ECLI:NL:GHAMS:2020:498

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.206.320/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/586583/HA ZA 15-454 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2020 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van (opvolgend) curator in het faillissement van [bedrijfsnaam] , kantoorhoudend te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat: mr. D.J. van Dongen te Amsterdam . 1Verder verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom [X] en de curator genoemd. In deze zaak heeft het hof op 15 augustus 2017 een tussenarrest uitgesproken waarbij zowel in de hoofdzaak als in het incident een comparitie van partijen is gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2017. Voor het verloop van het geding tot de datum van het tussenarrest wordt verwezen naar dat arrest. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van grieven; akte overlegging producties van de zijde van [X] ; memorie van antwoord, met producties; akte nadere bespreking memorie van antwoord van de zijde van [X] ; antwoordakte van de zijde van de curator. [X] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 3 augustus 2016 van de rechtbank Amsterdam (hierna: het bestreden vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen toewijst en de curator veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, met rente. De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de proceskosten van het hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.13, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende. ( i) [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijf 1] ) behoorde tot een groep van vennootschappen die vastgoed (hotels) hield in binnen- en buitenland. [bedrijf 1] verrichtte managementwerkzaamheden voor deze vennootschappen. Bestuurders van [bedrijf 1] waren [naam bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) en [naam bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ). (ii) [X] is per 1 december 2008 bij [bedrijf 1] in dienst getreden als ‘Legal Counsel’ (bedrijfsjurist) tegen een bruto jaarsalaris van € 90.000,-. Het salaris van [X] zou volgens artikel 3.2 van zijn arbeidsovereenkomst op 1 januari 2010 worden herzien met een beoogd salarisniveau van € 120.000,- bruto per jaar. (iii) Naast zijn functie bij [bedrijf 1] is [X] vanaf de zomer van 2009 op verzoek van [bestuurder 1] bestuurder geworden van een aantal tot de groep van [bedrijf 1] behorende vennootschappen. Over het voor deze (aanvullende) functie door [X] te ontvangen salaris (hierna: de salarisverhoging), heeft [X] bij e-mail van 20 juli 2009 aan [bestuurder 2] onder meer het volgende geschreven: “I refer to my note below. As indicated, [naam] ( [bestuurder 1] , hof) asked that I be appointed a director (…) We initially discussed additional directors’ fees when I agreed to take on a lower salary. As noted, [naam] said he was OK with the additional directors’ fees but I should discuss this with you. Are you happy to proceed with this or do would need to discuss?” (iv) Bij e-mail van 31 juli 2009 heeft [bestuurder 2] in reactie hierop aan [X] het volgende geschreven: “(…) Sorry about being so long with this. (…) What is the effective date for this? Whatever we agree on remuneration will be backdated to the effective date. I don’t have all my old e-mails on this pc so I can’t check right now. Did we agree a specific sum of money for this?(…)” ( v) Bij e-mail van 31 juli 2009 heeft [X] aan [bestuurder 2] onder meer het volgende geschreven: “(…) We discussed the standard directors fee – however – I recall we discussed € 15,000 whereas the standard is € 18,000 (12x € 1,500).” (vi) Op diezelfde dag heeft [bestuurder 2] aan [X] gevraagd het ‘papierwerk’ voor de salarisverhoging van € 15.000,- in orde te maken. Dat is niet gebeurd. (vii) Bij e-mail van 11 november 2010 heeft [bestuurder 2] aan [bestuurder 1] onder meer het volgende geschreven: “See attached. As discussed the other day, I don’t think we should proceed with the discussion with [appellant] ( [X] , hof) regarding a deferral/waiver. The basis for this is that a while ago, I think that we agreed to pay him € 15,000 pa to act as a director but that this wouldn’t be paid until we had the cash to cover it. In effect, he is therefore already bearing a salary deferral. Also, just to confirm, I am accruing for this in the accounts.” (viii) Op de winst -en verliesrekening van [bedrijf 1] is voor het jaar 2011 een winst vermeld van € 371.849,-. Voor het jaar 2012 is dat een winst van € 148.595,-. (ix) [bedrijf 1] heeft in 2012 aan [X] te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst met hem te willen beëindigen. Het is partijen niet gelukt om in onderling overleg tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Onder meer het eind 2012 tussen partijen ontstane geschil over de salarisverhoging stond een regeling in de weg. [X] heeft [bedrijf 1] in december 2012 verzocht over te gaan tot betaling van zijn salarisverhoging, waaraan [bedrijf 1] geen gevolg wilde geven. ( x) Bij e-mail van 4 januari 2013 heeft [X] aan [bestuurder 2] onder meer het volgende geschreven: “(…) As you suggested I have taken legal advice. In the first instance, before discussing my employment situation and possible compensation, I would like to receive payment of my agreed directors fees. As discussed these were agreed in summer 2009 and have been confirmed in various emails since then. I would like to conclude this issue before discussing the subject of possible termination. Given Capital’s improved cash position and the US$200,000 additional management fees (approved on 28 November 2012) there should be no obstacles to pay out the fees. (…)” (xi) Bij e-mail van 11 januari 2013 heeft [bestuurder 2] aan [X] onder meer het volgende geschreven: “(…) We are disappointed that you do not wish to discuss a settlement agreement, but that you want to make this conditional on payment of director’s fees. You have discussed possible payments of director’s fees with [naam] in the past. A written agreement was never prepared or signed. You are well aware that payment of these fees was conditional. [naam] advised you that it would be necessary for new business to be taken on in order to pay these fees, because of the additional cash flow that this would generate, which could be partly used to pay those fees. However, instead of acquiring new business and generating additional cash flow, the company has lost business and income as a result of the sale of SGR. On a long-term basis, this has weakened the income position of the company, making it imprudent to take out any cash to pay for directors fees. Also this would be contrary to what was discussed with you. (…)” (xii) Bij beschikking van 28 maart 2013 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam het door [bedrijf 1] tegen [X] op bedrijfseconomische gronden ingediende ontbindingsverzoek afgewezen. Vervolgens is op 29 juli 2013 de verzochte ontslagvergunning wegens structurele werkvermindering door het UWV geweigerd. (xiii) Vanaf juni 2013 heeft [X] geen salaris meer ontvangen. (xiv) Bij vonnis van 29 oktober 2013 heeft de rechtbank Amsterdam [bedrijf 1] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [curator 1] , advocaat te [vestigingsplaats], als curator. [curator 1] is in haar hoedanigheid van curator in dit faillissement opgevolgd door [curator 2] , advocaat te [vestigingsplaats], die op zijn beurt is opgevolgd door [geïntimeerde] , de huidige curator. (xv) Op 1 november 2013 heeft de curator de arbeidsovereenkomst met [X] opgezegd tegen 13 december 2013. (xvi) Op 16 april 2015 is in het faillissement van [bedrijf 1] een verificatievergadering gehouden. Van de door [X] ingediende vordering van € 164.777,81 heeft de curator € 18.774,88 erkend als preferente vordering en € 13.793,10 als concurrente vordering. De curator heeft van de ingediende vordering betwist een bedrag van € 115.998,47 preferent en een bedrag van € 16.209,27 concurrent. Hierop heeft de rechter-commissaris partijen ex artikel 122 van de Faillissementswet (Fw) verwezen naar de (onderhavige) renvooiprocedure.

3.1 [X] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen verifieert door vast te stellen dat hij - in aanvulling op de vorderingen die de curator heeft erkend - een onvoorwaardelijke preferente vordering van € 115.998,47 alsmede een onvoorwaardelijke concurrente vordering van € 16.209,27 heeft op [bedrijf 1] , en de curator beveelt deze vorderingen te erkennen en te plaatsen op de lijst van erkende schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1] , met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure, met wettelijke rente. Aan zijn vordering heeft [X] ten grondslag gelegd dat hij in de zomer van 2009 met [bedrijf 1] had afgesproken dat zijn salaris met ingang van 1 juli 2009 zou worden verhoogd met € 15.000,- bruto per jaar als de financiële positie van [bedrijf 1] zou verbeteren en [bedrijf 1] winst zou maken. Aangezien [bedrijf 1] in 2011 en 2012 winst had geboekt, heeft [X] een preferente vordering van € 115.998,47, bestaande uit € 108.897,71 aan opgebouwd salaris (€ 1.250,- per maand vanaf juli 2009 tot juni 2013 en € 8.750,- per maand vanaf juni 2013 tot en met einde dienstverband), € 359,20 aan opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen en € 6.741,56 aan wettelijke rente. Tevens maakt [X] aanspraak op betaling van € 16.209,27, bestaande uit € 2.298,85 aan opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen en € 13.910,42 ter zake van schadevergoeding als gevolg van de door [bedrijf 1] geëntameerde UWV-procedure. 3.2 Nadat de curator verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vorderingen van [X] afgewezen en hem - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten, met nakosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met vier grieven op. De curator bestrijdt de grieven. 3.3 Met grief 1 komt [X] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [X] - behoudens de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad - uitsluitend betrekking hebben op de salarisverhoging behorende bij zijn functie als bestuurder en niet op zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] en eventueel daaruit voortvloeiende aanspraken. [X] betoogt dat alle door hem ingestelde vorderingen onder de arbeidsrechtelijke verhouding tussen hem en [bedrijf 1] vallen. 3.4 Deze grief slaagt. Daartoe is het volgende redengevend. Blijkens artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst dient [X] de taken te verrichten die hem door [bedrijf 1] in redelijkheid worden opgedragen ten behoeve van andere aan [bedrijf 1] gelieerde of van de [bedrijf 2] -groep deel uitmakende vennootschappen met dien verstande dat die werkzaamheden worden beheerst door de bepalingen in de arbeidsovereenkomst. Vast staat dat [bedrijf 1] met ingang van 1 juli 2009 werkzaamheden aan [X] heeft opgedragen die bestonden uit het voeren van de directie van een aantal aan [bedrijf 1] gelieerde vennootschappen. Uit de hiervoor onder 2 sub (iii) tot en met (vii) weergegeven correspondentie volgt dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] namens [bedrijf 1] met [X] een salarisverhoging hebben besproken in verband met die aanvullende werkzaamheden. Deze besprekingen hebben plaatsgevonden in het kader van de op dat moment reeds bestaande arbeidsverhouding tussen [X] en [bedrijf 1] . Uit deze correspondentie volgt weliswaar dat [X] en de bestuurders van [bedrijf 1] onenigheid hadden over de voorwaarden waaronder een additionele vergoeding zou worden toegekend, maar tussen hen was niet in discussie dat die toekenning zou plaatsvinden op basis van de arbeidsovereenkomst aangezien het gevolg van het verrichten van de aanvullende werkzaamheden was dat de in de arbeidsovereenkomst genoemde werkzaamheden werden uitgebreid. Voorts is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat [X] voor de aanvullende werkzaamheden nimmer is betaald door de vennootschappen ten behoeve waarvan hij de aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Tegen deze achtergrond alsmede in aanmerking genomen dat uit de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie geenszins valt af te leiden dat de toezegging van director’s fees was onderworpen aan een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1] , wordt het betoog van de curator dat de salarisverhoging bij gebreke van een zodanig besluit op grond van artikel 2:14 BW nietig is, verworpen. 3.5 Met grief 2 betoogt [X] dat de rechtbank is uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling. Volgens hem rust op de curator de bewijslast ter zake van de door hem gestelde opschortende voorwaarde voor salarisverhoging. Met grief 3 komt [X] op tegen het oordeel dat hij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat [bedrijf 1] in een betere financiële positie is komen te verkeren. Beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.6 Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [X] een salarisverhoging zou ontvangen in verband met zijn benoeming als bestuurder van een aantal aan [bedrijf 1] gelieerde vennootschappen. De curator stelt evenwel dat deze salarisverhoging eerst zou worden uitbetaald wanneer de financiële positie van [bedrijf 1] structureel zou verbeteren als gevolg van nieuwe vastgoedprojecten en de in verband daarmee te ontvangen managementvergoedingen. De stelling dat aan uitbetaling van de salarisverhoging een dergelijke voorwaarde was verbonden, die bij het niet vervuld zijn daarvan aan de vordering tot nakoming in de weg staat, is een bevrijdend verweer waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die zich daarop beroept. Anders dan de rechtbank heeft overwogen rusten de stelplicht en bewijslast ter zake dan ook op de curator. Uit de inhoud van de hiervoor onder 2 sub (iii) tot en met (vii) weergegeven e-mailwisseling volgt niet - ook niet wanneer hierbij rekening wordt gehouden met de zin die [X] en [bedrijf 1] in de gegeven omstandigheden over en weer aan de inhoud van die e-mails mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten - dat aan de salarisverhoging de door de curator gestelde voorwaarde was verbonden. [X] en [bedrijf 1] hebben weliswaar afgesproken dat de salarisverhoging zou worden uitbetaald op het moment dat [bedrijf 1] over voldoende liquide middelen zou beschikken, maar daaruit volgt niet dat deze liquide middelen zouden moeten worden verkregen uit managementvergoedingen voor nieuwe projecten. Hoewel het hof onderkent dat bij toepassing van de hiervoor vermelde Haviltex-maatstaf ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (vgl. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572) leidt de verwijzing van de curator naar het hiervoor onder 2 sub (xi) weergegeven e-mailbericht van 11 januari 2013 niet tot een ander oordeel. Aan dat e-mailbericht komt onvoldoende betekenis toe aangezien het is geschreven nadat tussen partijen een conflict was gerezen met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsrelatie en [X] zijn medewerking aan een vaststellingsovereenkomst afhankelijk stelde van uitbetaling van de toegezegde salarisverhoging. Ook overigens heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat [bedrijf 1] en [X] de opschortende voorwaarde in de door hem gestelde zin zijn overeengekomen. 3.7 Naar hiervoor is overwogen hebben [X] en [bedrijf 1] afgesproken dat [X] een salarisverhoging in het vooruitzicht werd gesteld met ingang van het moment dat “we had the cash to cover it”.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de vordering van [X] in het faillissement van [bedrijf 1] , naast het reeds erkende deel, wordt erkend als preferent voor een bedrag van € 81.358,07, te vermeerderen met een bedrag ter zake van wettelijke rente over € 80.998,87 tot 29 oktober 2013, en voor een bedrag van € 2.298,85 als concurrent; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 285,- aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.724,57 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris, en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, D. Kingma en I.L. Gerrits en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 februari 2020.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.206.320/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/586583/HA ZA 15-454 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2020 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van (opvolgend) curator in het faillissement van [bedrijfsnaam] , kantoorhoudend te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat: mr. D.J. van Dongen te Amsterdam . 1Verder verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom [X] en de curator genoemd. In deze zaak heeft het hof op 15 augustus 2017 een tussenarrest uitgesproken waarbij zowel in de hoofdzaak als in het incident een comparitie van partijen is gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2017. Voor het verloop van het geding tot de datum van het tussenarrest wordt verwezen naar dat arrest. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van grieven; akte overlegging producties van de zijde van [X] ; memorie van antwoord, met producties; akte nadere bespreking memorie van antwoord van de zijde van [X] ; antwoordakte van de zijde van de curator. [X] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 3 augustus 2016 van de rechtbank Amsterdam (hierna: het bestreden vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen toewijst en de curator veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, met rente. De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de proceskosten van het hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.13, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende. ( i) [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijf 1] ) behoorde tot een groep van vennootschappen die vastgoed (hotels) hield in binnen- en buitenland. [bedrijf 1] verrichtte managementwerkzaamheden voor deze vennootschappen. Bestuurders van [bedrijf 1] waren [naam bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) en [naam bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ). (ii) [X] is per 1 december 2008 bij [bedrijf 1] in dienst getreden als ‘Legal Counsel’ (bedrijfsjurist) tegen een bruto jaarsalaris van € 90.000,-. Het salaris van [X] zou volgens artikel 3.2 van zijn arbeidsovereenkomst op 1 januari 2010 worden herzien met een beoogd salarisniveau van € 120.000,- bruto per jaar. (iii) Naast zijn functie bij [bedrijf 1] is [X] vanaf de zomer van 2009 op verzoek van [bestuurder 1] bestuurder geworden van een aantal tot de groep van [bedrijf 1] behorende vennootschappen. Over het voor deze (aanvullende) functie door [X] te ontvangen salaris (hierna: de salarisverhoging), heeft [X] bij e-mail van 20 juli 2009 aan [bestuurder 2] onder meer het volgende geschreven: “I refer to my note below. As indicated, [naam] ( [bestuurder 1] , hof) asked that I be appointed a director (…) We initially discussed additional directors’ fees when I agreed to take on a lower salary. As noted, [naam] said he was OK with the additional directors’ fees but I should discuss this with you. Are you happy to proceed with this or do would need to discuss?” (iv) Bij e-mail van 31 juli 2009 heeft [bestuurder 2] in reactie hierop aan [X] het volgende geschreven: “(…) Sorry about being so long with this. (…) What is the effective date for this? Whatever we agree on remuneration will be backdated to the effective date. I don’t have all my old e-mails on this pc so I can’t check right now. Did we agree a specific sum of money for this?(…)” ( v) Bij e-mail van 31 juli 2009 heeft [X] aan [bestuurder 2] onder meer het volgende geschreven: “(…) We discussed the standard directors fee – however – I recall we discussed € 15,000 whereas the standard is € 18,000 (12x € 1,500).” (vi) Op diezelfde dag heeft [bestuurder 2] aan [X] gevraagd het ‘papierwerk’ voor de salarisverhoging van € 15.000,- in orde te maken. Dat is niet gebeurd. (vii) Bij e-mail van 11 november 2010 heeft [bestuurder 2] aan [bestuurder 1] onder meer het volgende geschreven: “See attached. As discussed the other day, I don’t think we should proceed with the discussion with [appellant] ( [X] , hof) regarding a deferral/waiver. The basis for this is that a while ago, I think that we agreed to pay him € 15,000 pa to act as a director but that this wouldn’t be paid until we had the cash to cover it. In effect, he is therefore already bearing a salary deferral. Also, just to confirm, I am accruing for this in the accounts.” (viii) Op de winst -en verliesrekening van [bedrijf 1] is voor het jaar 2011 een winst vermeld van € 371.849,-. Voor het jaar 2012 is dat een winst van € 148.595,-. (ix) [bedrijf 1] heeft in 2012 aan [X] te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst met hem te willen beëindigen. Het is partijen niet gelukt om in onderling overleg tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Onder meer het eind 2012 tussen partijen ontstane geschil over de salarisverhoging stond een regeling in de weg. [X] heeft [bedrijf 1] in december 2012 verzocht over te gaan tot betaling van zijn salarisverhoging, waaraan [bedrijf 1] geen gevolg wilde geven. ( x) Bij e-mail van 4 januari 2013 heeft [X] aan [bestuurder 2] onder meer het volgende geschreven: “(…) As you suggested I have taken legal advice. In the first instance, before discussing my employment situation and possible compensation, I would like to receive payment of my agreed directors fees. As discussed these were agreed in summer 2009 and have been confirmed in various emails since then. I would like to conclude this issue before discussing the subject of possible termination. Given Capital’s improved cash position and the US$200,000 additional management fees (approved on 28 November 2012) there should be no obstacles to pay out the fees. (…)” (xi) Bij e-mail van 11 januari 2013 heeft [bestuurder 2] aan [X] onder meer het volgende geschreven: “(…) We are disappointed that you do not wish to discuss a settlement agreement, but that you want to make this conditional on payment of director’s fees. You have discussed possible payments of director’s fees with [naam] in the past. A written agreement was never prepared or signed. You are well aware that payment of these fees was conditional. [naam] advised you that it would be necessary for new business to be taken on in order to pay these fees, because of the additional cash flow that this would generate, which could be partly used to pay those fees. However, instead of acquiring new business and generating additional cash flow, the company has lost business and income as a result of the sale of SGR. On a long-term basis, this has weakened the income position of the company, making it imprudent to take out any cash to pay for directors fees. Also this would be contrary to what was discussed with you. (…)” (xii) Bij beschikking van 28 maart 2013 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam het door [bedrijf 1] tegen [X] op bedrijfseconomische gronden ingediende ontbindingsverzoek afgewezen. Vervolgens is op 29 juli 2013 de verzochte ontslagvergunning wegens structurele werkvermindering door het UWV geweigerd. (xiii) Vanaf juni 2013 heeft [X] geen salaris meer ontvangen. (xiv) Bij vonnis van 29 oktober 2013 heeft de rechtbank Amsterdam [bedrijf 1] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [curator 1] , advocaat te [vestigingsplaats], als curator. [curator 1] is in haar hoedanigheid van curator in dit faillissement opgevolgd door [curator 2] , advocaat te [vestigingsplaats], die op zijn beurt is opgevolgd door [geïntimeerde] , de huidige curator. (xv) Op 1 november 2013 heeft de curator de arbeidsovereenkomst met [X] opgezegd tegen 13 december 2013. (xvi) Op 16 april 2015 is in het faillissement van [bedrijf 1] een verificatievergadering gehouden. Van de door [X] ingediende vordering van € 164.777,81 heeft de curator € 18.774,88 erkend als preferente vordering en € 13.793,10 als concurrente vordering. De curator heeft van de ingediende vordering betwist een bedrag van € 115.998,47 preferent en een bedrag van € 16.209,27 concurrent. Hierop heeft de rechter-commissaris partijen ex artikel 122 van de Faillissementswet (Fw) verwezen naar de (onderhavige) renvooiprocedure.

3.1 [X] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen verifieert door vast te stellen dat hij - in aanvulling op de vorderingen die de curator heeft erkend - een onvoorwaardelijke preferente vordering van € 115.998,47 alsmede een onvoorwaardelijke concurrente vordering van € 16.209,27 heeft op [bedrijf 1] , en de curator beveelt deze vorderingen te erkennen en te plaatsen op de lijst van erkende schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1] , met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure, met wettelijke rente. Aan zijn vordering heeft [X] ten grondslag gelegd dat hij in de zomer van 2009 met [bedrijf 1] had afgesproken dat zijn salaris met ingang van 1 juli 2009 zou worden verhoogd met € 15.000,- bruto per jaar als de financiële positie van [bedrijf 1] zou verbeteren en [bedrijf 1] winst zou maken. Aangezien [bedrijf 1] in 2011 en 2012 winst had geboekt, heeft [X] een preferente vordering van € 115.998,47, bestaande uit € 108.897,71 aan opgebouwd salaris (€ 1.250,- per maand vanaf juli 2009 tot juni 2013 en € 8.750,- per maand vanaf juni 2013 tot en met einde dienstverband), € 359,20 aan opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen en € 6.741,56 aan wettelijke rente. Tevens maakt [X] aanspraak op betaling van € 16.209,27, bestaande uit € 2.298,85 aan opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen en € 13.910,42 ter zake van schadevergoeding als gevolg van de door [bedrijf 1] geëntameerde UWV-procedure. 3.2 Nadat de curator verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vorderingen van [X] afgewezen en hem - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten, met nakosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met vier grieven op. De curator bestrijdt de grieven. 3.3 Met grief 1 komt [X] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [X] - behoudens de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad - uitsluitend betrekking hebben op de salarisverhoging behorende bij zijn functie als bestuurder en niet op zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] en eventueel daaruit voortvloeiende aanspraken. [X] betoogt dat alle door hem ingestelde vorderingen onder de arbeidsrechtelijke verhouding tussen hem en [bedrijf 1] vallen. 3.4 Deze grief slaagt. Daartoe is het volgende redengevend. Blijkens artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst dient [X] de taken te verrichten die hem door [bedrijf 1] in redelijkheid worden opgedragen ten behoeve van andere aan [bedrijf 1] gelieerde of van de [bedrijf 2] -groep deel uitmakende vennootschappen met dien verstande dat die werkzaamheden worden beheerst door de bepalingen in de arbeidsovereenkomst. Vast staat dat [bedrijf 1] met ingang van 1 juli 2009 werkzaamheden aan [X] heeft opgedragen die bestonden uit het voeren van de directie van een aantal aan [bedrijf 1] gelieerde vennootschappen. Uit de hiervoor onder 2 sub (iii) tot en met (vii) weergegeven correspondentie volgt dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] namens [bedrijf 1] met [X] een salarisverhoging hebben besproken in verband met die aanvullende werkzaamheden. Deze besprekingen hebben plaatsgevonden in het kader van de op dat moment reeds bestaande arbeidsverhouding tussen [X] en [bedrijf 1] . Uit deze correspondentie volgt weliswaar dat [X] en de bestuurders van [bedrijf 1] onenigheid hadden over de voorwaarden waaronder een additionele vergoeding zou worden toegekend, maar tussen hen was niet in discussie dat die toekenning zou plaatsvinden op basis van de arbeidsovereenkomst aangezien het gevolg van het verrichten van de aanvullende werkzaamheden was dat de in de arbeidsovereenkomst genoemde werkzaamheden werden uitgebreid. Voorts is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat [X] voor de aanvullende werkzaamheden nimmer is betaald door de vennootschappen ten behoeve waarvan hij de aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Tegen deze achtergrond alsmede in aanmerking genomen dat uit de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie geenszins valt af te leiden dat de toezegging van director’s fees was onderworpen aan een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1] , wordt het betoog van de curator dat de salarisverhoging bij gebreke van een zodanig besluit op grond van artikel 2:14 BW nietig is, verworpen. 3.5 Met grief 2 betoogt [X] dat de rechtbank is uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling. Volgens hem rust op de curator de bewijslast ter zake van de door hem gestelde opschortende voorwaarde voor salarisverhoging. Met grief 3 komt [X] op tegen het oordeel dat hij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat [bedrijf 1] in een betere financiële positie is komen te verkeren. Beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.6 Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [X] een salarisverhoging zou ontvangen in verband met zijn benoeming als bestuurder van een aantal aan [bedrijf 1] gelieerde vennootschappen. De curator stelt evenwel dat deze salarisverhoging eerst zou worden uitbetaald wanneer de financiële positie van [bedrijf 1] structureel zou verbeteren als gevolg van nieuwe vastgoedprojecten en de in verband daarmee te ontvangen managementvergoedingen. De stelling dat aan uitbetaling van de salarisverhoging een dergelijke voorwaarde was verbonden, die bij het niet vervuld zijn daarvan aan de vordering tot nakoming in de weg staat, is een bevrijdend verweer waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die zich daarop beroept. Anders dan de rechtbank heeft overwogen rusten de stelplicht en bewijslast ter zake dan ook op de curator. Uit de inhoud van de hiervoor onder 2 sub (iii) tot en met (vii) weergegeven e-mailwisseling volgt niet - ook niet wanneer hierbij rekening wordt gehouden met de zin die [X] en [bedrijf 1] in de gegeven omstandigheden over en weer aan de inhoud van die e-mails mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten - dat aan de salarisverhoging de door de curator gestelde voorwaarde was verbonden. [X] en [bedrijf 1] hebben weliswaar afgesproken dat de salarisverhoging zou worden uitbetaald op het moment dat [bedrijf 1] over voldoende liquide middelen zou beschikken, maar daaruit volgt niet dat deze liquide middelen zouden moeten worden verkregen uit managementvergoedingen voor nieuwe projecten. Hoewel het hof onderkent dat bij toepassing van de hiervoor vermelde Haviltex-maatstaf ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (vgl. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572) leidt de verwijzing van de curator naar het hiervoor onder 2 sub (xi) weergegeven e-mailbericht van 11 januari 2013 niet tot een ander oordeel. Aan dat e-mailbericht komt onvoldoende betekenis toe aangezien het is geschreven nadat tussen partijen een conflict was gerezen met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsrelatie en [X] zijn medewerking aan een vaststellingsovereenkomst afhankelijk stelde van uitbetaling van de toegezegde salarisverhoging. Ook overigens heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat [bedrijf 1] en [X] de opschortende voorwaarde in de door hem gestelde zin zijn overeengekomen. 3.7 Naar hiervoor is overwogen hebben [X] en [bedrijf 1] afgesproken dat [X] een salarisverhoging in het vooruitzicht werd gesteld met ingang van het moment dat “we had the cash to cover it”.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de vordering van [X] in het faillissement van [bedrijf 1] , naast het reeds erkende deel, wordt erkend als preferent voor een bedrag van € 81.358,07, te vermeerderen met een bedrag ter zake van wettelijke rente over € 80.998,87 tot 29 oktober 2013, en voor een bedrag van € 2.298,85 als concurrent; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 285,- aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.724,57 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris, en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, D. Kingma en I.L. Gerrits en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 februari 2020.

Voor de vraag wat hieronder moet worden verstaan dient niet uitsluitend te worden afgegaan op de taalkundige betekenis van deze bewoordingen (alhoewel die taalkundige betekenis van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan de bewoordingen redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199). Naar het oordeel van het hof heeft [X] aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 1] voor zijn aanvullende werkzaamheden bestaande uit het voeren van de directie van een aantal aan [bedrijf 1] gelieerde vennootschappen een salarisverhoging zou betalen op het moment dat [bedrijf 1] voldoende liquide middelen had om die salarisverhoging van € 15.000,- te kunnen betalen. De stelling van de curator dat de afspraak inhield dat deze liquide middelen moesten zijn verkregen uit managementvergoedingen voor nieuwe projecten, vindt - naar hiervoor onder 3.6 reeds is overwogen - daarentegen geen steun in de gevoerde e-mailcorrespondentie. Gegeven het vaststaande feit dat [bedrijf 1] in ieder geval in 2011 een winst heeft geboekt van ruim € 370.000,- en [bedrijf 1] eind 2012 een banksaldo had van € 131.909,-, heeft [X] voldoende aangetoond dat [bedrijf 1] toen over voldoende liquide middelen beschikte om de afgesproken salarisverhoging aan hem uit te betalen. De omstandigheid dat [bedrijf 1] de met die winst behaalde gelden heeft besteed aan andere doeleinden, ontslaat [bedrijf 1] niet van haar betalingsverplichting jegens [X] . Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven 2 en 3 slagen. 3.8 Het slagen van de grieven 2 en 3 brengt met zich dat het hof toekomt aan het in eerste aanleg gevoerde verweer van de curator dat de vordering van [X] niet voldoet aan hetgeen is bepaald in artikel 122 Fw. Dit verweer wordt verworpen gelet op hetgeen hiervoor onder 2 sub (xvi) is vermeld. 3.9 De door de curator betwiste wettelijke verhoging over het onbetaald gelaten salaris zal, mede gelet op het verweer van de curator dat vanwege de door [X] gelegde beslagen onder [bedrijf 2] en [bedrijf 1] vanaf medio 2013 niet kon worden overgegaan tot uitbetaling, worden gematigd tot 20%. Blijkens de conclusie van antwoord van de curator en de memorie van grieven van [X] staat tussen partijen vast dat het door de curator betwiste bedrag van € 108.891,71 bestaat uit € 62.399,65 aan salaris en € 46.498,06 aan wettelijke verhoging. Vast staat dat [X] laatstgenoemd bedrag heeft berekend door toepassing van een percentage van 50%. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat aan wettelijke verhoging een bedrag van € 18.599,22 kan worden erkend in het faillissement (20/50 * € 46.498,06). 3.10 Grief 4, ten slotte, komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] zijn vordering op basis van onrechtmatige daad onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Deze grief faalt. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank aangezien [X] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat [bedrijf 1] op voorhand wist dat de door haar verzochte ontslagvergunning door het UWV zou worden geweigerd. Van een situatie als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW is dan ook niet gebleken. 3.11 De curator heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden. 3.12 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven 1 tot en met 3 slagen en dat grief 4 faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [X] zullen, met uitzondering van de vordering die ziet op het bedrag van € 13.910,42 ter zake van schadevergoeding, alsnog worden toegewezen. Het hof zal bepalen dat de vordering van [X] zal worden erkend in het faillissement van [bedrijf 1] tot een bedrag van € 81.358,07 (€ 62.399,65 plus € 18.599,22 plus € 359,20) preferent en € 2.298,85 concurrent, te vermeerderen met een bedrag ter zake van wettelijke rente over € 80.998,87 tot 29 oktober 2013 (faillissementsdatum). 3.13 De curator zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, met rente en nakosten. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. In het incident 3.14 Partijen hebben ter rolle van 20 februari 2018 te kennen gegeven dat zij geen uitspraak wensen in het incident. Naar het hof begrijpt is hiermee de incidentele vordering - met instemming van beide partijen - ingetrokken, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist.

Voor de vraag wat hieronder moet worden verstaan dient niet uitsluitend te worden afgegaan op de taalkundige betekenis van deze bewoordingen (alhoewel die taalkundige betekenis van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan de bewoordingen redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199). Naar het oordeel van het hof heeft [X] aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 1] voor zijn aanvullende werkzaamheden bestaande uit het voeren van de directie van een aantal aan [bedrijf 1] gelieerde vennootschappen een salarisverhoging zou betalen op het moment dat [bedrijf 1] voldoende liquide middelen had om die salarisverhoging van € 15.000,- te kunnen betalen. De stelling van de curator dat de afspraak inhield dat deze liquide middelen moesten zijn verkregen uit managementvergoedingen voor nieuwe projecten, vindt - naar hiervoor onder 3.6 reeds is overwogen - daarentegen geen steun in de gevoerde e-mailcorrespondentie. Gegeven het vaststaande feit dat [bedrijf 1] in ieder geval in 2011 een winst heeft geboekt van ruim € 370.000,- en [bedrijf 1] eind 2012 een banksaldo had van € 131.909,-, heeft [X] voldoende aangetoond dat [bedrijf 1] toen over voldoende liquide middelen beschikte om de afgesproken salarisverhoging aan hem uit te betalen. De omstandigheid dat [bedrijf 1] de met die winst behaalde gelden heeft besteed aan andere doeleinden, ontslaat [bedrijf 1] niet van haar betalingsverplichting jegens [X] . Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven 2 en 3 slagen. 3.8 Het slagen van de grieven 2 en 3 brengt met zich dat het hof toekomt aan het in eerste aanleg gevoerde verweer van de curator dat de vordering van [X] niet voldoet aan hetgeen is bepaald in artikel 122 Fw. Dit verweer wordt verworpen gelet op hetgeen hiervoor onder 2 sub (xvi) is vermeld. 3.9 De door de curator betwiste wettelijke verhoging over het onbetaald gelaten salaris zal, mede gelet op het verweer van de curator dat vanwege de door [X] gelegde beslagen onder [bedrijf 2] en [bedrijf 1] vanaf medio 2013 niet kon worden overgegaan tot uitbetaling, worden gematigd tot 20%. Blijkens de conclusie van antwoord van de curator en de memorie van grieven van [X] staat tussen partijen vast dat het door de curator betwiste bedrag van € 108.891,71 bestaat uit € 62.399,65 aan salaris en € 46.498,06 aan wettelijke verhoging. Vast staat dat [X] laatstgenoemd bedrag heeft berekend door toepassing van een percentage van 50%. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat aan wettelijke verhoging een bedrag van € 18.599,22 kan worden erkend in het faillissement (20/50 * € 46.498,06). 3.10 Grief 4, ten slotte, komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] zijn vordering op basis van onrechtmatige daad onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Deze grief faalt. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank aangezien [X] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat [bedrijf 1] op voorhand wist dat de door haar verzochte ontslagvergunning door het UWV zou worden geweigerd. Van een situatie als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW is dan ook niet gebleken. 3.11 De curator heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden. 3.12 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven 1 tot en met 3 slagen en dat grief 4 faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [X] zullen, met uitzondering van de vordering die ziet op het bedrag van € 13.910,42 ter zake van schadevergoeding, alsnog worden toegewezen. Het hof zal bepalen dat de vordering van [X] zal worden erkend in het faillissement van [bedrijf 1] tot een bedrag van € 81.358,07 (€ 62.399,65 plus € 18.599,22 plus € 359,20) preferent en € 2.298,85 concurrent, te vermeerderen met een bedrag ter zake van wettelijke rente over € 80.998,87 tot 29 oktober 2013 (faillissementsdatum). 3.13 De curator zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, met rente en nakosten. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. In het incident 3.14 Partijen hebben ter rolle van 20 februari 2018 te kennen gegeven dat zij geen uitspraak wensen in het incident. Naar het hof begrijpt is hiermee de incidentele vordering - met instemming van beide partijen - ingetrokken, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist.