindvoerder, bijgestaan door haar advocaat. Rechthebbende is niet verschenen. 2 De motivering van de beslissing 2.1 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. Rechthebbende is de zus van verzoeker en de broer en verblijft als gevolg van schizofrenie en een herseninfarct sinds 2011 in een zorginstelling te [plaats B] . Bij rechthebbende is voorts sprake van een taal- en spraakbarrière. 2.2 Bij inleidend verzoekschrift van 3 april 2018 heeft verzoeker de kantonrechter van de rechtbank Den Haag verzocht tot instelling van een mentorschap ten behoeve van rechthebbende en tot onderbewindstelling van haar goederen, met benoeming van hemzelf tot mentor en bewindvoerder. Bij twee afzonderlijke beschikkingen van 15 augustus 2018 heeft de kantonrechter ten behoeve van rechthebbende een mentorschap ingesteld en haar goederen onder bewind gesteld. Daarbij is de bewindvoerder zowel tot mentor als bewindvoerder benoemd. De kantonrechter heeft overwogen dat verzoeker erg betrokken is bij rechthebbende, maar dat zijn manier van denken en handelen niet (altijd) het vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belang van haar dient. De kantonrechter achtte daarom benoeming van verzoeker tot mentor en bewindvoerder niet in het belang van rechthebbende en was van oordeel dat een onafhankelijke derde, een professionele mentor en bewindvoerder, moest worden benoemd. 2.3 Verzoeker is op 17 oktober 2018 van deze beschikkingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft daarbij gegriefd over het feit dat de kantonrechter, ondanks het wettelijke voorkeursrecht, de broer niet heeft gehoord en niet (kenbaar) heeft overwogen om de broer tot bewindvoerder en mentor te benoemen, en verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen en de broer alsnog tot bewindvoerder en mentor te benoemen. Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 17 juli 2019 de beschikking van de kantonrechter ter zake van het bewindvoerderschap bekrachtigd. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.4 – samengevat – overwogen dat in de gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, de wettelijke voorkeur geldt, zoals opgenomen in het vierde lid van artikel 1:435 BW. Die wettelijke voorkeur gaat in eerste instantie uit naar de echtgenoot van de rechthebbende en in tweede instantie naar onder andere de broers of zussen van de rechthebbende, waarbij het de rechter vrij staat om hiervan af te wijken bij gebleken bezwaren tegen benoeming van de wettelijke preferente bewindvoerder. Het hof was gebleken dat verzoeker de financiën van rechthebbende heeft beheerd, voordat het bewind over rechthebbende was uitgesproken. Die situatie heeft volgens het hof geleid tot schulden van de rechthebbende en onnodige uitgaven, zoals verkeersboetes omdat ten onrechte een auto op naam van de rechthebbende stond, welke boetes de rechthebbende met haar beperkte AOW-uitkering niet kon betalen. Ondanks dat de beide broers ter zitting verklaarden goede bedoelingen te hebben gehad met de aanschaf van een auto voor rechthebbende en dat dit met haar in overleg was gegaan, was het hof van oordeel dat dit gezien de gevolgen daarvan, niet in het vermogensrechtelijk belang van rechthebbende is geweest. Met de komst van een professionele bewindvoerder waren – zoals ter zitting bij het hof Den Haag bleek – de financiën van rechthebbende op orde gesteld en bleken er afbetalingsregelingen getroffen te zijn met de schuldeisers. Het hof achtte het in het belang van rechthebbende dat de (toenmalige) stabiele situatie aangaande de financiën voortduurde met behulp van de bewindvoerder als onafhankelijke derde en heeft om die reden de bestreden beschikking ten aanzien van de persoon van de bewindvoerder bekrachtigd. Wel heeft het hof de bewindvoerder per datum beschikking als mentor ontslagen en heeft in diens plaats de broer benoemd. 2.4 Verzoeker heeft op 16 oktober 2019 cassatie ingesteld tegen genoemde beschikking van het gerechtshof Den Haag. Het cassatieberoep was gericht tegen de beslissing van dat hof om een professionele bewindvoerder te benoemen. Verzoeker achtte – kort gezegd – de beslissing van het hof onbegrijpelijk, nu het hof in de rechtsoverweging alleen bezwaren tegen het handelen van verzoeker zelf heeft genoemd, terwijl het ging om de benoeming van de broer. 2.5 De Hoge Raad heeft bij beschikking van 19 juni 2020 de beschikking van het gerechtshof Den Haag vernietigd. Voor zover hier van belang heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: “ 3.2 In gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende voor de als bewindvoerder te benoemen persoon, en de rechthebbende niet is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, wordt door de rechter ingevolge artikel 1:435 lid 4 BW bij voorkeur een van de ouders, kinderen, broers of zusters van de rechthebbende tot bewindvoerder benoemd. Indien de rechter aanleiding ziet om af te wijken van deze in de wet geregelde voorkeur, dient hij die beslissing op dit punt te motiveren (…). 3.3 De motivering in rov 5.4 van de bestreden beschikking geeft geen inzicht erin waarom het hof de broer niet geschikt acht om tot bewindvoerder te worden benoemd. Ook indien het hof is uitgegaan van de in de wet geregelde voorkeur voor de benoeming van een bewindvoerder, heeft het in zijn beslissing die erop neerkomt dat de broer niet tot bewindvoerder is benoemd, niet toereikend gemotiveerd. (…). ” 2.6 Verzoeker heeft in het verzoekschrift na verwijzing benadrukt dat uit artikel 1:435 lid 4 BW volgt dat bij de benoeming van een bewindvoerder de naaste familieleden als eerste in aanmerking dienen te komen. Niet is gebleken dat de broer niet geschikt zou zijn om naast het mentorschap de rol als bewindvoerder te vervullen. Integendeel, de broer is als mentor zeer betrokken bij rechthebbende en neemt initiatief ter zake van verzorging en financiën. Hij bezoekt haar ongeveer vijf keer per week en neemt dan meestal ook boodschappen voor haar mee. Ter bekostiging van deze boodschappen heeft de bewindvoerder aan de broer een bankpas van de leefgeldrekening op naam van rechthebbende ter hand gesteld. Navraag bij de bank leerde de broer echter dat gebruikmaken van een bankpas op naam van een ander alleen dan geoorloofd is als men een machtiging van die ander heeft. Anders is er sprake van fraude. De broer heeft daarom aan de bewindvoerder een boodschappenbudget van € 25,- per week gevraagd. Dit is afgewezen door de bewindvoerder. De bewindvoerder eiste dat de broer alle bonnen bewaart van de boodschappen die hij voor rechthebbende doet. Volgens verzoeker en de broer is dit ondoenlijk. De broer doet de boodschappen voor rechthebbende veelal als aanvulling op zijn eigen boodschappen. De samenwerking met de bewindvoerder en de huidige gang van zaken rond de belangenbehartiging van rechthebbende wordt als onpraktisch ervaren. Omdat de broer dagelijks betrokken is bij rechthebbende, is het in haar belang als de broer ook het bewindvoerderschap kan vervullen. Het is voorts niet gebleken dat de broer beïnvloedbaar zou zijn door verzoeker. Zonder goede gronden is het ongerijmd bewind en mentorschap in handen van verschillende personen/instanties te leggen. 2.7 De bewindvoerder heeft aangevoerd dat de bewindvoering thans overzichtelijk is. Rechthebbende heeft een kleine AOW-uitkering, zorgtoeslag en bijzondere bijstand, en heeft kosten voor mentorschap en bewindvoering. Voor het uitspreken van het bewind had rechthebbende een schuldenlast opgebouwd van ongeveer € 7.500,-, bestaande uit onder andere CJIB-boetes, belastingschulden en onbetaalde rekeningen van de instelling waar zij verblijft. Deze schulden zijn thans voldaan. De bewindvoerder voldoet de kosten die de broer voor rechthebbende maakt als daarvan een bon wordt overgelegd. De broer wil echter niet overal bonnen van overleggen en wil ook geen gebruikmaken van de leefgeldrekening die de bewindvoerder heeft geopend, zodat de broer met de bankpas van die rekening kan pinnen en boodschappen kan betalen. De broer wil geen verantwoording afleggen en wil dat wekelijks € 25,- naar hem wordt overgemaakt. De bewindvoerder heeft de kantonrechter van de rechtbank te Den Haag een machtiging gevraagd om iedere week een bedrag van € 25,- ter zake van zakgeld voor rechthebbende over te maken aan de broer/mentor zonder dat hij verantwoording hoeft af te leggen over de besteding van dat zakgeld, maar deze machtiging is bij beschikking van 21 april 2020 afgewezen. De kantonrechter onderschrijft het standpunt van de bewindvoerder met betrekking tot de verantwoording van de uitgaven. 2.8 Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende wordt gevolgd, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Indien de rechthebbende geen voorkeur uitspreekt, geldt in beginsel de wettelijke voorkeur. Uit de stukken volgt dat rechthebbende niet in staat is om een uitdrukkelijke voorkeur voor een bewindvoerder uit te spreken. Dit brengt mee dat ingevolge het bepaalde in artikel 1:435 lid 4 BW in deze zaak bij voorkeur één van de broers tot bewindvoerder wordt benoemd. 2.9 Op grond van het bepaalde in artikel 1: 438 lid 1 BW komt tijdens het bewind het beheer over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder. Tijdens het bewind kan de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken, aldus artikel 1:438 lid 2 BW. Het is voorts de taak van de bewindvoerder de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende behoorlijk waar te nemen, zodanig dat hij daarover jaarlijks ten overstaan van de kantonrechter rekening en verantwoording kan afleggen, zoals artikel 1:445 lid 1 BW voorschrijft. Dit brengt voor de onderhavige zaak mee dat de bewindvoerder uitgaven ten behoeve van rechthebbende zal moeten verantwoorden, digitaal of met bonnetjes. De broer geeft echter te kennen, ook ter zitting in hoger beroep, dat hij geen verantwoording wil afleggen, niet digitaal en niet met bonnetjes. Ook geeft de broer geen blijk van bereidheid om uitgaven voor zichzelf gescheiden te houden van uitgaven die hij doet ten behoeve van rechthebbende. Zo mailt de broer op 9 januari 2020 aan de bewindvoerder: “ Voor mijn eigen boodschappen gebruik ik alleen contante geld! Dat doe ik ook voor [belanghebbende sub 1] . Haar boodschappen is een onderdeel van mijn eigen boodschappen. Zo zal het blijven .” Deze boodschap herhaalt de broer in zijn e-mails aan de bewindvoerder van 14 en 17 januari 2020. Ook de advocaat van verzoeker heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de broer, als hij boodschappen doet, deze voor zichzelf en rechthebbende doet en dat de broer de door de bewindvoerder gevraagde afzonderlijke rekening te bewerkelijk vindt. Anders dan de broer meent, dient een bewindvoerder, naast inzicht in het vermogen van rechthebbende, ook inzicht te hebben in de besteding door rechthebbende of de broer namens haar van haar huidige wekelijkse leefgeld. Teneinde dat inzicht te verkrijgen, heeft de bewindvoerder de broer verzocht de uitgaven ten behoeve van rechthebbende met behulp van haar pinpas te doen in plaats van het leefgeld contant op te nemen. De broer heeft dit echter geweigerd. Ook overigens wenst de broer de bewindvoerder geen volledige inzage in de besteding van het leefgeld van rechthebbende te verstrekken, zo is ter zitting in hoger beroep gebleken. Daarmee is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken dat de broer in staat zal zijn tot het bijhouden van een nauwkeurige administratie, nodig voor het doen van rekening en verantwoording op de daartoe voorgeschreven wijze en acht het hof de broer niet geschikt als bewindvoerder. 2.10 Onder deze omstandigheden bestaat er naar het oordeel van het hof geen grond voor toewijzing van het verzoek van de verzoeker. De beschikkingen waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd. 3 De beslissing Het hof: bekrachtigt de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Den Haag, van 15 augustus 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; draagt de griffier op om op de voet van artikel 1: 391 BW een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de rechtbank Den Haag, sector kanton locatie Den Haag, in verband met aantekening in het Centraal Curatele- en bewindregister; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. M.C. Schenkeveld en mr. A.E. Oderkerk, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 22 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.