ECLI:NL:GHAMS:2021:1706

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.292.418/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 3 mei 2021 inzake de naamloze vennootschap FLYNTH HOLDING N.V. , gevestigd te Arnhem, VERZOEKSTER , advocaten: mrs. J.H. Lemstra en F.B. Corpeleijn , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de stichting STICHTING BEHEER FLYNTH , gevestigd te Arnhem, advocaat: mr. B. Kemp , kantoorhoudende te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING WAARBORG ACCOUNTANTSBELANGEN , gevestigd te Arnhem, verschenen bij haar bestuurder [A] , 3. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN FLYNTH HOLDING N.V. , gevestigd te Arnhem, advocaat: mr. R. van der Stege , kantoorhoudende te Utrecht, BELANGHEBBENDEN . Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als Flynth; belanghebbenden respectievelijk als SBF, SWA en de ondernemingsraad. 1 Het verloop van het geding 1.1 Het bestuur van Flynth heeft bij verzoekschrift van 2 april 2021 de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:161a lid 3 BW verzocht tijdelijk één of meer commissarissen aan te stellen bij Flynth en de gevolgen van die aanstelling te regelen. Het bestuur heeft tevens verzocht op de voet van artikel 28 Rv aan betrokken partijen een verbod op te leggen aan derden mededelingen te doen omtrent (de inhoud van) de in deze procedure ingebrachte stukken, in het bijzonder de bijlagen 5 tot en met 10 bij het verzoekschrift. 1.2 SWA heeft bij e-mail van haar bestuurder van 7 april 2021 laten weten het verzoek te onderschrijven. SBF heeft bij brief van haar advocaat van 9 april 2021 laten weten het verzoek eveneens te onderschrijven. De ondernemingsraad heeft bij brief van haar advocaat van 9 april 2021 laten weten zich te kunnen vinden in het verzoek. 1.3 De Ondernemingskamer heeft overeenkomstig de wens van partijen, afgezien van een mondelinge behandeling van het verzoek. 2 Inleiding en feiten 2.1 Artikel 2:161a leden 1 en 3 BW houdt in dat opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen door de algemene vergadering het onmiddellijk ontslag van de leden van de raad van commissarissen tot gevolg heeft en dat het bestuur dan onverwijld aan de Ondernemingskamer verzoekt tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen. De wettelijke regeling is geïncorporeerd in de artikelen 18.9 en 18.10 van de statuten van Flynth. 2.2 Flynth is een adviseurs- en accountantskantoor dat haar diensten met name verleent aan het midden- en kleinbedrijf en de agrarische sector. Flynth heeft ruim 1.600 medewerkers en ongeveer 50 kantoorlocaties. In 2019 was de totale omzet van Flynth € 141 miljoen. 2.3 Het bestuur van Flynth bestaat uit [A] (hierna: [A] ), [B] en [C] . Flynth heeft volgens haar statuten een raad van commissarissen. SBF, een stichting zonder winstoogmerk, houdt alle gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Flynth. SWA houdt sinds 26 maart 2021 het geplaatste prioriteitsaandeel in het kapitaal van Flynth. Dit prioriteitsaandeel werd daarvóór gehouden door [A] . Er is een ondernemingsraad ingesteld bij Flynth. 2.4 Op Flynth zijn, behoudens enkele uitzonderingen, de wettelijke bepalingen van de structuurregeling (artikelen 2:158 tot en met 2:164 BW) van toepassing. 2.5 Tussen SBF en de raad van commissarissen is een conflict ontstaan over de governance van Flynth. SBF heeft bij brief van 14 maart 2021 aan de raad van commissarissen en de raad van bestuur laten weten dat zij het vertrouwen in de raad van commissarissen heeft verloren en voornemens is het vertrouwen in de voltallige raad van commissarissen op te zeggen overeenkomstig artikel 2:161a BW en artikel 18.9 van de statuten. 2.6 Op 24 maart 2021 hebben de aandeelhouders van Flynth buiten vergadering unaniem besloten om met onmiddellijke ingang het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen. De ondernemingsraad en het bestuur hebben tevoren laten weten dat zij het voorgenomen besluit tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen steunen. SBF heeft het besluit met toelichting op 24 maart 2021 aan de raad van commissarissen gezonden. 2.7 De statuten van Flynth zijn bij notariële akte van 24 maart 2021 met ingang van 26 maart 2021 te 9.30 uur gewijzigd. De gewijzigde statuten houden onder meer in: houder van een prioriteitsaandeel kunnen slechts zijn (a) een bestuurder van Flynth die tevens registeraccountant of accountant-administratieconsulent is, (b) Flynth en (c) een stichting waarvan alle bestuurders voldoen aan de eisen ter zake van vakbekwaamheid van externe accountants. Uitsluitend de houder van een prioriteitsaandeel heeft het recht tot het uitoefenen van zeggenschap of beleidsbepaling, welke van invloed zijn op de beroepsuitoefening van registeraccountants of accountants-administratieconsulenten (artikel 3.3 en 3.4); op Flynth is op de voet van artikel 2:155a lid 1 sub b BW het ‘verzwakt structuurregime’ van toepassing; niet de raad van commissarissen maar (uitsluitend) de algemene vergadering is bevoegd tot benoeming, ontslag en schorsing van bestuurders (artikel 16a); Flynth heeft een raad van commissarissen van ten minste vijf personen (artikel 18.1); alle besluiten die in een algemene vergadering genomen kunnen worden, kunnen ook buiten vergadering genomen worden, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk voor het voorstel hebben verklaard en het bestuur is gehoord (artikel 27) . 2.8 De commissarissen hebben op 1 april 2021 het bestuur en SBF laten weten dat zij per direct ontslag hebben genomen. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Het besluit van 24 maart 2021 tot opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen is buiten een algemene vergadering genomen door alle aandeelhouders, te weten door SBF als houder van alle gewone aandelen met volmacht van [A] als prioriteitsaandeelhouder. Dit is mogelijk op grond van artikel 27 van de statuten van Flynth. Het bestuur is over het voorstel tot het besluit gehoord, gezien de raadgevende stem die door ieder van de drie bestuursleden is gegeven (zie 2.6). De ondernemingsraad heeft, na door SBF over het voornemen tot het opzeggen van het vertrouwen in kennis te zijn gesteld, kenbaar gemaakt dit te ondersteunen. De omstandigheid dat bij de kennisgeving aan de ondernemingsraad niet de termijn genoemd in artikel 2:161a lid 2 BW in acht is genomen doet, gelet op het standpunt van de ondernemingsraad, niet af aan de geldigheid van het besluit. 3.2 Het besluit van de aandeelhouders tot opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen heeft op grond van artikel 2:161a lid 3 BW het onmiddellijk ontslag van de leden van de raad van commissarissen tot gevolg. Hieruit vloeit voor het bestuur de verplichting voort om de Ondernemingskamer (onverwijld) te verzoeken tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen. 3.3 Het verzoekschrift vermeldt dat de voormalige leden van de raad van commissarissen zich op het standpunt hebben gesteld dat de opzegging van het vertrouwen niet rechtmatig is en dat de voormalige leden van de raad van commissarissen het bestuur en SBF op 1 april 2021 hebben laten weten dat zij per direct ontslag hebben genomen. Artikel 2:159 lid 1 BW en artikel 18 lid 6 van de statuten houden in dat indien alle commissarissen ontbreken, anders dan ingevolge het bepaalde in artikel 2:161a BW, de benoeming geschiedt door de algemene vergadering. Omdat beide aandeelhouders het verzoek steunen – en zich met het bestuur op het standpunt stellen dat de opzegging van het vertrouwen het onmiddellijke ontslag van de leden van de raad van commissarissen tot gevolg heeft gehad – kan de juistheid van het standpunt van de voormalige commissarissen dat de opzegging van het vertrouwen niet rechtmatig is in het midden blijven en is de Ondernemingskamer bevoegd op de voet van artikel 2:161a lid 3 BW een of meer tijdelijk commissarissen aan te stellen. 3.4 Het verzoekschrift bevat suggesties over het aantal aan te stellen tijdelijke commissarissen, de duur van hun aanstelling en de daaraan te verbinden bezoldiging. Daarbij heeft het bestuur twee door hem reeds gepolste personen voorgesteld als tijdelijke commissarissen. SBF, SWA en de ondernemingsraad hebben aan de Ondernemingskamer kenbaar gemaakt de suggesties van het bestuur te onderschrijven. De Ondernemingskamer zal deze suggesties volgen. Er zullen dan ook twee tijdelijke commissarissen voor een termijn van zes maanden worden aangesteld die dienen te bevorderen dat binnen die termijn een nieuwe raad van commissarissen bestaande uit ten minste vijf personen wordt samengesteld (artikel 2:161a lid 4 BW en artikel 18.10 statuten). De Ondernemingskamer zal de bezoldiging van de tijdelijke commissarissen niet thans vaststellen, maar laat het maken van afspraken daarover, zoals gebruikelijk is bij een benoeming van een functionaris bij wege van voorziening in een enquêtezaak, in eerste instantie over aan de aan te stellen tijdelijke commissarissen en Flynth. Wel zal worden bepaald dat het salaris en de kosten van deze tijdelijke commissarissen voor rekening van Flynth zullen komen. De Ondernemingskamer acht de twee door het bestuur voorgestelde geschikte kandidaten, J. Nijhuis en H.J. Hazewinkel, mede gezien de door het bestuur van Flynth verschafte informatie over hun ervaring en achtergrond, geschikt om als commissarissen van Flynth te worden aangesteld. J. Nijhuis en H.J. Hazewinkel hebben de Ondernemingskamer te kennen gegeven in te stemmen met hun aanstelling door de Ondernemingskamer als tijdelijke commissaris van Flynth. 3.5 Gelet op de inhoud van de stukken en in het bijzonder de bijlagen 5 tot en met 10 bij het verzoekschrift, rechtvaardigt het belang van Flynth bij geheimhouding daarvan niet een zo verstrekkende maatregel als het opleggen van een verbod aan partijen mededelingen aan derden omtrent de inhoud van deze stukken. Het verzoek tot toepassing van artikel 28 lid 1 sub b Rv zal daarom worden afgewezen. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: stelt met onmiddellijke ingang J. Nijhuis te Amsterdam en H.J. Hazewinkel te Almelo aan als commissarissen in de zin van artikel 2:161a lid 3 BW voor de duur van zes maanden; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze tijdelijke commissarissen voor rekening komen van Flynth Holding N.V. en bepaalt dat Flynth Holding N.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de tijdelijke commissarissen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2021.