ECLI:NL:GHAMS:2020:217

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.238.883/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/632939 / HA ZA 17-740 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2020 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te ‘s-Hertogenbosch.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 4 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en (onder meer) [geïntimeerde] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met een productie; - akte naar aanleiding van de productie bij memorie van antwoord. Daarna hebben partijen arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [geïntimeerde] verricht domeinnaambeheer- en webhostingswerkzaamheden voor derden. 2.2 In 2003 is de domeinnaam eten.nu (hierna: de domeinnaam) in opdracht van [X] (de eenmanszaak van [A] , de broer van [appellant] ) door [geïntimeerde] geregistreerd. Vervolgens zijn met [geïntimeerde] mondeling domeinnaambeheer- en webhostingswerkzaamheden overeengekomen. 2.3 In 2010 hebben partijen gesproken over de beëindiging van werkzaamheden van [geïntimeerde] . Op 19 juni 2010 heeft [X] per e-mail aan [geïntimeerde] verzocht de domeinnaam te ‘suspenden’. Op 23 juni 2010 schreef [X] aan [geïntimeerde] : “Alles mag weg wat suspended staat, behalve eten.nu daar heb ik de dbase nog een keer van nodig.” 2.4 Bij e-mails van 15 juli en 4 augustus 2011 verzocht [X] [geïntimeerde] om overdracht aan haar van een aantal domeinnamen, waaronder de domeinnaam. [geïntimeerde] antwoordde daarop bij e-mail van 15 september 2011: “(…) Hoe bedoel je overdragen? Ze zijn al van jou/jullie hoor… Je wil de domeinnamen gaan verhuizen? Eten.nu Kost nogal wat geld om deze te verhuizen (heb ik je ooit al uitgelegd) dus laat even weten wat je wil. Als je hem bij ons laat staan zal ik hierover een nieuwe factuur sturen. Van de [website] : .nu: Het verhuizen van .nu domeinen is niet altijd mogelijk. De administratieve procedure hiervoor is dermate bewerkelijk dat onze .nu partner deze alleen tegen hoge kosten aanbiedt waardoor wij ook genoodzaakt hiervoor hoge kosten voor onze klanten in rekening te brengen. Neem contact met ons op via [website] om te informeren naar de mogelijkheden en kosten.” Op deze e-mail is door of namens [appellant] niet gereageerd. 2.5 Op enig moment tussen 2013 en 2016 heeft [geïntimeerde] de domeinnaam op zijn naam geregistreerd. 2.6 Per e-mail van 24 mei 2016 vroeg [appellant] aan [geïntimeerde] om de domeinnaam te verhuizen naar zijn host en op 6 september 2016 herhaalde hij dit verzoek, waaraan hij toevoegde: “Ik neem aan dat er nog registratiekosten lopen dus laat me even weten.” 2.7 Op 12 januari 2017 berichtte [geïntimeerde] aan [appellant] : “Twee maanden geleden zijn een partner en ik begonnen met het ontwikkelen van eten.nu.” 2.8 Op 11 april 2017 is [geïntimeerde] namens [appellant] gesommeerd om de domeinnaam binnen 14 dagen over te dragen. Aan deze sommatie heeft [geïntimeerde] niet voldaan. 2.9 In hoger beroep heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord gesteld dat inmiddels Timbit Consulting LLC, gevestigd in Las Vegas, Nevada (USA), rechthebbende op de domeinnaam is.

3.1 Het gaat in dit geding, kort samengevat, om de vraag of [geïntimeerde] gehouden is de domeinnaam over te dragen. De vorderingen van [appellant] strekken ertoe dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de domeinnaam over te dragen aan [appellant] of een door hem aan te wijzen derde, op verbeurte van een dwangsom van € 5000,- per dag. 3.1.1 [appellant] legt aan zijn vorderingen ten grondslag – samengevat – dat [geïntimeerde] de domeinnaam destijds in opdracht van [appellant] heeft geregistreerd en sedertdien de registratie heeft beheerd op grond van de tussen hen bestaande overeenkomst tot domeinnaambeheer. [appellant] heeft [geïntimeerde] verzocht die registratie te ‘suspenden’, maar hem geen opdracht of toestemming gegeven die registratie te beëindigen of over te dragen. [geïntimeerde] is gehouden, nu [appellant] daarom heeft gevraagd, de domeinnaam aan hem of aan een door hem aan te wijzen partij over te dragen, aldus [appellant] . 3.1.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt. Als vaststaand dient te worden beschouwd dat de overeenkomst tot domeinnaambeheer door [appellant] in 2010 is opgezegd. Dit volgt onder meer uit het feit dat [appellant] sinds 2010, althans in ieder geval sinds 2012, niets meer aan [geïntimeerde] heeft betaald voor het beheer van de domeinnaam en de domeinnaam niet voorkomt in het portaal dat [geïntimeerde] aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld. Hieruit volgt dat partijen zich na het gesprek in 2010 hebben gedragen alsof de overeenkomst is opgezegd. [appellant] heeft dit onvoldoende betwist. Daarom bestaat er geen grondslag voor de door [appellant] gevorderde overdracht. 3.1.3 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2 [appellant] betoogt dat de overeenkomst met [geïntimeerde] inzake het beheer van de domeinnaam door hem niet is opgezegd en dat partijen zich ook niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, na hun gesprek in 2010 gedragen hebben alsof de overeenkomst was opgezegd. 3.2.1 [appellant] voert daartoe aan, samengevat, dat uit de correspondentie tussen partijen tussen 23 juni 2010 en september 2011 juist blijkt dat partijen er niet vanuit gingen dat de domeinnaam-beheerovereenkomst was geëindigd. [geïntimeerde] betwist dit. Hij stelt dat [appellant] sedert 2010 niet heeft betaald voor het in stand houden van de domeinnaam en dat hij bij de e-mailwisseling met [appellant] in 2011, juist vanwege de afspraak tot beëindiging van de dienstverlening, aan [appellant] heeft gevraagd te melden naar welke host de domeinnaam zou overgaan, waarop [appellant] niet heeft geantwoord. 3.2.2 Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat [appellant] de domeinnaam-beheerovereenkomst heeft opgezegd, dan wel dat [geïntimeerde] daar onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. Tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] deze overeenkomst mondeling heeft opgezegd tijdens een gesprek tussen partijen in 2010, heeft [appellant] gesteld dat die opzegging uitsluitend zag op de hosting van de domeinnaam door [geïntimeerde] maar niet (tevens) op het beheer van de domeinnaam, waaronder partijen in ieder geval verstaan, zo begrijpt het hof, het in stand houden van de gerechtigdheid van [appellant] tot de domeinnaam als geregistreerde houder daarvan. 3.2.3 Dat de opzegging niet zag op het beheer van de domeinnaam en dat [geïntimeerde] dit ook zo heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen, volgt uit de correspondentie die partijen hebben gevoerd na het bedoelde gesprek in 2010. Op 19 juni 2010 (zie hierboven onder 2.3) verzocht [appellant] [geïntimeerde] om de domeinnaam te ‘suspenden’, waarmee volgens beide partijen is bedoeld: op ‘inactief’ te zetten. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek voldaan. Op 23 juni 2010 berichtte [appellant] aan [geïntimeerde] dat een aantal andere door hem beheerde domeinnamen “weg” mochten maar dat dit niet gold voor eten.nu, omdat (kort gezegd) [appellant] die nog ergens voor nodig had. Ook aan dit verzoek, dat volgens [geïntimeerde] betekende dat de registratie van de domeinnaam nog moest worden aangehouden, heeft [geïntimeerde] voldaan. Toen [appellant] ruim een jaar later op 15 juli 2011 en op 4 augustus 2011 [geïntimeerde] verzocht de domeinnaam aan hem over te dragen (zie hierboven onder 2.4), maakte [geïntimeerde] in zijn reactie van 15 september 2011 geen melding van een (vermeende) eerdere beëindiging van het beheer en voerde hij blijkens die reactie kennelijk nog steeds het beheer over de domeinnaam. Hieruit blijkt dat ook [geïntimeerde] uit het tussen partijen in 2010 gevoerde gesprek en de nadien gevoerde correspondentie kennelijk niet had afgeleid dat [appellant] toen de overeenkomst wat betreft het beheer van de domeinnaam had beëindigd. 3.2.4 In zijn reactie van 15 september 2011 legde [geïntimeerde] bovendien uit dat [appellant] nog steeds houder van de domeinnaam was. Hij vroeg of [appellant] met zijn verzoek tot overdracht misschien bedoelde om de domeinnaam te verhuizen naar, zo begrijpt het hof, een andere beheerder, waarbij hij [appellant] waarschuwde voor de nogal hoge kosten van zo’n verhuizing. [geïntimeerde] verzocht [appellant] ten slotte te laten weten wat hij wilde en gaf aan dat, als [appellant] de domeinnaam niet zou verhuizen, hij een nieuwe factuur zou sturen. 3.2.5 Al het voorgaande ondersteunt het betoog van [geïntimeerde] niet. Andere feiten en omstandigheden die, mits bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat de domeinnaam-beheerovereenkomst door opzegging is geëindigd, zijn gesteld noch gebleken. Daarom wordt dit betoog van [geïntimeerde] verworpen. Dat betekent dat de grieven van [appellant] in zoverre slagen. 3.3 [geïntimeerde] heeft zich er ook op beroepen dat [appellant] zijn recht op de domeinnaam heeft verwerkt vanwege het gedrag althans het stilzitten van [appellant] in verband met, en gedurende het tijdvak dat volgde op, de hiervoor bedoelde correspondentie tussen partijen. 3.3.1 [geïntimeerde] legt aan dit betoog ten grondslag, samengevat, dat [appellant] ten aanzien van de verhuizing van de domeinnaam naar een andere beheerder niet meer heeft gereageerd op de e-mail van [geïntimeerde] van 15 september 2011 en dat [appellant] [geïntimeerde] na 2010 jarenlang niet meer heeft betaald voor de instandhouding van de domeinnaam. 3.3.2 Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog voorop dat, om rechtsverwerking te kunnen aannemen, nodig is dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend zou worden gemaakt.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vijfendertig dagen na betekening van dit arrest de domeinnaam [domeinnaam] over te dragen aan [appellant] , dan wel over te dragen aan een door [appellant] aan te duiden derde indien [geïntimeerde] de naam en overige voor overdracht benodigde gegevens van die derde binnen vijf dagen na betekening van dit arrest schriftelijk van [appellant] heeft verkregen, en bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van € 5.000,- verbeurt voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordeling voldoet, met dien verstande dat boven een bedrag van € 50.000,- geen dwangsommen worden verbeurd; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 392,- aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 416,01 aan verschotten en € 1.074,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, A.L.M. Keirse en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.

Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid (zie Hoge Raad 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574). 3.3.3 Het enkele feit dat [appellant] niet meer heeft gereageerd op de e-mail van [geïntimeerde] van 15 september 2011 omtrent verhuizing van de domeinnaam naar een andere beheerder, kan niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat [appellant] in 2016 zijn recht had verwerkt om te verlangen dat [geïntimeerde] de domeinnaam zou verhuizen naar een andere beheerder. [appellant] verzocht eerst om de domeinnaam op inactief te zetten (e-mail van 19 juni 2010) en te houden (e-mail van 23 juni 2010), en later om deze aan hemzelf over te dragen (e-mails van 15 juli en 4 augustus 2011). Dit laatste verzoek berustte kennelijk op een misverstand, want [geïntimeerde] berichtte in antwoord daarop op 15 september 2011 dat de domeinnaam al van [appellant] was. Het was vervolgens [geïntimeerde] zelf die in het bedoelde antwoord suggereerde dat [appellant] misschien bedoelde te vragen om de domeinnaam te verhuizen naar een andere beheerder, welke opmerking hij vergezeld deed gaan van de waarschuwing dat daaraan nogal wat kosten verbonden waren en van informatie waaruit bleek dat het de vraag was of verhuizen überhaupt mogelijk was en hoe [appellant] (kennelijk: zelf) met [website] contact kon opnemen om die verhuizing in gang te zetten. Verder vroeg [geïntimeerde] in zijn e-mail van 15 september 2011 aan [X] om te laten weten wat zij wilde en merkte hij op dat, indien [appellant] de domeinnaam bij [geïntimeerde] (het hof begrijpt: als beheerder) zou laten staan, [geïntimeerde] daarvoor een nieuwe factuur zou sturen. Geen van partijen heeft daarna nog iets gedaan. 3.3.4 Op grond van deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat daardoor bij [geïntimeerde] een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn aanspraak op de domeinnaam niet meer geldend zou maken. Het feit dat [appellant] vervolgens niet meer heeft gereageerd en de domeinnaam niet meer voorkwam in het portaal dat [geïntimeerde] aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld en [appellant] niet meer heeft betaald, maakt dat niet anders. Dat [appellant] niet meer heeft betaald is reeds van onvoldoende gewicht omdat [geïntimeerde] , zoals hij zelf in hoger beroep heeft gesteld, na 2010 voor het domeinnaambeheer geen facturen meer aan [appellant] heeft gezonden. Voorts geldt het volgende. De status quo vóór 15 september 2011 was dat [geïntimeerde] op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] de domeinnaam (als inactief) geregistreerd had gehouden, en dat [appellant] bevestiging zocht van het feit dat, kort gezegd, de domeinnaam van hem was. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking zou, overeenkomstig hetgeen de redelijkheid en billijkheid bij de uitvoering van de domeinnaam-beheerovereenkomst vergden, bij deze stand van zaken minstens vereist zijn geweest dat [geïntimeerde] bij [appellant] onder de aandacht had gebracht dat stilzitten van [appellant] zou betekenen dat hij zijn aanspraak op de domeinnaam zou verliezen. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. Mogelijk heeft het lange tijdsverloop tussen september 2011 en het moment dat [appellant] in 2016 vroeg om verhuizing van zijn domeinnaam de positie van [geïntimeerde] wel verzwaard of benadeeld, maar dat is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om het beroep op rechtsverwerking te honoreren. Hetgeen [geïntimeerde] verder heeft gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden. 3.3.5 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking wordt verworpen. 3.4 [geïntimeerde] heeft zich er in eerste aanleg nog op beroepen dat [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk is nu het niet [appellant] maar diens broer [A] , handelend onder de naam [X] , was die [geïntimeerde] opdracht gaf de domeinnaam te registreren en als houder van de domeinnaam stond geregistreerd en ook als zodanig moet worden beschouwd. Dit verweer van [geïntimeerde] vergt dat wordt beoordeeld in welke hoedanigheid [A] [appellant] is opgetreden. 3.4.1 Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen: als wederpartij van die ander - is opgetreden dan wel (mede) als vertegenwoordiger van een derde, is afhankelijk van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de desbetreffende overeenkomst en hetgeen ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is (zie HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, rov. 4.12). 3.4.2 Het hof stelt vast dat de stellingen van [appellant] in deze procedure erop neerkomen dat hij het is die de overeenkomst tot registratie en beheer van de domeinnaam met [geïntimeerde] is aangegaan en die houder is van de domeinnaam, waarbij handelingen van zijn broer [A] , handelend onder de naam [X] , door deze zijn verricht als vertegenwoordiger van [appellant] . Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, waarbij [A] [appellant] ook aanwezig was, heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat [A] [appellant] de domeinnaam voor rekening en risico van [appellant] heeft ondergebracht bij [geïntimeerde] en heeft [A] [appellant] tegen die weergave van de verhoudingen niet geprotesteerd. Ook de rechtbank is er in het bestreden vonnis (onder 2.3) van uitgegaan dat de registratie van de domeinnaam en het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] door [A] [appellant] namens [appellant] is gedaan. Aan deze verklaring ter comparitie en beoordeling door de rechtbank is door [geïntimeerde] in hoger beroep geen aandacht besteed. Dat had wel op zijn weg gelegen. Nu een nadere toelichting achterwege is gebleven en feiten of omstandigheden waaruit zou blijken dat [A] [appellant] in zijn contact met [geïntimeerde] in eigen naam handelde gesteld noch gebleken zijn, is het betoog van [appellant] onvoldoende weersproken en dient als vaststaand te worden beschouwd dat [A] [appellant] als vertegenwoordiger van [appellant] is opgetreden. Daarin ligt tevens besloten dat [appellant] als rechthebbende op de domeinnaam moet worden beschouwd. 3.4.3 Gelet op het voorgaande wordt dit verweer van [geïntimeerde] verworpen. 3.5 De vorderingen van [appellant] strekken als gezegd ertoe dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de domeinnaam over te dragen aan [appellant] of een door hem aan te wijzen derde, op verbeurte van een dwangsom van € 5000,- per dag. Nu de verweren van [geïntimeerde] falen, is die vordering in beginsel toewijsbaar. Het door [geïntimeerde] voor het eerst in hoger beroep gestelde feit dat thans een derde partij houder is van de domeinnaam is geen aanleiding om daar anders over te oordelen. Aan deze stelling heeft [geïntimeerde] immers niet de conclusie verbonden dat nakoming van een bevel tot overdracht zoals door [appellant] gevorderd voor hem onmogelijk is, terwijl evenmin gebleken is dat zich een situatie voordoet waarin een dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – geen zin heeft. Dat betekent dat de vordering van [appellant] toewijsbaar is als in de beslissing vermeld, waarbij de dwangsom wordt gemaximeerd zoals daar vermeld. 3.6 De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete feiten of stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden.