ECLI:NL:GHAMS:2021:1441

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.286.772/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 15 april 2021 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SHIRIN HOLDING B.V. , gevestigd te Spijkenisse, 2 [A] , wonende te [....] , 3 [B] , wonende te [....] , VERZOEKERS , advocaat: mr. T. Schutte , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PH EXPRESS ROTTERDAM CENTRUM B.V. , gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER , advocaat: mr. J.J. Wittekamp , kantoorhoudende te Naaldwijk, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PIZZA HUT NEDERLAND B.V. , gevestigd te Rotterdam, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. J.J. Wittekamp , kantoorhoudende te Naaldwijk. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster afzonderlijk met Shirin, [A] en [B] en gezamenlijk met Shirin c.s.; verweerster met PH Express; belanghebbende met PH NL; verweersters en belanghebbende gezamenlijk met PH Express c.s. 1 Het verloop van het geding 1.1 Shirin c.s. hebben bij verzoekschrift van 9 december 2020 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PH Express over de periode vanaf december 2018; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure: a. PH NL te schorsen of ontslaan als bestuurder van PH Express; b. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van PH Express; c. bestuursbesluiten op grond waarvan overeenkomsten met aan het bestuur gelieerde partijen zijn aangegaan te schorsen; d. de aandeelhoudersrechten van PH NL te schorsen; 3. PH Express te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 PH NL heeft bij verweerschrift van 24 december 2020 de Ondernemingskamer verzocht Shirin c.s. niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen, en Shirin c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 7 januari 2021. De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting hebben partijen gezamenlijk de Ondernemingskamer verzocht de uitspraak aan te houden om samen te proberen alsnog tot een minnelijke regeling te komen. 1.4 Omdat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen hebben Shirin c.s. de Ondernemingskamer bij e-mail van 21 januari 2021 verzocht een beschikking te wijzen en zij hebben daarbij een incidenteel vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 december 2020 tussen PH Europe S.a.r.l. en PH NL overgelegd. Op 29 januari 2021 heeft mr. Wittekamp daarop namens PH Express PH NL gereageerd. 2. Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over een geschil tussen Shirin c.s. en PH NL over het bestuur van PH Express en over onvrede over de verlieslatende exploitatie door PH Express van een Pizza Hut restaurant dat inmiddels definitief is gesloten. 2.2 PH Express is op 13 maart 2018 opgericht. PH NL houdt 50% van de aandelen in en is enig bestuurder van PH Express, Shirin houdt 25% van de aandelen, [B] 15% en [A] 10%. Enig bestuurder en enig aandeelhouder van PH NL is Shanischar Holding B.V., waarvan [C] (hierna: [C] ) enig bestuurder en enig aandeelhouder is. [D] (hierna: [D] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Shirin. 2.3 PH NL is in 2018 franchiseovereenkomsten aangegaan met PH Europe S.a.r.l. voor onder meer het gebruik van het merk Pizza Hut. PH NL was aandeelhouder van andere ondernemingen waarin in enkele steden in Nederland fastfood restaurants onder die formule werden gedreven. [E] , de broer van [C] , was betrokken bij het opzetten van die vestigingen. 2.4 PH Express exploiteerde vanaf eind 2018 tot de sluiting in december 2020 een fastfood restaurant in het centrum van Rotterdam onder de naam Pizza Hut (hierna: het restaurant). PH NL heeft voor het opzetten van die vestiging naar eigen zeggen een bedrag van circa € 250.000 geïnvesteerd. [E] begeleidde de managers en deed de kwaliteitscontrole. De boekhouding van de vennootschap werd verzorgd door Etnolife Services B.V. (hierna: Etnolife), waarvan de zus van [C] enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder is. Met uitzondering van de managers werd het personeel van de onderneming ingehuurd via uitzendbureau Quality Select Nederland B.V. (hierna: QSN), een onderneming waarvan [C] indirect enig bestuurder en aandeelhouder is. Vanuit PH NL wordt de aan PH Europe verschuldigde royalty fee doorbelast aan PH Express. 2.5 [D] en [C] kennen elkaar van een opleiding tot accountant. [D] is registeraccountant. [A] en [B] zijn kennissen van [D] . 2.6 Op 26 april 2019 heeft PH NL in totaal 50 aandelen in het kapitaal van PH Express (50% van het geplaatst kapitaal) geleverd aan Shirin c.s. tegen een koopsom van in totaal € 100.000. 2.7 De zus van [D] is als manager van PH Express aangenomen en geruime tijd in die functie werkzaam geweest. 2.8 In een e-mailwisseling op 11 juni 2019 heeft [C] op de vraag van [D] over de inzet van personeel en personen op de loonlijst geantwoord dat alleen de twee managers, onder wie de zus van [D] , op de loonlijst van PH Express staan en dat alle verloning van het overige personeel via QSN loopt in verband met besparing verzuimverzekering en pensioenkosten. [D] heeft daarop gereageerd: “ Wat betreft personeelskosten [:] is duidelijk ”. 2.9 Op een aandeelhoudersvergadering van 29 september 2019 is besproken dat PH Express in het eerste half jaar een verlies van circa € 80.000 heeft geleden, waarbij van de zijde van PH NL is genoemd dat er sprake was van een aanloopfase waarin arbeidslasten de grootste kostenpost was en dat er “inmiddels (…) efficiëntie [is] bereikt, waardoor de personeelskosten in het 2e half jaar significant lager zullen zijn” . 2.10 [D] heeft in het voorjaar van 2020 een audit uitgevoerd naar de financiën van PH Express. Hij heeft daartoe de beschikking gekregen over de volledige administratie van de vennootschap, met inbegrip van de digitale personeelsplanning. 2.11 Volgens de concept jaarrekening 2019 van PH Express bedroeg het verlies over dat jaar € 129.220, resulterend in een eigen vermogen van € 143.000 negatief. Het verlies is gedeeltelijk door PH NL gefinancierd, ten gevolge waarvan de rekening-courant vordering van PH NL toenam tot € 235.098. De schuld aan QSN bedroeg € 55.000. 2.12 Eind april 2020 heeft [D] te kennen gegeven dat Shirin c.s. niet verder willen met PH Express en de aandelen willen verkopen. Partijen hebben die wens besproken maar zijn het niet eens geworden over de voorwaarden daarvoor. Een e-mail van 12 juni 2020 van [C] aan Shirin c.s. in het kader van de discussie daarover houdt onder meer in: “Als we er niet uitkomen, moet iedereen sowieso bijstorten om de verliezen te dekken en de lopende kosten. Als dat niet gebeurt (…) dan kan dat ons allemaal de nek kosten (…)” . 2.13 Ook in 2020 was PH Express verlieslatend. Op 11 september 2020 is een bijzondere algemene vergadering gehouden met één agendapunt: noodzaakfinanciering om discontinuïteit van PH Express te voorkomen. Tot een keuze voor één van de door het bestuur aangedragen opties is de algemene vergadering niet gekomen. Shirin c.s. wilden niet bijstorten en evenmin verwateren in aandelenbelang. 2.14 Op 18 september 2020 heeft de advocaat van de verhuurder van het pand waarin PH Express haar restaurant drijft aan het bestuur bericht dat de vennootschap een huurachterstand heeft van € 21.405,60. Het bestuur heeft dit bericht gedeeld met Shirin c.s. 2.15 Op 20 november 2020 heeft [C] aan Shirin c.s. gemeld dat hij de verkoop van de onderneming in gang had gezet. Dezelfde dag hebben Shirin c.s. laten weten dat zo’n besluit ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de algemene vergadering. 2.16 In een bodemprocedure tussen PH Europe S.a.r.l. en PH NL heeft de rechtbank Rotterdam op 2 december 2020 een incidenteel vonnis gewezen, waarin zij, samengevat, heeft geoordeeld dat PH Europe bevoegd was om haar franchiseovereenkomsten met PH NL op 27 februari 2020 te ontbinden. PH Nederland is bij dat vonnis voor de duur van de bodemprocedure bevolen het gebruik van de Pizza Hut handelsnaam, het Pizza Hut merkenrecht en de Pizza Hut franchiseformule te staken. 2.17 Eveneens op 2 december 2020 was het restaurant gesloten, in afwijking van de reguliere openingstijden. Op 5 december 2020 heeft het bestuur een openbare mededeling op het Instagram-account van PH Express geplaatst waarin is aangekondigd dat het restaurant onder zou worden gebracht bij een andere keten van pizzeria’s. Sinds de sluiting van het restaurant vinden er geen activiteiten meer plaats in de onderneming. 2.18 Op 7 december 2020 heeft [C] aan Shirin c.s. bericht dat een en ander noodzakelijk was omdat leveranciers vanwege betalingsachterstanden niet meer leverden en verder dat hij een mogelijke koper heeft gevonden. Mr. Schutte heeft PH NL en [C] daarop namens Shirin c.s. diezelfde dag hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van hun handelen en herhaald dat het bestuur voor de voorgenomen verkoop van de onderneming toestemming nodig heeft van de algemene vergadering, die ontbreekt. [C] heeft daarop de besprekingen gestaakt. 2.19 In december 2020 heeft PH NL nog circa € 11.000 aan crediteuren van PH Express voldaan. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Shirin c.s. hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van PH Express en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben Shirin c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht. Ten onrechte heeft PH NL de investering van Shirin c.s. niet als kapitaal ingebracht in de onderneming; De informatievoorziening door het bestuur aan de aandeelhouders schiet tekort; Het bestuur heeft overeenkomsten gesloten met aan [C] gelieerde partijen zonder deze ter besluitvorming aan de algemene vergadering voor te leggen; Het bestuur heeft onredelijk hoge personeelskosten gemaakt door inschakeling van QSN; Het financiële beleid van het bestuur is onnavolgbaar en brengt, terwijl voldoende omzet wordt gerealiseerd, de continuïteit van de onderneming in gevaar, onder meer door exorbitant hoge personeelskosten; Het bestuur heeft vermoedelijk overeenkomsten met QSN en Etnolife geantidateerd; De jaarrekening 2018 is te laat opgemaakt en de jaarrekeningen 2018 en 2019 zijn ten onrechte nooit door de algemene vergadering vastgesteld; Vermoedelijk wendt het bestuur de beschikbare financiën selectief aan; Het bestuur neemt eigenmachtig het initiatief tot verkoop van de onderneming, terwijl een eventueel besluit tot verkoop aan de algemene vergadering is. 3.2 Volgens PH Express c.s. is het achterliggende probleem dat onvoldoende omzet is behaald. De concurrentie van andere pizzeriaketens was groot. Daarnaast is de locatie aan het Stadhuisplein minder aantrekkelijk gebleken, mede door gemeentelijk beleid tot verschuiving van horeca naar elders in de stad. Ook de overheidsmaatregelen in het kader van de bestrijding van het coronavirus drukten de omzet, omdat gasten niet meer in het restaurant konden eten: alleen afhalen nog was toegestaan. Verder zijn inkoopkosten gestegen en waren marketingacties duurder dan begroot. PH Express c.s. hebben ook per bezwaar gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dat verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk dat de koopsom van de aandelen als eigen vermogen zou worden ingebracht bij PH Express (3.1 a). PH NL betwist dat gemotiveerd en er is niet gebleken van een door de vennootschap afdwingbare afspraak daartoe. Er was geen sprake van de uitgifte van nieuwe aandelen, maar van koop van de helft van de reeds door PH NL gehouden aandelen in de vennootschap. De akte van levering vermeldt de koopsom voor de aandelen die PH NL aan Shirin c.s. heeft geleverd, zijnde volgens PH NL ongeveer de helft van haar investering om het restaurant op te starten. Bij gebreke van bewijs van andersluidende afspraken lijkt het voorshands juist dat de koopsom ten goede is gekomen aan de verkoper van de aandelen. Dat PH NL geen storting van het bedrag van € 100.000 heeft verlangd, is dus geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Voor het overige betreft dit een vermogensrechtelijk geschil tussen de aandeelhouders dat zich aan het zicht van de vennootschap onttrekt en buiten het bereik van een enquêteprocedure valt. 3.4 Ten aanzien van de informatievoorziening (3.1 b) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit grofweg een twintigtal door PH NL overgelegde producties komt het beeld naar voren dat [D] in de periode van maart 2018 tot en met september 2020 namens Shirin c.s. in verschillende e-mails informatie opvraagt en telkens op zijn verzoeken wordt bediend. Het bestuur heeft hem reguliere financiële rapportages, halfjaarcijfers, kolommenbalansen, grootboekkaarten, openstaande debiteuren en crediteuren, afschrijvingsstaat en btw-aangifteoverzicht verstrekt; zelfs facturen mocht [D] op kantoor komen inzien, zoals PH NL onweersproken heeft gesteld. Ook tot het digitale kassasysteem heeft [D] toegang gekregen. Na de jaarafsluiting 2019 wilde [D] nader onderzoek doen en een audit uitvoeren; dit is hem toegestaan en de volledige administratie met inbegrip van de digitale personeelsplanning is in dat kader verstrekt. Naderhand zijn bovendien alle bankafschriften verstrekt. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat het bestuur in de informatievoorziening aan de aandeelhouders tekort is geschoten. 3.5 Met betrekking tot de gronden verwoord onder 3.1 c), d) en e) verweert PH NL zich als volgt. Vanaf de start van het restaurant is met Etnolife en QSN gewerkt, en wel tegen marktconforme tarieven; QSN heeft een marge van slechts 3,3% berekend. Dit en het feit dat Etnolife het bedrijf is van de zus van [C] , was voorafgaand aan de aandelenoverdracht bekend bij Shirin c.s. Etnolife levert nota bene ook al jaren diensten aan het bedrijf van [D] . Ook bekend was dat familieleden van [C] meewerkten in het restaurant; dat gold echter ook voor [D] , wiens zus manager was. Voorts blijkt uit een overgelegde berekening van de kosten van de minimaal benodigde bezetting, inclusief werkgeverslasten, dat uitbesteding aan QSN efficiënter was dan wanneer PH Express het personeel zelf op de loonlijst had gehad. Shirin c.s. zijn overigens uitgenodigd met goedkopere alternatieven te komen, maar daarin niet geslaagd, aldus nog steeds PH Express c.s. 3.6 De Ondernemingskamer is, mede gelet op de feiten dat Shirin c.s. de beschikking hadden over alle denkbare financiële informatie en [D] , zelf registeraccountant, in staat is gesteld een audit uit te voeren en daartoe ook de digitale personeelsplanning tot zijn beschikking had, van oordeel dat Shirin c.s. tegenover deze gemotiveerde betwisting door PH NL onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat onredelijk hoge personeelskosten zijn gemaakt door inschakeling van QSN en dat de omzet hoog genoeg was om geen verlies te draaien. Hetgeen naar voren is gebracht, waaronder een vergelijking met branchenormen, is in het licht van de onder 3.2 geschetste specifieke feiten en omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat het financiële beleid van het bestuur vragen oproept. Het feit bijvoorbeeld dat PH Express vergeleken met de branche te hoge huisvestingskosten heeft, is een gegeven dat samenhangt met de locatie en ook voorafgaand aan de participatie door Shirin c.s. bekend was. 3.7 Over zijn betrokkenheid bij QSN had [C] echter wel duidelijk moeten zijn ten opzichte van Shirin c.s. De overeenkomst met QSN noemt een “ vermoedelijke duur ” van één jaar en is na 20 december 2109 stilzwijgend doorgelopen. Aan het einde van de “ vermoedelijke ” looptijd van die overeenkomst had PH Express meerdere aandeelhouders en was er tussen hen reeds een discussie ontstaan over de inzet van het uitzendbureau. Op [C] als (indirect) bestuurder rustte toen de plicht uit zichzelf de aandeelhouders te informeren over zijn betrokkenheid bij QSN en over de zakelijkheid van de inhoud van de overeenkomst met QSN. Niet gebleken is dat hij Shirin c.s. daarover heeft ingelicht. Nu echter evenmin gebleken is dat de gehanteerde tarieven onzakelijk hoog waren en gelet op het feit dat QSN met een (zeer waarschijnlijk oninbare) vordering van € 59.000 de grootste crediteur is van de vennootschap die zelf geen inkomsten meer geniet, is de normschending niet van zodanig gewicht dat zij een onderzoek daarnaar rechtvaardigt. 3.8 De onder 3.1. a) tot en met e) genoemde bezwaren leveren kortom, ook in onderlinge samenhang bezien, geen gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van PH Express dan wel zijn van onvoldoende gewicht om een onderzoek te rechtvaardigen. 3.9 Het enkele vermoeden van verzoekers – zie 3.1 f) en h) – is evenmin voldoende voor een oordeel dat er gegronde reden is voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. PH NL betwist beide beweringen en wijst er op 1) dat QSN NEN-gecertificeerd is en zij in dat kader niet zonder schriftelijke overeenkomsten werkt en 2) dat PH NL juist schulden van de vennootschap heeft voorgeschoten, ten gevolge waarvan haar rekening-courantvordering over 2020 met € 63.729 is opgelopen en dus niet is afgelost, dat QSN nog altijd de grootste crediteur is en dat ook Etnolife minder dan de helft van haar vordering betaald heeft gekregen. Niet gebleken is dat overeenkomsten geantidateerd zijn en evenmin dat het bestuur bepaalde, aan [C] gelieerde schuldeisers, voorrang heeft gegeven bij de betaling. 3.10 Terecht hebben Shirin c.s. zich aanvankelijk beklaagd over het feit dat PH NL eigenmachtig, zonder haar medeaandeelhouders daarbij te betrekken, besprekingen heeft gevoerd met externe partijen om te komen tot een verkoop van de onderneming (3.1 i). De Ondernemingskamer stelt echter eveneens vast dat PH NL naar aanleiding van het bezwaar van Shirin c.s. deze besprekingen uiteindelijk, na de brief van mr. Schutte van 7 december 2020, heeft afgebroken (zie 2.18). Ook deze gang van zaken vormt derhalve onvoldoende rechtvaardiging voor het gelasten van een onderzoek. 3.11 Het onder 3.1. g) verwoorde bezwaar is gegrond. Hoewel het restaurant in 2018 slechts enkele dagen open geweest en de keuze voor een verlengd boekjaar mogelijk was geweest, stelt de Ondernemingskamer vast dat daarvoor niet is gekozen en dat de jaarrekening over dat jaar te laat is opgemaakt. De jaarrekening 2019 is pas op 3 juli 2020 aan Shirin c.s. gezonden; dat lijkt ook te laat, nu niet ondubbelzinnig gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot verlenging van de wettelijke termijn. Ondanks het feit dat de cijfers regelmatig onderwerp van gesprek zijn geweest, is uit de overgelegde notulen van de algemene vergaderingen niet op te maken dat de jaarrekeningen 2018 en 2019 ter vaststelling aan de algemene vergadering zijn voorgelegd. Beide jaarrekeningen zijn daarenboven te laat gedeponeerd. Op zichzelf acht de Ondernemingskamer dit een en ander echter van onvoldoende gewicht om een onderzoek naar te gelasten, omdat de vennootschap technisch failliet is en niet valt in te zien welk belang van de onderneming er bij die stand van zaken mee is gediend om kosten te maken ten behoeve van een onderzoek naar dit onderwerp. 3.12 De slotsom is dat onvoldoende reden bestaat een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van PH Express. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond. Het verzoek van Shirin c.s. zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal Shirin c.s. – als de overwegend in het ongelijk gestelde partij – veroordelen in de kosten van de procedure. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van Shirin c.s. af; veroordeelt Shirin c.s. in de kosten van de procedure tot op heden, aan de kant van PH Express Rotterdam Centrum B.V. en Pizza Hut Nederland B.V. gezamenlijk begroot op € 4.102; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 15 april 2021.