ECLI:NL:GHAMS:2020:2295

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.275.752/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 19 augustus 2020 inzake DE VOORMALIGE OUDERGELEDING VAN DE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD VAN IBS AL HAMBRA , gevestigd te Utrecht, VERZOEKSTER , advocaat: mr. W.D. Berkhout , kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n de stichting STICHTING NOOR , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , advocaat: mr. W. Lindeboom , kantoorhoudende te Den Haag. 1 Het verloop van het geding 1.1 Verzoekster wordt hierna ook aangeduid met de voormalige OMR, verweerster met Stichting Noor. 1.2 De voormalige OMR is bij op 17 maart 2020 ingekomen verzoekschrift met producties in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (hierna: de Commissie) van 17 februari 2020, gewezen tussen de oudergeleding van de medezeggenschapsraad van IBS Al Hambra (hierna ook: de OMR) als verzoekster en Stichting Noor als verweerster. De voormalige OMR heeft de Ondernemingskamer verzocht de bestreden uitspraak te vernietigen en vast te stellen, voor zover voor de onderhavige beslissing van belang, dat de Commissie ten onrechte de vergoeding voor de gemachtigde van de OMR inzake de geschillen 108255, 108519 en 108726 heeft gematigd. 1.3 Stichting Noor heeft bij op 25 juni 2020 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer primair verzocht de voormalige OMR niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair verzocht alle verzoeken af te wijzen. In incidenteel beroep heeft zij verzocht de uitspraak van de Commissie van 17 februari 2020 te vernietigen en te oordelen dat de bijstand van mr. Berkhout aan de OMR niet redelijkerwijs noodzakelijk was. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 juli 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Stichting Noor heeft ter terechtzitting het incidenteel beroep ingetrokken. 2 De feiten 2.1 Stichting Noor houdt de islamitische basisschool IBS Al Hambra in stand. 2.2 De OMR heeft op 23 mei 2018, aangevuld op 18 juni 2018 en 28 november 2018, diverse geschillen aan de Commissie voorgelegd, die daar zijn geregistreerd onder nummers 108255, 108519 en 108726. Pas op 17 juni 2019 is mr. Berkhout bij die geschillen betrokken als advocaat van de OMR. Nadat Stichting Noor had geweigerd de kosten van advisering en begeleiding door mr. Berkhout te vergoeden, heeft de OMR op 5 juli 2019 bij de Commissie een nalevingsgeschil aanhangig gemaakt over de kosten van rechtsbijstand op grond van artikel 28 lid 2 Wet medezeggenschap op scholen (hierna: Wms). 2.3 Op 1 augustus 2019 is de samenstelling van de OMR gewijzigd. 2.4 De Commissie heeft op 17 februari 2020 uitspraak gedaan in het nalevingsgeschil op de voet van artikel 28 lid 2 Wms en daarin onder meer overwogen: “(…) Kosten raadplegen deskundige (…) De OMR heeft voor het bestuderen van het dossier tussen de 5 en 10 uur begroot en voor het beantwoorden van vragen en de onderlinge correspondentie daarover tussen de 10 en 30 uur. In totaal is voor het raadplegen van een deskundige aldus tussen de 15 en 40 uur begroot, hetgeen een maximaal bedrag van € 8.800,- inhoudt. De Commissie is van oordeel dat het mogelijk maximale urenaantal in geen verhouding staat tot de aard en omvang van de geschillen. Daarbij heeft de Commissie in overweging genomen dat het merendeel van de door de OMR ingediende geschillen geen tot weinig kans van slagen had. Dat is ook gebleken, aangezien de Commissie 18 van de 20 ingediende geschillen niet-0ntvankelijk heeft verklaard. De ter zake deskundige gemachtigde had relatief snel na bestudering van de dossiers tot dezelfde conclusie kunnen komen. Daarmee had de advisering, en de daarmee gemoeide kosten van de gemachtigde, tot een minimum beperkt kunnen blijven. De Commissie ziet hierin aanleiding om het door de OMR in rekening te brengen bedrag te matigen tot een bedrag van in totaal € 750,- inclusief btw. (…)” 2.5 De huidige OMR heeft bij e-mail van 17 maart 2020 aan mr. Berkhout laten weten dat zij geen betrokkenheid heeft (gehad) bij de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de Commissie van 17 februari 2020 en dat zij graag per omgaande zijn bevestiging ontvangt dat hij geen beroep zal instellen in naam van de huidige OMR. 3 De gronden van de beslissing ontvankelijkheid 3.1 Stichting Noor stelt zich op het standpunt dat de voormalige OMR in het beroep niet ontvankelijk is. Uitsluitend de huidige OMR had beroep kunnen instellen en het door de voormalige OMR ingestelde beroep is ingesteld in weerwil van het uitdrukkelijke verzoek van de huidige OMR geen beroep in te stellen. 3.2 De voormalige OMR heeft aangevoerd dat zij wel in haar beroep behoort te worden ontvangen. Weliswaar maakt geen van de voormalige leden van de OMR deel uit van de huidige OMR, maar zij meent dat een redelijke, op de praktijk afgestemde wetstoepassing meebrengt dat de voormalige OMR de nalevingsprocedure in beroep “af kan maken”. Een andere opvatting zou de medezeggenschapsadvisering en de goede voortgang van het oplossen van conflicten in de praktijk te zeer belemmeren. De OMR, maar ook de medezeggenschap in het algemeen, heeft er belang bij dat deskundige bijstand wordt vergoed; als een gemachtigde er niet meer op mag vertrouwen dat hij een vergoeding krijgt voor zijn redelijkerwijs noodzakelijke werkzaamheden, is het voor medezeggenschapsraden veel moeilijker om deskundige advisering in te schakelen. Mede om een adequate vergoeding voor rechtsbijstand in de gerezen geschillen te kunnen garanderen meent zij daarom in dit beroep te kunnen worden ontvangen. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De medezeggenschapsraad en haar geledingen hebben geen rechtspersoonlijkheid en ontlenen hun procesbevoegdheid aan artikel 36 lid 1 jo. artikel 37 van de Wms. Die bepaling geeft de medezeggenschapsraad (en haar geledingen) in specifieke gevallen de bevoegdheid om in rechte op te treden. Artikel 1 sub k jo. artikel 3 lid 3 Wms houdt in dat een geleding een afzonderlijke groep vormt van bepaalde leden van de medezeggenschapsraad. In dat licht moet de term oudergeleding worden uitgelegd als de oudergeleding waarvan de leden lid zijn van de medezeggenschapsraad, waarbij het voor de ontvankelijkheid van de oudergeleding bepalende moment de datum van indiening van het beroepschrift is. Die oudergeleding is de huidige OMR. 3.4 De vraag of desondanks (naast dan wel in plaats van de huidige OMR) de voormalige OMR in dit beroep zou moeten worden ontvangen beantwoordt de Ondernemingskamer ontkennend. Voor een dergelijke verstrekkende uitleg van de wet bevatten noch de tekst van de Wms noch de wetsgeschiedenis van de Wms enige steun, nog daargelaten de afbakeningsproblemen die een dergelijke wetsuitleg onvermijdelijk zou meebrengen. De Ondernemingskamer volgt de voormalige OMR bovendien niet in haar opvatting dat de door haar bepleite uitleg van de wet noodzakelijk is om een lacune in de rechtsbescherming te voorkomen. Indien tussen een oudergeleding en het bevoegd gezag verschil van mening ontstaat over de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van deskundige bijstand als bedoeld in artikel 28 lid 2 Wms, kan de oudergeleding te allen tijde een nalevingsgeschil bij de Commissie aanhangig maken. Op die wijze kan steeds een uitspraak van een onafhankelijke instantie over het geschil worden verkregen. Mocht de Commissie de oudergeleding in dat geschil niet (geheel) in het gelijk stellen, kan de oudergeleding bovendien bij de Ondernemingskamer in beroep gaan, ook indien de oudergeleding op dat moment anders is samengesteld dan ten tijde van de indiening van het verzoek bij de Commissie. Dat het recht om een procedure (in de woorden van mr. Berkhout) “af te maken” dan slechts toekomt aan de oudergeleding zoals samengesteld ten tijde van het instellen van het beroep, en niet aan de personen die ten tijde van het instellen van de nalevingsvordering bij de Commissie de oudergeleding vormden, kan niet als een lacune in de rechtsbescherming worden aangemerkt. 3.5 Het is natuurlijk denkbaar dat een nieuwe oudergeleding een andere opvatting heeft over de noodzaak van deskundige bijstand en de daarmee gepaard gaande kosten dan de voormalige oudergeleding, of dat een nieuwe oudergeleding in haar relatie met het bevoegd gezag een nieuwe start wil maken, waarbij het niet past om geschillen uit het verleden te laten voortduren. Niet valt uit te sluiten dat als gevolg daarvan juist (rechts)vragen die betrekking hebben op de in redelijkheid te maken kosten van deskundige bijstand als bedoeld in artikel 28 lid 2 Wms vaak slechts in één instantie worden beslist. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, brengt dit alles echter nog niet mee dat er een lacune in de rechtsbescherming bestaat. 3.6 De slotsom is dat de voormalige OMR niet ontvankelijk zal worden verklaard in het beroep. 3.7 De Ondernemingskamer ziet niettemin aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen over de inhoud van het onderhavige nalevingsgeschil, mede gelet op het belang van deskundige bijstand voor het goed functioneren van de medezeggenschap onder de Wms. 3.8 Nadat de OMR zelf (zonder deskundige bijstand) diverse geschillen bij de Commissie aanhangig had gemaakt, heeft de OMR met het oog op de mondelinge behandeling van die geschillen mr. Berkhout als deskundige ingeschakeld. De Commissie heeft, mede gelet op het feit dat ook de Stichting Noor zich bij die geschillen door een deskundige liet bijstaan, (terecht) geoordeeld dat de inschakeling van een deskundige door de OMR redelijkerwijs noodzakelijk was. Daaruit vloeit voort dat de OMR aanspraak kan maken op een zodanige vergoeding van de kosten van de deskundige dat deze, bij hantering van een redelijk tarief, in staat is het dossier te bestuderen, zich een oordeel te vormen over de kans van slagen van de reeds aanhangige procedures en de OMR daarover te adviseren. Gelet op het feit dat de drie door de OMR in gang gezette procedures in totaal betrekking hebben op 20 geschilpunten en het dossier meer dan 400 pagina’s omvatte, ziet de Ondernemingskamer niet in dat van mr. Berkhout verwacht kon worden die werkzaamheden voor een bedrag van slechts € 750 – dat wil zeggen in ongeveer drie uur tegen diens uurtarief – te kunnen voltooien. Dat geldt ook indien in aanmerking wordt genomen dat de door de OMR bij de Commissie ingediende geschillen voor het merendeel geen of weinig kans van slagen hadden. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de voormalige OMR niet-ontvankelijk in het beroep. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, drs. M.A. Scheltema en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2020.