ECLI:NL:GHAMS:2021:1074

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummers: 200.277.606/01 OK en 200.277.606/02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 15 maart 2021 inzake DE CENTRALE CLIËNTENRAAD VAN DESEIZOENEN B.V. , gevestigd te Oploo, VERZOEKER , advocaten: voorheen mr. H.A. de Savornin Lohman, kantoorhoudende te Amsterdam, en mr. W.H.A.M van den Muijsenbergh , kantoorhoudende te Rotterdam, thans mr. A.J.D. Bekius en mr. S. Koelewijn , beiden kantoorhoudende te Zwolle, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DESEIZOENEN B.V. , gevestigd te Oploo, VERWEERSTER , advocaten: voorheen mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. B. Kemp , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. A.J.D. Bekius en mr. S. Koelewijn , beiden kantoorhoudende te Zwolle, e n t e g e n 1 [A] , wonende te [....] , 2. [B] , wonende te [....] , 3. [C] , wonende te [....] , 4. [D] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN , advocaten: mr. H.A. de Savornin Lohman, kantoorhoudende te Amsterdam, en mr. W.H.A.M van den Muijsenbergh , kantoorhoudende te Rotterdam, 5 DE LOKALE CLIËNTENRAAD VAN DESEIZOENEN B.V., locatie Bronlaak (Oploo), 6. DE LOKALE CLIËNTENRAAD VAN DESEIZOENEN B.V., locatie De Corisberg (Heerlen) , gevestigd te Oploo, BELANGHEBBENDEN , advocaat: mr. R.A. Kronenberg , kantoorhoudende te Amsterdam, 7 [E] , wonende te [....] , 8. [F] , wonende te [....] , 9. [G] , wonende te [....] , 10. [H] , wonende te [....] , 11. [....] , woon- of verblijfplaats onbekend, 12. [J] , wonende te [....] , 13. [K] , woon- of verblijfplaats onbekend, 14. [L] , woon- of verblijfplaats onbekend, BELANGHEBBENDEN , advocaten: mr. A.J.D. Bekius en mr. S. Koelewijn , beiden kantoorhoudende te Zwolle, 15 DE LOKALE CLIËNTENRAAD VAN DESEIZOENEN B.V., locatie Overkempe (Olst), 16. DE LOKALE CLIËNTENRAAD VAN DESEIZOENEN B.V., locatie Gennep (Eindhoven) , 16. DE LOKALE CLIËNTENRAAD VAN DESEIZOENEN B.V., locatie Elivagar (Roggel) , 16. DE LOKALE CLIËNTENRAAD VAN DESEIZOENEN B.V., locatie Verdandi (Loenen/Zutphen) , alle gevestigd te Oploo, BELANGHEBBENDEN , advocaten: mr. A.J.D. Bekius en mr. S. Koelewijn , beiden kantoorhoudende te Zwolle, 19 DE LEDEN VAN DE RAAD VAN COMMISSARISSEN VAN DESEIZOENEN B.V., [M] , [N] , [O] , [P] , [Q] , BELANGHEBBENDEN , advocaten: mr. P.D. Olden en mr. M.J. Faber , beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoeker als de CCr; verweerster als DeSeizoenen; belanghebbende 1 als [A] ; belanghebbenden 1 tot en met 4 gezamenlijk als [R] ; belanghebbenden 5 en 6 gezamenlijk als de LCr Bronlaak c.s.; belanghebbenden 7 tot en met 14 gezamenlijk als [S] ; belanghebbenden 15 tot en met 18 als de LCr Overkempe c.s.; belanghebbenden 16 tot en met 18 gezamenlijk als de LCr Gennep c.s. 1.2 In de zaak met nummer 200.277.606/01 OK heeft de CCr bij verzoekschrift, met producties, van 30 april 2020 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DeSeizoenen over de periode vanaf 1 januari 2018, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding – kort gezegd – de door DeSeizoenen voorgenomen ontbinding van de CCr te verbieden, althans op te schorten, en het besluit van DeSeizoenen tot ontbinding van de LCr Overkempe ongeldig te verklaren, althans de effecten daarvan op te schorten; het bestuur en de raad van commissarissen van DeSeizoenen te gebieden de samenwerking met [T] als lid van de CCr tot 1 november 2020 voort te zetten; [E] en [F] te schorsen als lid van de LCr Overkempe; DeSeizoenen te gebieden een cassatiebudget toe te kennen aan de CCr; en derde persoon te benoemen tot bestuurder van DeSeizoenen met als bijzondere taak de medezeggenschapsproblematiek in goede banen te leiden; althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om DeSeizoenen te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 DeSeizoenen, de LCr Overkempe, de raad van commissarissen en de LCr Gennep c.s. hebben elk verweerschriften ingediend in reactie op dat verzoek. 1.4 Dat verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 juni 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Teneinde tot een minnelijke regeling van hun geschil te komen, zijn partijen ter zitting onder meer overeengekomen die procedure aan te houden, het cassatieberoep van de CCr tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 24 januari 2020 te handhaven totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan en de Ondernemingskamer te verzoeken een procesbegeleider aan te wijzen die de opdracht krijgt met partijen te komen tot herstel van juiste medezeggenschapsverhoudingen en die een kandidaatstelling en verkiezingen zal organiseren voor de LCr Overkempe, met de LCr Gennep c.s. in overleg zal treden over hun deelname in de CCr en met de cliëntenraden, het bestuur van DeSeizoenen en de locatiemanagers overleg zal plegen over het opstellen van nieuwe medezeggenschapsreglementen. De Ondernemingskamer heeft bij brief aan partijen van 30 juni 2020 mr. S. Reuling (hierna: Reuling) en mr. E. Knipschild (hierna: Knipschild) aangewezen als procesbegeleiders. 1.5 In de zaak met nummer 200.277.606/02 OK hebben [R] en de LCr Bronlaak c.s. bij verzoekschrift, met producties, van 10 december 2020, in het kader van de enquêteprocedure die is ingeleid met het in 1.2 genoemde verzoekschrift, de Ondernemingskamer verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen het ontslag van [A] als voorzitter van de CCr te verbieden, althans een eventueel reeds genomen ontslagbesluit te vernietigen, dan wel de effecten daarvan ongedaan te maken, al dan niet in combinatie met benoeming van een externe technische voorzitter voor de CCr-vergaderingen, en om ter zitting te bemiddelen en nieuwe afspraken te beproeven, subsidiair een derde persoon te benoemen tot voorzitter van de CCr voor een periode van een jaar met beslissende stem, dan wel andere maatregelen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht. Bij e-mail van mr. De Savornin Lohman van 17 december 2020 hebben zij bericht gedaan van een aantal recente ontwikkelingen en nadere producties ingediend. 1.6 DeSeizoenen, [S] en de LCr Overkempe c.s. hebben bij op 18 januari 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht [R] en de LCr Bronlaak c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek althans hun verzoek af te wijzen. 1.7 [R] en de LCr Bronlaak c.s. hebben bij brief van mr. De Savornin Lohman van 28 januari 2021, met producties, de Ondernemingskamer aanvullend verzocht: het op 25 januari 2021 door de CCr genomen besluit mrs. De Savornin Lohman en Van den Muijsenbergh te ontslaan als advocaten van de CCr ongeldig te verklaren, althans hen (opnieuw) te benoemen / aan te wijzen als advocaten die namens de CCr de cassatieprocedure begeleiden tot zes weken na de beschikking van de Hoge Raad, en te verbieden dat mr. Bekius opdracht krijgt op te treden als advocaat van de CCr in de beide enquêteprocedures, althans in de enquêteprocedure over de verwerving van het vastgoed (hierna: de vastgoedenquêteprocedure); tijdens de mondelinge behandeling op 4 februari 2021 het door [S] aan [A] gedane verzoek om alle schriftelijke informatie over de vastgoedenquêteprocedure vanaf 1 oktober 2018 aan hen te verschaffen alsmede het vervolg van de vastgoedenquêteprocedure nadat de Hoge Raad daarover zal hebben beslist aan de orde te stellen en daarbij zo nodig bemiddelend op te treden. 1.8 De CCr in zijn nieuwe samenstelling heeft bij e-mail van mr. Koelewijn van 29 januari 2021, met producties, zijn enquêteverzoek van 30 april 2020 ingetrokken. 1.9 [R] en de LCr Bronlaak c.s. hebben bij e-mail van mr. De Savornin Lohman van 2 februari 2021 de Ondernemingskamer aanvullend verzocht tijdens de mondelinge behandeling op 4 februari 2021 te beslissen dat mrs. De Savornin Lohman en Van den Muijsenbergh bevoegd zijn de cassatieadvocaten te instrueren omtrent de zogenaamde Borgersbrief en de cassatieadvocaten hun rol te laten vervullen in de procedure bij de Hoge Raad. 1.10 De verzoeken van [R] en de LCr Bronlaak c.s. (1.5, 1.7 en 1.9) en de in 1.8 genoemde intrekking door de CCr zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 februari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. De Savornin Lohman en Bekius betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. [U] , bestuurder van DeSeizoenen, heeft een overzicht van de kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt in de door de CCr gestarte enquêteprocedures overgelegd. Partijen, hun advocaten en Reuling hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 1.11 Partijen hebben op 4 februari 2021 ter zitting de volgende regeling met elkaar getroffen, die in het proces-verbaal van de zitting is vastgelegd: [A] zal niet worden hersteld in de functie van voorzitter van de CCr. In de cassatieprocedure zijn mrs. De Savornin Lohman en Van den Muijsenbergh en mr. Bekius in de gelegenheid zich uit te laten over de door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk opgestelde concept-Borgersbrief. Zij zullen hun reacties uitwisselen. Mr. De Bie Leuveling Tjeenk zal vervolgens zelfstandig en naar eigen inzicht de eindredactie van de Borgersbrief bepalen en zal de Borgersbrief vervolgens indienen. Indien de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigt, is het aan de CCr in zijn samenstelling op dat moment om te beslissen over het eventuele vervolg van die enquêteprocedure. Indien de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigt, zal [A] de door hem gevoerde correspondentie in die enquêteprocedure met advocaten ter inzage geven aan de CCr. Tot dat moment wordt het informatieverzoek opgeschort. Indien de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer in stand laat, zal de gang van zaken met betrekking tot die enquêteprocedure binnen de CCr blijven rusten. In dat geval wordt het informatieverzoek met betrekking tot dit onderwerp niet gehandhaafd. Verder hebben [R] en de LCr Bronlaak c.s. hun verzoeken genoemd in 1.5, 1.7 en 1.9 vervolgens ingetrokken en heeft mr. Bekius namens de CCr de Ondernemingskamer gevraagd te beslissen over het gevolg van de intrekking door de CCr van zijn enquêteverzoek van 30 april 2020. 2 De feiten 2.1 DeSeizoenen is een zorgaanbieder met zes vestigingen op verschillende locaties in Oost- en Zuid-Nederland, te weten Bronlaak te Oploo, Overkempe te Olst, Verdandi te Loenen en te Zutphen, Elivagar te Roggel, Landgoed Gennep te Eindhoven en De Corisberg te Heerlen. Bestuurders van DeSeizoenen zijn thans [U] en [V] . 2.2 Elk van de vestigingen van DeSeizoenen heeft een lokale cliëntenraad; dit zijn de belanghebbenden 5 en 6 en 15 tot en met 18. Daarnaast is er een centrale cliëntenraad (de CCr), bestaande uit vertegenwoordigers van de zes lokale cliëntenraden. Door middel van deze cliëntenraden is de cliëntenmedezeggenschap binnen DeSeizoenen georganiseerd. 2.3 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 30 april 2018 op het daartoe strekkende verzoek van de CCr een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DeSeizoenen over de periode vanaf 10 januari 2012 tot 15 maart 2016. Bij beschikking van 24 januari 2020 heeft de Ondernemingskamer op een verzoek van de CCr vastgesteld dat zich in de onderzoeksperiode tot 25 februari 2014 bij DeSeizoenen wanbeleid heeft voorgedaan, zoals omschreven in r.o. 5.27 van die beschikking en het verzoek voor het overige afgewezen. De CCr heeft tegen de beschikking van 24 januari 2020 in de vastgoedenquêteprocedure beroep in cassatie ingesteld. In de cassatieprocedure heeft advocaat-generaal mr. Hartlief geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan. 2.4 Na de zitting van 25 juni 2020 hebben Reuling en Knipschild onder meer een kandidaatstelling en verkiezingen voor de LCr Overkempe georganiseerd, waarna de LCr Overkempe een nieuwe samenstelling heeft gekregen. Zij zijn daarnaast met de LCr Gennep c.s. in overleg getreden over hun deelname in de CCr, met als gevolg dat ook deze cliëntenraden hun vertegenwoordigers weer laten deelnemen aan de CCr. Verder zijn zij met het bestuur van DeSeizoenen en de locatiemanagers in overleg over het opstellen van nieuwe medezeggenschapsreglementen. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Aan de orde is het rechtsgevolg van de intrekking door de CCr in zijn huidige samenstelling van het enquêteverzoek van 30 april 2020 (zie 1.8). 3.2 [R] en de LCr Bronlaak c.s. hebben betoogd er belang bij te hebben dat deze enquêteprocedure niet eindigt. De problemen op het vlak van de cliëntenmedezeggenschap die aan dat enquêteverzoek ten grondslag lagen, zijn nog niet opgelost. Het is nog maar de vraag of dit wel zal lukken met behulp van de afspraken die ter zitting van de Ondernemingskamer tussen partijen zijn gemaakt. Indien tussen partijen een geschil ontstaat over de uitleg van een of meer van deze afspraken – zoals reeds eerder is gebeurd – of zich complicaties voordoen in het kader van de cassatieprocedure inzake de vastgoedenquêteprocedure, snijdt een intrekking de weg af om die aan de Ondernemingskamer voor te leggen. Voor het geval het voortduren van de problemen het nodig zou maken een nieuw verzoek te doen aan de Ondernemingskamer, zou intrekking tot gevolg hebben dat een nieuwe procedure zou moeten worden gestart door een lokale cliëntenraad, hetgeen nodeloos omslachtig is. Daar komt nog bij dat het verzoek is ingetrokken door mrs. Bekius en Koelewijn die thans optreden als advocaten van zowel de CCr als DeSeizoenen, welke partijen in de vastgoedenquêteprocedure tegenover elkaar staan. Door middel van de intrekking beoogt DeSeizoenen het cassatieberoep in die enquêteprocedure op oneigenlijke wijze te beïnvloeden en zo te voorkomen dat de Hoge Raad een beslissing zal nemen die voor haar onwelgevallig kan zijn. Dit alles maakt dat aan het belang van [R] en de LCr Bronlaak c.s. bij voortzetting van de procedure die met enquêteverzoek van 30 april 2020 is ingeleid, afgewogen tegen het belang van de CCr bij intrekking van dat verzoek, doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. 3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat in een geval als het onderhavige waarin het enquêteverzoek wordt ingetrokken voordat daarop is beslist door de Ondernemingskamer, het voor de beoordeling van de gevolgen van die intrekking niet aankomt op een afweging van belangen zoals bepleit door [R] en de LCr Bronlaak c.s. [R] en de LCr Bronlaak c.s. hebben verwezen naar HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO3356 (KPNQwest), maar daar ging het om een verzoek van de oorspronkelijke verzoekers tot beëindiging van de procedure nadat het enquêteverzoek was toegewezen. 3.4 Uitgangspunt is dat een enquêteverzoek door de verzoeker kan worden ingetrokken voordat daarop is beslist. De intrekking leidt er in beginsel toe dat de verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek. Dit kan echter uitzondering lijden indien die intrekking verband houdt met een onderwerp waarover een onderzoek wordt verzocht en met de intrekking wordt beoogd de beoordeling daarvan door de Ondernemingskamer – en daarmee een juiste werking van het enquêterecht – op onaanvaardbare wijze te doorkruisen. Dat kan zich in het bijzonder voordoen indien de intrekking het gevolg is van een wijziging in de zeggenschap binnen verzoeker (vgl. OK 4 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1088 (Machinefabriek Heerlen) en OK 5 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3273 (L2Fiber Rotterdam)). In het onderhavige geval houdt de intrekking verband met de gewijzigde samenstelling van de CCr. 3.5 De aanleiding van het in 1.2 genoemde enquêteverzoek van de CCr van 30 april 2020 werd gevormd door het besluit van DeSeizoenen tot ontbinding van de LCr Overkempe, haar voorgenomen besluit tot ontbinding van de CCr, de samenstelling van de CCr en – voor zover deze nog bestond – de LCr Overkempe, het (in algemene zin) problematisch verlopen van de (cliënten)medezeggenschap binnen DeSeizoenen en de kosten van het instellen van cassatieberoep. Over deze kwesties zijn ter zitting van 25 juni 2020 afspraken gemaakt (1.4) en daaraan is uitvoering gegeven onder begeleiding van Reuling en Knipschild (zie 2.4). Slechts het opstellen door Reuling en Knipschild van nieuwe medezeggenschapsreglementen dient nog te worden voltooid. 3.6 Uitvoering van de tussen partijen gemaakte afspraken heeft ertoe geleid dat de samenstelling van de CCr is gewijzigd en uitgebreid; thans wordt deze gevormd door [R] en [S] In zijn nieuwe samenstelling heeft een ruime meerderheid van de vertegenwoordigers in de CCr besloten de enquêteprocedure die met het verzoek van 30 april 2020 is ingeleid niet langer voort te zetten. De Ondernemingskamer overweegt dat de CCr een valide reden had om dit in te trekken, nu de gronden van het verzoek daaraan vrijwel geheel zijn komen te ontvallen. De intrekking heeft dan ook niet een oneigenlijk karakter zoals hierboven in 3.4 is bedoeld. 3.7 Vanwege de intrekking, die dus effect sorteert, zal de CCr niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek van 30 april 2020 in onderhavige zaak. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de Centrale Cliëntenraad van DeSeizoenen B.V. niet ontvankelijk in zijn verzoek. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2021.