ECLI:NL:GHAMS:2020:2624

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.264.995/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/646208 / HA ZA 18-366

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 oktober 2020

inzake

BAKKERIJ [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam,

tegen

FIVE STAR SERVICES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] en Five Star genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 20 augustus 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in reconventie en Five Star als verweerster in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.

Five Star heeft een memorie van antwoord ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 september 2020 doen bepleiten door de in de kop van dit arrest genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities. Daarvan zijn exemplaren overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar in eerste aanleg verminderde eis zal toewijzen, met veroordeling van Five Star tot terugbetaling van hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Five Star heeft betaald, met rente, en met veroordeling van Five Star in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Five Star heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [X] in de kosten van het geding in (naar het hof begrijpt) hoger beroep.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld over de temperatuur van de vriescontainer. Daarmee zal het hof rekening houden. Voor het overige is de vaststelling van de feiten door de rechtbank in hoger beroep niet in geschil en dient die ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.

2.1 Five Star heeft in opdracht van [X] werkzaamheden verricht in verband met een transport van een partij snacks van Bursa, Turkije, naar Amsterdam. De partij bestond uit ongeveer 170.000 ingevroren, niet afgebakken snacks, waaronder baklava, verpakt op 22 pallets. De leverancier van de partij heet Breadhouse en is gevestigd in Bursa.

2.2 Het transport is uitgevoerd in een vriescontainer en bestond uit drie delen:

a. over de weg van Bursa naar Izmir, Turkije;

b. over zee van Izmir naar Rotterdam;

c. over de weg van Rotterdam naar Amsterdam.

2.3 Op 6 september 2016 is de partij in Bursa in de vriescontainer geladen. Op die datum is op een formulier van Breadhouse een handgeschreven lijst van producten opgesteld, bestemd voor [X] , met vermelding van 14.00 uur als tijd, -16,7°C als temperatuur van de vriescontainer en -17,3°C als temperatuur van de verpakking. Op een tweede bladzijde van het formulier is een verdere lijst van producten opgesteld, met vermelding van 14.30 uur als tijd, -16°C als temperatuur van de vriescontainer en -17°C als temperatuur van de verpakking. Beide formulieren (hierna gezamenlijk: de afleverbon) vermelden als teslim saati (tijd van levering): 16.32 uur. De afleverbon is ondertekend door chauffeur [A] en door [B] , medewerker van Breadhouse.

2.4 De datalogger van de vriescontainer heeft geregistreerd dat de temperatuur van de uitgaande lucht (return air) vanaf 6 september 2016 om 20.00 uur tot en met 7 september 2016 om 06.00 uur en ook om 08.00 uur boven het vriespunt was en dat ook de temperatuur van de inkomende lucht (supply air) vanaf 7 september 2016 om 01.00 uur tot en met 03.00 uur boven het vriespunt was. Verder heeft de datalogger een melding "Power down (Battery Present)" geregistreerd op 6 september 2016 om 18.25 uur en 23.01 uur en op 7 september 2016 om 00.40, 03.20, 08.04 en 08.39 uur.

2.5 Op 7 september 2016 is de vriescontainer op een oplegger over de weg vervoerd naar Izmir. Een Health Certificate vermeldt als Date of departure: 07.09.2016 en als Temperature of product: Frozen. Daarna is de vriescontainer op het zeeschip Fiona geplaatst om te worden vervoerd naar Rotterdam.

2.6 Een bill of lading (cognossement), gedateerd op 9 september 2016, vermeldt bij Consignee: [X] , bij For delivery please apply to: Five Star, bij Port of loading: Gemlik (dat is bij Bursa), bij Description of packages and goods (onder meer): refer degrees: - 18 C en bij gross weight (onder meer): 19193.100Kgs.

2.7 Begin oktober 2016 is de vriescontainer in Rotterdam aangekomen. De vriescontainer heeft tot 8 november 2016 gekoeld op een haventerrein in Rotterdam gestaan.

2.8 Bij facturen van 28 oktober 2016 heeft Five Star € 4.500,00 en € 5.735,10 bij [X] in rekening gebracht voor vervoer (all in rate) en opslag van de partij snacks. De factuur van € 4.500,00 heeft [X] betaald.

2.9 Op 8 november 2016 is de vriescontainer op een oplegger over de weg vervoerd van Rotterdam naar [X] in Amsterdam.

Bij facturen van 8 november 2016 heeft Five Star € 3.516,40 en € 8.697,19 bij [X] in rekening gebracht voor (verdere) opslag van de partij en invoerrechten.

2.10 Na aankomst van de vriescontainer in Amsterdam heeft [X] (onder meer met een afbaktest) vastgesteld dat (een groot deel van) de snacks was/waren bedorven.

2.11 Five Star heeft BMT Surveys (hierna: BMT) opdracht gegeven de gemelde schade te onderzoeken. Op 17 november 2016 heeft [C] van BMT onderzoek gedaan bij [X] in Amsterdam. In zijn rapport van 23 november 2016 heeft hij onder meer geschreven:

"(p. 1) Reportedly, as per policy upon receipts of products, a baking test had been carried out which yielded poor results. The products did not rise and the yeast appeared to have been deactivated.

(p. 2) In view thereof, and on basis of the prolonged transit period, a representative of Bakkerij [X] B.V., Amsterdam travelled to the premises of shippers/producers in Turkey in order to verify matters and the quality of the products since products from the same lot were still present.

We were informed that various baking tests had been carried which all yielded positive results, including that the products in Turkey/at the producers' site were normal.

On basis thereof, claimants forwarded some of the products to their customers in order to verify whether they would determine irregularities. Reportedly, similar irregularities were noted whereafter the products had partially been returned to claimants and partially been disposed of.

Claimant further inspected the products and it appeared that all baklava products which apparantly do not contain yeast were found to be unaffected.

All other products which comprised of yeast holding products were found to be affected.

During our attendance, we inspected (...) some pallet loads (...).

It appeared that all inspected products were covered with ice crystals to varying extents, indicating that same had been defrosted and (re-)frozen. Furthermore, some pastries were found to be sagged in and/or stuck to each other. (...)

(p. 4) On basis of the above, prolonged terminal storage, and the found irregularities during our inspection as well as on the basis of the findings from claimants, it appeared that the cold chain had been interrupted during the shipping period from Turkey to Amsterdam.

It cannot be excluded that during the terminal storage at Rotterdam the subject reefer container had not been connected to a power supply for a certain period.

However, due to the absence of a mobile temperature recorder as well as the container data log report we are unfortunately not able to define this matter further and are unable to determine at which stage of the transport chain the irregularities occurred. (...)"

2.12 Bij facturen van 7, 8 en 30 november 2016 heeft Five Star bedragen bij [X] in rekening gebracht voor werkzaamheden in verband met andere transporten.

2.13 [X] heeft een achterstand laten ontstaan in de betaling van de van Five Star ontvangen facturen. Bij e-mail van 13 februari 2017 heeft [D] , werkzaam bij [X] (hierna: [D] ) aan Five Star voorgesteld om de achterstand af te lossen in zes maandelijkse termijnen van € 3.540,00. Vervolgens heeft [X] vijfmaal € 3.540,00 aan Five Star betaald: op 17 februari, 31 maart, 28 april, 13 juni en 26 juli 2017. Bij factuur van 20 april 2017 heeft Five Star nog een bedrag bij [X] in rekening gebracht voor werkzaamheden in verband met een ander transport.

2.14 Bij e-mail van 13 augustus 2017 om 13.59 uur heeft [D] geschreven aan [E] , sales manager bij Five Star (hierna: [E] ):

"Ik heb paar keer contact gehad met Turkije maar zij blijven erbij dat de container niet goed functioneerde op de dag van 07 september. Heb je ook de data's van 07 september 2016. Anders ben ik geneigd naar een advocaat te gaan want dit gaat mij net te ver.

Als je ook de data's hebt van 07 september 2016 dan kan ik het opsturen naar Turkije en proberen op deze manier de zaak opgelost te krijgen.

Mocht je de data's van 07 september niet willen sturen gaan ik een advocaat in dienst nemen voor deze zaak.

De laatste betaling doe ik pas zodra ik de data's heb van 07 september. Onlangs een paar keer heb ik telefonisch opgevraagd heb ik deze data's nog niet."

2.15 Bij e-mail van 14 augustus 2017 om 12.54 uur heeft [E] aan [D] geschreven:

"De betaling van de zeevracht kosten staan los van enkel schadeclaims die er ingediend worden.

U vraagt mij de gegevens van de datalogger aan u door te geven alvorens u een betaling overmaakt. Echter heb ik deze al (...) doorgestuurd (...)

De zeevrachtkosten zullen gewoon voldaan moeten worden daar wij het transport hebben uitgevoerd en dus ook bij u hebben afgeleverd zoals de Bill of Lading condities aangeeft.

(...)

De schade aan uw producten zijn in eerste instantie niet direct bij lossing aan ons doorgegeven.

Echter hebben wij zodra wij hier informatie over kregen (van u) direct een surveyor aangesteld die een onafhankelijk onderzoek heeft uitgevoerd.

De inspecteur is dan ook bij u langs geweest en hier is een rapport van opgesteld.

In dit rapport is benoemd dat de schade niet anders kan zijn opgelopen door de goederen voor een langere periode (langer dan een dag dan wel meerdere dagen) bloot te stellen aan hogere temperaturen en dus niet ingevroren zijn geweest voor een langere periode.

(...)

Dit rest ons niets anders aan te nemen dat de goederen ontdooit zijn geladen in de container.

De container is vervolgens op de goede (vries)stand gezet en vertrokken. (...)

Daarom hebben wij u meermaals geadviseerd de leverancier verantwoordelijk te houden voor de schade die is opgelopen. Daar dit absoluut niet door onze toedoen is ontstaan."

2.16 Een e-mail van 14 augustus 2017 om 13.03 uur van [D] aan [E] vermeldt:

"Ik heb beide mails ontvangen maar de data's van 06 september en 07 september ontbreekt. Dus dit is ook gelijk de derde keer dat ik het vraag. Graag de data’s van 06 september en 07 september 2016. Ook de datalogger van die container. Of moet ik anders Turkije ( [F] ) bellen.

Jij geeft aan dat je die mail hebt gestuurd, klopt maar niet de datum van 06 september en 07 september 2016.

Ik moet die data's hebben. anders loop ik € 75.000 euro mis."

2.17 Een e-mail van 23 augustus 2017 om 10.26 uur van [D] aan [E] vermeldt onder meer:

"Ik heb de afgelopen weken een advocaat ingezet voor Turkije (Breadhouse)

Nu zeggen zij (...) dat de lading 06 September is gedaan en zoals je op het rapport ziet is de container uitgevallen (off)

(...)

De breadhouse zegt en beweert (afleverbon) staat 06 september 2016 en de container kwam zonder diesel of benzine te zitten en dat zie je ook in het rapport; staat paar uurtjes achter elkaar OFF, OFFF, OFF. Het schijnt dat iemand hun heeft benaderd en de crew van breadhouse kwam te hulp schieten.

Dus de schade is wel ontstaan in Turkije door de transporteur vanuit Breadhouse naar Izmir haven.

Nu is breadhouse bewijzen aan het verzamelen en zodra ik alle bewijzen heb dan stuur ik het wel door naar jou.

Een vraag als het blijkt dat de schade is ontstaan door de turkse transporteur wat kunnen of wat is de volgende stap die wij moeten gaan doen.

Ik weet dat ik je hiermee lastig val maar de schade is inmiddels bijna 75.000 euro.

Ik ga het helemaal uitzoeken en toch bij iemand verhalen.

Mocht ik nog wat bewijzen in ontvangst heb stuur ik door naar jou."

2.18 Een e-mail van 23 augustus 2017 om 10.50 uur van [E] aan [D] vermeldt onder meer:

"De zeevracht betaling staat los van de schade, dus zullen toch de zeevracht nota moeten innen

(...)

ook al stond de truck zonder benzine, of de reefer is niet functioneel of heeft error's dan moet er niet geladen worden, daar de leverancier hier verantwoordelijk voor is. Hij dient namelijk de reefer op de juiste temperatuur te laten vertrekken.

(...)

Hij [de leverancier, toevoeging hof] dient de chauffeur te laten vertrekken met een reefer die goed is ingesteld.

(...)"

en om 11.09 uur:

"De reefer mag gewoon niet weg als die niet goed werkt.

(...)

Als hij [de leverancier, toevoeging hof] een bewijs heeft dat hij heeft geladen op een dag waarbij de reefer gewoon aanstond, dan is hij alsnog verantwoordelijk,

Want die reefer heeft de hele reis aangestaan, dus dan heeft hij ontdooit voedsel in zijn loods staan.

Dus hoe je het wilt gaan zien of niet, hij blijft verantwoordelijk."

2.19 Op 12 september 2017 heeft een medewerkster van IntoCash namens Five Star telefonisch contact met [X] opgenomen over de openstaande vordering. Een telefoonnotitie van dat contact vermeldt:

"gesproken met deb, levering is misgegaan deb heeft 80.000 euro schade.

client beweerd volgens deb dat het niet aan de transpoort ligt de mensen van uit Turkije beweren van wel.

deb heeft een advocaat ingeschakeld en is nu aan het uitzoeken wie er nu verantwoordelijk is.

client heeft al aangegeven dat deb dient te betalen en dat dit er los van staat maar deb betaald niets tot hij weet wie er verantwoordelijk is voor de schade."

2.20 Bij brief van 21 september 2017 heeft IntoCash namens Five Star onder meer het volgende aan [X] geschreven:

"In bovengenoemde zaak berichten wij u in navolging van het telefonisch contact van 12 september 2017 als volgt. U heeft aangegeven de vordering te erkennen, echter wilt u dit verrekenen met schade welke u heeft geleden.

(...)

Cliënt betwist aansprakelijk te zijn voor de schade. Hiervoor is er reeds een onderzoek uitgevoerd waaruit ook blijkt dat cliënt niet aansprakelijk is. De bewijsstukken zijn reeds in uw bezit. (...) U dient dan ook uw leverancier aansprakelijk te stellen voor de schade.

Kortom, cliënt betwist aansprakelijk te zijn voor de schade."

2.21 Een e-mail van 19 oktober 2017 om 17.40 uur van [D] aan lntoCash vermeldt onder meer:

"Zoals bekend ook heb ik onlangs telefonisch contact gehad met een van uw medewerkers. Ik heb toen ook aangegeven dat wij willen betalen maar zoals bij jullie ook bekend wij hebben een verlies van 75.000,- euro verlies.

elke keer als ik belde werd ik van de kast naar de muur of van de muur naar de kast gestuurd.

Wat nu de probleem is dat wij niet kunnen traceren waar de probleem is. (...)

Dus ik wil de informatie van de vracht of transport vanuit Producent naar de Haven. De gegevens van de chauffeur of de pakbonnen of cmr of iets waaruit blijkt wanneer de lading is geladen en hoe lang het geduurd heeft. Zodra ik de informatie heb kan ik de rest van de betaling voldaan."

2.22 Een e-mail van 27 oktober 2017 om 15.20 uur van IntoCash namens Five Star aan [X] vermeldt onder meer:

"De schade, waar u op doelt, hebben betrekking op facturen van client, welke reeds zijn voldaan. Dit betreft job nr: [nummer] .

Overigens beschikt u reeds over alle documenten. De bill of lading is door u ondertekend. U dient de producent in Turkije aan te spreken voor de documenten. Cliënte heeft duidelijk aangetoond dat zij niet verantwoordelijk is voor de schade. Cliënte heeft u dit ook herhaaldelijk uitgelegd. (...)

Kortom: elke rechtsgrond ontbreekt om betaling achter te houden. Het betreft immers een erkende vordering en client is niet tekort geschoten in haar verplichtingen bij het andere transport, waar u schade heeft geleden."

2.23 Een e-mail van 27 oktober 2017 van [D] aan IntoCash vermeldt onder meer:

"Ik heb niet alle documenten en ik heb alles vanuit hier geregeld en niet vanuit Turkije. Ik had [E] van Vijfstar gesproken en overeengekomen dat hij alles zou regelen. In prencipe heb ik niets met turkije te maken. Het is ook mijn recht om uit te zoeken wat met de vracht is gebeurd.

Ik kan ook aantonen dat vijfstar de enige aanspreekpunt was. dus ik wil alle Dokumentatie vanuit Bursa naar izmir. Want vanuit Izmir naar amsterdam heb ik reeds in handen.

dit is ook de laatste waarschuwing van mij naar hun toe. ik ben er al meer dan [E] bezig om die dokumenten te kunnen inzien Maar elke keer wordt ik van de muur naar kast gestuurd."

3 Beoordeling

3.1 In deze zaak heeft Five Star bij inleidende dagvaarding betaling gevorderd van € 4.171,59 als het onbetaald gebleven deel van de facturen, met rente en kosten. Bij vonnis van 11 mei 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam deze vordering vrijwel geheel toegewezen. Deze vordering en beslissing zijn in dit hoger beroep niet aan de orde.

3.2 [X] heeft in reconventie gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de vervoersovereenkomst tussen Five Star en [X] te ontbinden,

2. Five Star te veroordelen tot betaling van transportkosten van € 18.277,10 en aanvullende schadevergoeding van € 143.778,49, met rente en kosten.

De kantonrechter heeft de zaak in reconventie verwezen naar de handelskamer van de rechtbank.

[X] heeft het voor aanvullende schadevergoeding gevorderde bedrag verminderd tot € 141.810,17.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen in reconventie afgewezen. Hiertegen is het hoger beroep van [X] gericht met zeven grieven.

3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen zijn verjaard. Zij heeft de verjaringsvraag beoordeeld naar Nederlands recht en overwogen dat de vorderingen zijn verjaard, indien deze verjaring niet uiterlijk op 8 november 2017 is gestuit (een jaar na aanvang van de dag, volgende op de dag van aflevering, zie art. 8:1711 BW in verbinding met art. 8:1722 BW). Daartegen zijn geen grieven gericht. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat in dit geval de verjaring niet is gestuit. Daartegen zijn de grieven 2 tot en met 6 gericht. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4 Bij beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling op grond van art. 3:317 BW als een stuiting kan worden opgevat, moet niet alleen worden gelet op de tekst van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Het komt erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt.

3.5 De e-mail van [X] van 13 augustus 2017 om 13.59 uur (zie rov. 2.14 hiervoor) maakte aan Five Star duidelijk dat [X] de laatste termijn van de betalingsregeling niet wilde betalen voordat zij zou beschikken over nadere gegevens van de vriescontainer, omdat de vriescontainer op 7 september 2016 mogelijk niet goed functioneerde, en dat [X] overwoog een advocaat in te schakelen. Hieruit moest het Five Star redelijkerwijs duidelijk zijn dat [X] haar betaling opschortte, omdat zij haar schade in verband met bederf van de partij snacks mogelijk op Five Star zou willen verhalen door middel van verrekening. Uit de e-mail van Five Star van 14 augustus 2017 om 12.54 uur (zie rov. 2.15 hiervoor) blijkt dat Five Star dit ook begreep, want zij betwist daarin in wezen zowel de bevoegdheid tot verrekening ("staan los") als de aansprakelijkheid voor de schade ("absoluut niet door onze toedoen ontstaan"). De e-mail van 14 augustus 2017 om 13.03 uur (zie rov. 2.16 hiervoor) van [X] vermeldt dat zij € 75.000 misloopt. Dit moest Five Star redelijkerwijs opvatten als een schatting van de door [X] gestelde schade.

3.6 De e-mail van 23 augustus 2017 om 10.26 uur (zie rov. 2.17 hiervoor) vermeldt dat de schade is ontstaan door de Turkse transporteur vanuit Breadhouse naar Izmir, dat de schade inmiddels bijna € 75.000 is en dat [X] het bij iemand gaat verhalen. In de context van de eerdere contacten, zoals hiervoor in rov. 3.5 aangeduid, en mede gelet op de omstandigheid dat de e-mails van [X] niet door een jurist geschreven zijn, houden de mededelingen in deze e-mail een voldoende duidelijke waarschuwing aan Five Star in dat zij rekening moet houden met de mogelijkheid dat [X] een vordering tot schadevergoeding geldend zal maken als in dit geding is ingesteld. Daarom heeft deze e-mail de verjaring van de vordering gestuit. Daarna is de vordering in reconventie tijdig ingesteld. De vordering is dus niet verjaard. In zoverre slagen de grieven 2 tot en met 6. Voor het overige behoeven die grieven geen behandeling.

3.7 Bij het pleidooi in hoger beroep hebben beide partijen bevestigd dat dit geschil ook voor het overige naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Het hof zal dat doen.

3.8 Five Star heeft aangevoerd dat de tussen [X] en Five Star gesloten overeenkomst betreffende de partij snacks niet moet worden gekwalificeerd als vervoerovereenkomst, maar als expeditie-overeenkomst.

Hiertoe heeft Five Star, verkort weergegeven, een beroep gedaan op:

a. een bezoekrapport van 25 januari 2016;

b. de tekst international forwarding agent op de homepage van de website van Five Star;

c. de omschrijving (o.m. expediteurs en tussenpersonen) en codering (SBI 52291) van de activiteiten van Five Star in het handelsregister;

d. de naam Five Star Services B.V. in plaats van Five Star Transport B.V.;

e. de omstandigheid dat Five Star geen eigen vervoermiddelen heeft;

f. de vermelding in een e-mail van 6 juli 2016 aan [X] van Shipco Transport Ltd. (hierna: Shipco) als het contact in Turkije;

g. de stelling dat Five Star in verband met de partij snacks een vervoerovereenkomst heeft gesloten met Shipco;

h. de standaardverwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de e-mails van Five Star;

i. e-mails van 9 en 19 september 2016 van Shipco, waaruit volgens Five Star blijkt dat Breadhouse documenten van Shipco, waaronder een cognossement, rechtstreeks naar [X] heeft gestuurd;

j. de stelling dat Five Star op geen enkel document als vervoerder staat aangeduid.

3.9 Volgens [X] is de met Five Star gesloten overeenkomst een vervoerovereenkomst. Zij heeft onder meer aangevoerd:

a. de factuur van 28 oktober 2016 van € 4.500,00 (zie rov. 2.8 hiervoor) vermeldt een all in rate voor transportkosten; afzonderlijk expeditieloon wordt niet in rekening gebracht;

b. de e-mail van [E] van 14 augustus 2017 om 12.54 uur (zie rov. 2.15 hiervoor) vermeldt "de zeevrachtkosten zullen gewoon voldaan moeten worden daar wij het transport hebben uitgevoerd en dus ook bij u hebben afgeleverd zoals de Bill of Lading condities aangeeft";

c. de website van Five Star vermeldt: "The only thing you have to care about is signing the forms. We take care of everything else".

3.10 Het antwoord op de vraag of de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een vervoerovereenkomst of als een expeditie-overeenkomst, moet worden gevonden door uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Een opdrachtnemer die niet als vervoerder, maar als expediteur wil optreden, moet dat bij het aangaan van de overeenkomst voldoende duidelijk aan zijn wederpartij kenbaar maken. Doet hij dat niet, dan wordt in beginsel aangenomen dat de overeenkomst een vervoerovereenkomst is.

3.11 Met geen van de door Five Star aangevoerde omstandigheden heeft zij voldoende duidelijk aan [X] kenbaar gemaakt dat zij optreedt als expediteur. Ook in samenhang bezien zijn die omstandigheden onvoldoende.

Het bezoekrapport van 25 januari 2016 bevat niets wat wijst op expeditie. De zinsnede 'He wanted to do this transport with Five Star' wijst eerder op vervoer dan op expeditie.

Aan de wijze waarop Five Star zich aan het publiek presenteert op haar website, in het handelsregister en in haar naam, komt slechts beperkt gewicht toe. Het gaat immers vooral om de vraag hoe Five Star zich daadwerkelijk aan [X] heeft gepresenteerd.

De omstandigheid dat Five Star geen eigen vervoermiddelen heeft, staat er op geen enkele manier aan in de weg dat zij als vervoerder vervoersovereenkomsten kan sluiten en uitvoeren.

De opgave van de gegevens van 'het contact in Turkije' in de e-mail van 6 juli 2016 vormt op zichzelf ook geen indicatie voor expeditie. Shipco is de feitelijke vervoerder die de goederen komt ophalen. De opgave van haar gegevens past ook goed bij de situatie waarin Five Star als vervoerder is ingeschakeld en Shipco als ondervervoerder.

De enkele standaardverwijzing onderaan de mails naar de "Dutch Forwarding Conditions" en naar de "general FENEX conditions" is van onvoldoende gewicht voor het oordeel dat Five Star bij het aangaan van de overeenkomst voldoende duidelijk aan [X] kenbaar heeft gemaakt dat zij niet als vervoerder, maar als expediteur wilde optreden.

Wat er zij van de door Five Star ingeroepen e-mails van 9 en 19 september 2016 van Shipco, ook daaruit kan niet worden afgeleid dat Five Star zich tegenover [X] als expediteur heeft gepresenteerd, noch dat [X] ervan is uitgegaan dat zij Five Star had ingeschakeld als expediteur.

Terecht heeft [X] erop gewezen dat de factuur van 28 oktober 2016 van € 4.500,00 (zie rov. 2.8 hiervoor) een all in rate vermeldt. Dit is kennelijk een tegenprestatie voor vervoer. Dat is een indicatie dat sprake is van een vervoerovereenkomst.

Ten overvloede wijst het hof erop dat Five Star in de inleidende dagvaarding onder 2 heeft vermeld: "Five Star Services B.V. heeft in opdracht van Bakkerij [X] B.V. goederen vervoerd." Weliswaar staat het Five Star vrij om in de loop van de procedure van dit standpunt terug te komen, maar niettemin geeft dit steun ten overvloede aan het oordeel dat Five Star zich niet voldoende duidelijk als expediteur heeft gepresenteerd.

De overeenkomst wordt dus gekwalificeerd als een vervoerovereenkomst.

3.12 Partijen zijn het erover eens dat – indien de overeenkomst gekwalificeerd wordt als een vervoerovereenkomst – hun relatie wordt beheerst door de regeling van gecombineerd vervoer in art. 8:40 e.v. BW. Onder deze overeenkomst heeft Five Star zich tegenover [X] verbonden de partij snacks deels over de weg en deels over zee te vervoeren van Bursa naar Amsterdam. Aanvankelijk was de afspraak dat de goederen bij Bull in Amsterdam zouden worden afgeleverd, maar bij pleidooi in hoger beroep is gebleken dat de goederen bij [X] zelf in Amsterdam zijn afgeleverd.

3.13 De rechtbank heeft ten overvloede overwogen dat het voor [X] zeer moeilijk zou zijn geweest het bewijs te leveren dat de schade is ontstaan tijdens het vervoer. Hiertegen is grief 7 gericht, onder meer met een betoog over bewijslastverdeling.

3.14 Art. 8:42 lid 1 BW luidt: Indien de gecombineerd vervoerder de zaken niet zonder vertraging ter bestemming aflevert in de staat waarin hij hen heeft ontvangen en niet is komen vast te staan, waar de omstandigheid, die het verlies, de beschadiging of de vertraging veroorzaakte, is opgekomen, is hij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk, tenzij hij bewijst, dat hij op geen der delen van het vervoer, waar het verlies, de beschadiging of de vertraging kan zijn opgetreden, daarvoor aansprakelijk is.

De in deze bepaling genoemde hoofdregel brengt mee dat op [X] de bewijslast rust van de door Five Star betwiste stelling dat Five Star de partij snacks in goede staat heeft ontvangen bij aanvang van het vervoer in Bursa, anders gezegd: dat de schade is ontstaan tijdens het vervoer. Anders dan [X] stelt, betekent dit niet dat Five Star aansprakelijk is voor de schade omdat zij niet heeft gesteld op geen der delen van het vervoer, waar het verlies, de beschadiging of de vertraging kan zijn opgetreden, aansprakelijk te zijn. Dit komt immers pas aan de orde als [X] slaagt in het bewijs dat de schade tijdens het vervoer is opgetreden. Grief 7 faalt in zoverre.

3.15 De grief betoogt verder dat [X] heeft bewezen dat de schade is ontstaan tijdens het vervoer. Anders dan de rechtbank ten overvloede heeft overwogen, acht het hof voorshands bewezen dat de schade is ontstaan tijdens het vervoer. Dit leidt het hof af uit de volgende omstandigheden, in samenhang beschouwd.

3.16 Over de staat van de goederen bij aflevering vermeldt het rapport van BMT dat de producten niet meer bleken te rijzen, dat alle gisthoudende producten waren aangetast en dat alleen de baklava niet was aangetast. Verder staat in het rapport: 'It appeared that all inspected products were covered with ice crystals to varying extents, indicating that same had been defrosted and (re-) frozen.' Partijen hebben deze bevindingen van BMT niet betwist.

3.17 Partijen zijn het niet eens over de staat van de goederen bij inontvangstneming en ook niet over het moment van inontvangstneming. Tussen partijen staat vast dat de goederen in de middag van 6 september 2016 op het terrein van Breadhouse zijn aangeboden voor het vervoer. Dit volgt ook uit de afleverbon. Rond 16.32 uur lijkt het document te zijn afgetekend door de aflader en meteen ook voor ontvangst te zijn getekend door de chauffeur. Het document vermeldt een temperatuur van de container en van de verpakking van de goederen van respectievelijk -16,7°C en -17,3°C. Mede gelet op de gegevens van de datalogger (zie rov. 2.4 hiervoor) leidt het hof hieruit voorshands af dat Five Star vanaf ten laatste 6 september 2016 om 16.32 uur jegens [X] verantwoordelijk was voor de goederen en dat daarna temperaturen in verband met de vriescontainer gedurende enige tijd boven het vriespunt zijn geweest, dus gedurende een periode dat Five Star jegens [X] verantwoordelijk was.

3.18 Indien goederen op het moment van inontvangstneming bevroren zijn, staat daarmee niet zonder meer vast dat de goederen op dat moment in goede staat verkeren. In het licht van het rapport van BMT, de informatie uit de afleverbon en de verdere stellingen van partijen is dat enkele gegeven echter onvoldoende om nader bewijs van de goede staat van de goederen op het moment van inontvangstneming te verlangen van [X] . De goederen zijn immers op 6 september 2016 met een temperatuur van -17°C voor het vervoer aangeleverd. Uit de gegevens van de datalogger volgt dat de in- en uitgaande lucht in de container kort daarna boven het vriespunt is geweest. Dit betekent dat de door BMT genoemde oorzaak (ontdooiïng en herbevriezing) consistent is met de waargenomen temperatuurstijging na inontvangstneming van de goederen. Hierbij is mede van belang dat het rapport van BMT vermeldt: "We were informed that various baking tests had been carried which all yielded positive results, indicating that the products in Turkey/at the producer's site were normal".

3.19 Deze schadeoorzaak past bij de niet gemotiveerd weersproken stelling van [X] dat de diesel van de truck in de nacht van 6 op 7 september 2016 is opgeraakt. Volgens de e-mail van 13 augustus 2017 om 13.59 uur (zie rov. 2.14 hiervoor) is namens Breadhouse verklaard dat de vriescontainer niet goed functioneerde. Volgens de e-mail van 23 augustus 2017 (zie rov. 2.17 hiervoor) is namens Breadhouse verklaard dat de vriescontainer zonder diesel of benzine kwam te zitten. [X] heeft een vertaalde schriftelijke verklaring van Breadhouse van 24 januari 2019 in het geding gebracht, waarin staat dat tijdens het laden de container op een temperatuur van -16,7°C stond, dat in de nacht van 6 op 7 september 2016 de brandstof van de containermotor is opgeraakt en dat de motor te lang stilstond.

3.20 Deze schadeoorzaak kan ook passen bij de stelling van Five Star dat de goederen 'tijdens het omlabellen' zijn ontdooid en daarna weer zijn ingevroren. Ten aanzien van deze stelling geldt echter dat de meest voor de hand liggende betekenis van de handtekening van de chauffeur, volgens de afleverbon geplaatst op 6 september 2016 om 16.32 uur, is dat de goederen op dat moment in die staat voor het vervoer in ontvangst zijn genomen. Dit zou betekenen dat de door Five Star gestelde schadeoorzaak is voorgevallen na de inontvangstneming van de goederen voor het transport. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat schade die ontstaan is bij omlabelling bij een eventuele herbelading tijdens de vervoerperiode voor rekening en risico van [X] zou blijven.

3.21 Anders dan Five Star heeft aangevoerd, kan het hof uit het Container Handbook van de gezamenlijke Duitse verzekeraars vooralsnog niet afleiden dat de temperatuurstijging niet veroorzaakt kan zijn geweest door het stoppen van het koelsysteem, maar veroorzaakt moet zijn geweest doordat de vriescontainer is geopend in een warme omgeving of doordat warme goederen zijn geladen. Het scenario dat de vriescontainer is geopend in een warme omgeving of dat warme goederen zijn geladen past niet goed bij de omstandigheid dat de temperaturen boven het vriespunt 's avonds en 's nachts zijn gemeten en volgens de afleverbon de goederen 's middags met een temperatuur van ongeveer -17°C zijn geladen.

3.22 Het is dus voorhands aannemelijk dat de goederen op 6 september 2016 rond 16.32 uur in goede staat door Five Star voor het vervoer in ontvangst zijn genomen en dat de schade daarna tijdens het vervoer is ontstaan. Het hof zal Five Star toelaten tot tegenbewijs.

3.23 Voor het geval Five Star niet in het tegenbewijs slaagt, overweegt het hof als volgt. Five Star heeft een beroep gedaan op beperking van de aansprakelijkheid op de voet van art. 8:1105 BW. Zij heeft die beperkte aansprakelijkheid berekend op:

70% x € 3,40 x 19.193 kg = € 45.679,34. Voor ontbinding van de overeenkomst is dan op grond van art. 8:1103 BW geen plaats.

Dit verweer slaagt in zoverre dat, indien Five Star niet in het tegenbewijs slaagt, het niet onaannemelijk is dat de schade tijdens het wegvervoer in Turkije is ontstaan en de aansprakelijkheid ingevolge art. 8:41 BW in verbinding met 8:1105 BW dan in elk geval beperkt is tot: € 3,40 x 19.193 kg = € 65.256,20. Indien de schadeoorzaak niet kan worden gelokaliseerd, levert art. 8:43 BW hetzelfde resultaat op.

Five Star heeft met 70% gerekend, kennelijk op de grond dat slechts 70% van de snacks bedorven was. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [D] vragen hierover beantwoord, maar hierover is nog geen voldoende uitgewerkt partijdebat gevoerd. Partijen zullen na bewijslevering in de gelegenheid worden gesteld om dat bij aktewisseling te doen.

4 Beslissing

Het hof:

laat Five Star toe tot tegenbewijs tegen de stelling dat de schade is ontstaan tijdens het vervoer;

bepaalt dat Five Star, indien zij daartoe getuigen wil doen horen, deze kan voorbrengen op een nader te bepalen dag en uur voor mr. G.C.C. Lewin, die tot raadsheer-commissaris wordt benoemd;

stelt Five Star in de gelegenheid uiterlijk vier weken na heden de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door Five Star voor te brengen getuigen in de periode van november 2020 tot en met februari 2021 op te geven aan het enquêtebureau van het hof;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, W.A.H. Melissen en M. Spanjaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.