ECLI:NL:GHAMS:2020:1923

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 19/00060 7 juli 2020 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X BV] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, tegen de uitspraak van 17 december 2018 in de zaak met kenmerk HAA 17/1087 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 2 april 2016 aan belanghebbende voor het jaar 2014 een navorderingsaanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) berekend naar een belastbaar bedrag van € 398.826. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 6 januari 2017, de navorderingsaanslag Vpb gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld. 1.3. De rechtbank heeft bij uitspraak van 17 december 2018 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 januari 2019 en aangevuld bij brief van 20 februari 2019. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 1.5. Belanghebbende en de inspecteur hebben het Hof toestemming verleend tot het achterwege laten van een onderzoek ter zitting. Hierna heeft het Hof het onderzoek gesloten. 2 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld (belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “1. Enig aandeelhouder van eiseres is [X] . 2. Eiseres bezit alle aandelen in [pensioen BV] . 3. Eiseres en [pensioen BV] vormen een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). 4. [pensioen BV] heeft een pensioenverplichting aan [X] en zijn echtgenote. De verplichting tot uitkering is ingegaan op 1 januari 2014. 5. Ten tijde van het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 2014 door verweerder had eiseres nog geen aangifte gedaan. De aanslag is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 50.000. 6. In de nadien ingediende aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 is de pensioenverplichting op 31 december 2014 gewaardeerd op € 1.583.570. Hierbij is uitgegaan van een rekenrente van 4%. 7. Verweerder heeft naar aanleiding van de aangifte de navorderingsaanslag 2014 – overeenkomstig de aangifte – vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 398.826. 8. Uitgaande van een rekenrente van 2,288% bedraagt de pensioenverplichting ultimo 2014 € [2.193.001].” De hiervoor vermelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Het Hof zal eveneens van die feiten uitgaan en voegt daar nog de volgende feiten aan toe. 2.2.1. Tegen de (ambtshalve) op een belastbaar bedrag van € 50.000 vastgestelde aanslag is geen bezwaar ingediend. 2.2.2. [X] (hierna: [X] ) is van 1987 tot en met 2004 – via een daartoe opgerichte maatschap-BV – als partner werkzaam geweest bij de maatschap [bedrijf] dan wel haar rechtsopvolgers. 2.3.1. Belanghebbende is opgericht op 14 april 1987. 2.3.2. [pensioen BV] (hierna: de pensioen BV) is op 20 november 2013 opgericht en is vanaf haar oprichting met belanghebbende als moedervennootschap op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) opgenomen in een fiscale eenheid. 2.4. In een brief van [adviseur] aan [X] van 17 december 2013 is onder meer het volgende vermeld: “(…)Balanswaardering pensioenvoorziening commercieel en fiscaalHet is geen gangbare praktijk dat in de jaarrekening de werkelijke commerciële pensioenverplichting tegen de waarde in het economische verkeer wordt verantwoord. Voor de bepaling van het werkelijke eigen vermogen, met als doel onder andere de vaststelling van de ruimte voor dividenduitkeringen, waardeoverdracht en de bepaling van de waarde van de aandelen van de BV, is de waarde in het economische verkeer wel relevant.De bepaling van de pensioenvoorziening van een reeds ingegaan pensioen zal plaatsvinden op basis van de fiscale grondslagen (4% rekenrente en geen leeftijdscorrecties). Deze fiscale voorziening – bij kleine BV’s – wordt commercieel gevolgd op grond van RJ-Uiting 2005-4. Dit zal expliciet in de jaarrekening toegelicht moeten worden.Als gevolg van de nieuwe afspraken met de belastingdienst kan in het eerste boekjaar waarin het ouderdomspensioen wordt uitgekeerd een afwijkende mutatie van de fiscale pensioenvoorziening aan de orde zijn. Het ouderdomspensioen is namelijk vastgesteld op werkelijke commerciële grondslagen (t-rendement 2,57% en leeftijdscorrecties) terwijl per de fiscale balansdatum 31 december 2014 weer gerekend wordt met fiscale grondslagen (4% en zonder leeftijdscorrecties). Op basis van de huidige rekenmethode zal de fiscale pensioenvoorziening per 31 december 2014, die ook commercieel wordt gevolgd, lager zijn.” 2.5. Belanghebbende heeft de pensioenverplichting van haar jegens [X] en zijn echtgenote (hierna: de pensioenverplichting) op 31 december 2013 tegen een commerciële waarde van € 2.000.585 aan de pensioen BV overgedragen. 2.6.1. Volgens de (commerciële) jaarrekening 2014 van de pensioen BV is de pensioenverplichting per 31 december 2013 gewaardeerd op € 2.000.585 en per 31 december 2014 op € 1.583.570. 2.6.2. In de toelichting op de jaarrekening 2014 is het volgende vermeld: “ ALGEMENE GRONDSLAGEN VOOR DE OPSTELLING VAN DE JAARREKENING De jaarrekening is opgesteld volgens de bepalingen van Titel 9 Boek 2 BW. Hierbij is gebruik gemaakt van de in art. 2:396 lid 6 BW geboden mogelijkheid de fiscale waarderingsgrondslagen te hanteren, zoals bedoeld in hoofdstuk II van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.De toepassing van de fiscale waarderingsgrondslag heeft geleid tot een afwijking in de waardering volgens afdeling 6, titel 9, Boek 2 BW. Van belang voor het inzicht in het vermogen is met name de afwijking in de waardering van de voorziening pensioenverplichtingen.(…) Voorzieningen(…) Pensioenverplichtingen Deze voorziening is getroffen voor toegezegde pensioenrechten voor zover deze in eigen beheer zijn opgebouwd. De pensioenvoorziening is gebaseerd op actuarieel berekende gegevens tegen een rekenrente van 4 % per jaar. De berekening van de benodigde voorziening geschiedt met de tabel GBM/GBV 2008-2013, rekening houdend met leeftijdsterugstelling.(…) Pensioenverplichtingen 2014 2013 € € Pensioenrechten directie Stand per 1 januari 2.000.585 1.923.639Vrijval in verband met actuariële herrekening - 338.180 - 1.662.405 1.923.639Dotatie 31.565 76.946Onttrekking -110.400 - Stand per 31 december 1.583.570 2.000.585 De actuarieel berekende pensioenvoorziening volgens commerciële grondslagen (RJ 2014-4) (rekening houdend met leeftijdsterugstellingen, toekomstige open en vaste onvoorwaardelijke indexaties en een rekenrente per 31 december van 2,288%) bedraagt per 31 december 2014 € 2.193.001.” 2.7.1. Volgens de (van de) aangifte vennootschapsbelasting (deel uitmakende fiscale jaarstukken) van belanghebbende over 2014 is de pensioenverplichting per 31 december 2013 gewaardeerd op € 2.000.585 en per 31 december 2014 op € 1.583.570. 2.7.2. Het ondernemingsvermogen van belanghebbende bedraagt volgens haar fiscale jaarstukken per 31 december 2014 € 856.894. 2.8. In het op 28 april 2016 tegen de navorderingsaanslag ingediende bezwaarschrift is onder meer het volgende vermeld: “Het bezwaar richt zich (…) tegen de vastgestelde belastbare winst, tot een bedrag van EUR 398.826. In deze winst is een (nader te bepalen, maar vooralsnog op EUR 305.219 te stellen) bedrag begrepen ter zake van vrijval pensioenverplichting. Ter zake is een bedrag van EUR 75.971 aan vennootschapsbelasting nagevorderd, vermeerderd met belastingrente ad EUR 5.130.” 2.9. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 15 augustus 2016 is onder meer het volgende vermeld: “Betreft: Hoorverslag(…)Het bezwaar richt zich tegen de onverkorte toepassing van [artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969]. Berekend tegen commerciële waarde zou de verplichting volgens de berekening van [adviseur] € 2.193.001 bedragen en tegen fiscale waarden € 1.583.570, een verschil van € 609.431. U berekent de verschuldigde belasting hierover op € 85.971. (…)[X] geeft aan dat als de plannen van staatssecretaris Wiebes per 1 januari 2017 ingaan volgens de huidige stand van zaken, dat hij dan geen probleem heeft met de fiscale correctie in 2014. Hij wil dan gebruik maken van de afkoopmogelijkheid in het eerste jaar (met de hoogste korting).Aanvullend zou hij graag de uitspraak op het bezwaarschrift uitgesteld zien tot het moment dat de plannen definitief in wetgeving zijn omgezet [ Hof: aan welk verzoek de inspecteur uiteindelijk niet heeft voldaan].” 3 Geschil in hoger beroep Evenals voor de rechtbank is in geschil of de pensioenverplichting van belanghebbende naar de fiscale maatstaven van artikel 3.29 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en artikel 8, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 moet worden gewaardeerd dan wel of deze ook naar actuariële maatstaven mag worden gewaardeerd.Meer in het bijzonder is in geschil of, indien de pensioenverplichting naar fiscale maatstaven moet worden gewaardeerd, deze waardering in strijd is met artikel 1, Eerste Protocol van het EVRM. 4 Het oordeel van de rechtbank De rechtbank heeft, voor zover van belang in hoger beroep, het volgende overwogen: “10. In artikel 3.29 van de Wet IB 2001 is een waarderingsvoorschrift voor pensioenverplichtingen neergelegd. Door de schakelbepaling van artikel 8, eerste lid, van de Wet geldt dit artikel ook voor de heffing van vennootschapsbelasting. 11. Artikel 3.29 van de Wet IB 2001 luidt als volgt: “De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%.” 12. Ook in artikel 8, zesde lid, van de Wet is een waarderingsvoorschrift voor pensioenverplichtingen neergelegd. Dit artikel luidt als volgt: “Ingeval de belastingplichtige een lichaam is als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964, geldt voor de waardering van pensioenverplichtingen, in aanvulling op artikel 3.29 van de Wet IB, dat de verplichting niet hoger mag worden gewaardeerd dan volgens een stelsel dat correspondeert met een methode die bij verzekeraars als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de loonbelasting 1964 bij een belangrijk deel van de pensioenovereenkomsten als uitgangspunt dient voor de bepaling van de premies ingevolge die overeenkomsten. Voorts geldt als aanvulling dat bij de waardering van de verplichting geen overlevingstabel kan worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met verwachtingen omtrent toekomstige levensverwachtingen en kan een leeftijdsterugstelling alleen worden toegepast ter correctie van het verschil tussen de gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel van recentere datum.” 13. In zijn arrest van 16 oktober 2015, nr. 13/04121 (ECLI:NL:HR:2015:3082) heeft de Hoge Raad omtrent de genoemde waarderingsvoorschriften als volgt geoordeeld: “3.2.1. Indien de in de markt gebruikelijke rekenrente voor de bepaling van de waarde van pensioenverplichtingen lager is dan het in artikel 3.29 Wet IB 2001 genoemde percentage van vier, leidt waardering van de pensioenverplichting met inachtneming van laatstbedoelde rekenrente tot een inbreuk op het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, welke beginselen deel uitmaken van goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 Wet IB 2001. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.29 Wet IB 2001 heeft de wetgever evenwel onder ogen gezien dat de in de markt gebruikelijke rekenrente voor de waardering van pensioenverplichtingen lager kan zijn dan vier percent, zonder dat dit heeft geleid tot aanpassing van de voorgestelde wettekst (zie de onderdelen 6.17 tot en met 6.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Dat de toepassing van het in artikel 3.29 Wet IB 2001 vermelde percentage van vier onder de hiervoor bedoelde marktomstandigheden ertoe leidt dat de jaarlijkse dotatie aan een voorziening voor een toegezegd pensioen lager is dan deze volgens goed koopmansgebruik met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen zou moeten zijn, is door de wetgever aldus voorzien en aanvaard. De mogelijkheid dat de wetgever de mate van de afwijking en de tijdsduur waarin deze zich zou kunnen gaan voordoen niet heeft kunnen voorzien, en daarmee ook geen goed beeld had van de mate van hardheid die onder bepaalde voortdurende marktomstandigheden gepaard zou kunnen gaan met de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001, leidt niet tot een andere uitlegging van dat artikel. 3.2.2. In het onderhavige geval leidt de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 niet ertoe dat een lagere last in aanmerking wordt genomen, maar dat – onmiddellijk na de overname van de pensioenverplichting – een vrijval van een gedeelte van de overnamesom verplicht tot de winst wordt gerekend. Hoewel dit des te meer indruist tegen het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, acht de Hoge Raad, gezien de tekst van artikel 3.29 Wet IB 2001 en de ontstaansgeschiedenis daarvan, geen grond aanwezig om voor dat geval anders te oordelen dan voor het geval waarin een pensioenlast slechts in aanmerking mag worden genomen tot een bedrag dat lager is dan het volgens die beginselen van goed koopmansgebruik zou moeten zijn. 3.2.3. Het hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 overwogene heeft eveneens te gelden met betrekking tot de toepassing van artikel 8, lid 6, tweede volzin, van de Wet Vpb 1969. Ook bij de invoering van die bepaling heeft de wetgever voorzien dat de bepaling kan leiden tot een voorziening die lager is dan deze zou zijn bij toepassing van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen. 3.2.4. Op grond van het hiervoor in 3.2.1 tot en met 3.2.3 overwogene faalt het middel voor zover het wil betogen dat artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, lid 6, van de Wet Vpb 1969 buiten toepassing moeten blijven wegens strijd met goed koopmansgebruik of met de bedoeling van de wetgever.” 14. Weliswaar ging het in deze zaak om het jaar 2005 en is de marktrente sinds die tijd, zoals verweerder ook niet betwist, bepaald lager dan het in artikel 3.29 van de Wet IB 2001 vermelde percentage van vier, maar dit kan niet tot het oordeel leiden dat het in die bepaling neergelegde waarderingsvoorschrift buiten toepassing moeten blijven of dat die bepaling anders dan grammaticaal moet worden uitgelegd wegens strijd met goed koopmansgebruik. De rechtsoverwegingen van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest laten geen ander oordeel toe, hoezeer ook toepassing van een rekenrente van 4% in het onderhavige jaar indruist tegen het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel. 15. Artikel 1 EP EVRM luidt als volgt: “1. Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. 2. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendommen te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.” 16. De rechtbank stelt voorop dat voor de beoordeling of sprake is van strijd met artikel 1 EP EVRM volgens vaste jurisprudentie eerst bekeken moet worden of een regeling op regelniveau in strijd is met artikel 1 EP EVRM en indien dat niet zo is, bekeken moet worden of sprake is van een individuele en buitensporige last. 17. Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM (vgl. r.o. 3.8.1 van HR 3 april 2009, nr. 42467, ECLI:NL:HR:2009:BC2816). Dat artikel houdt in, aldus eveneens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 EP EVRM ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 EP EVRM mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (“fair balance”) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe. De door de wetgever gemaakte afweging dient te worden gerespecteerd, tenzij deze elke redelijke grond ontbeert. 18. Naar het oordeel van de rechtbank is de in 11 en 12 aangehaalde wetgeving voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening. 19. Voorts is met de desbetreffende wettelijke bepalingen een legitiem doel in het algemeen belang gediend. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de wetgever in het kader van het belastingplan 2014 de oplossingsrichting heeft onderzocht om de fiscale pensioenverplichting op commerciële basis te berekenen en daarbij het volgende heeft overwogen (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 752, nr. 75, p. 6-7): “Belangrijk punt is bovendien dat deze optie [fiscale waardering van de pensioenverplichting op commerciële grondslagen; rb.] forse negatieve budgettaire consequenties heeft. Naar het zich laat aanzien zal dit bij de huidige rentestand een totale budgettaire derving van € 10 miljard met zich brengen, waarvan € 950 miljoen in het eerste jaar. De fiscale hoogte van de pensioenverplichting zal immers onder de huidige omstandigheden fors toenemen als de fiscale waardering zou moeten plaatsvinden op basis van commerciële uitgangspunten. In dat geval zal, als de marktrente boven de 4% uitstijgt, zich een tegenovergesteld effect voordoen (aangenomen dat fiscaal steeds de commerciële waarde leidend is).” 20. Naar het oordeel van de rechtbank is de wetgever met het uitvaardigen van de in dit geding toepasselijke wettelijke bepalingen aldus niet getreden buiten de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en is er geen sprake van een schending van de fair balance op regelniveau. 21. De rechtbank dient vervolgens nog te toetsen of in het geval van eiseres sprake is van een individuele en buitensporige last. Indien dat het geval is, kan de aan eiseres opgelegde navorderingsaanslag ondanks de aan de wetgever toekomende ruime beoordelingsmarge niet in stand blijven. Bij deze beoordeling dient de totale inkomens- en vermogenspositie van eiseres in de beschouwing te worden betrokken. 22. De bestreden heffing over de vrijval van de pensioenverplichting is in het licht van de inkomens- en vermogenspositie zoals deze blijkt uit de stukken van het geding op zichzelf beschouwd niet van een dergelijk grote omvang dat die heffing kwalificeert als een individuele en excessieve last. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld. 23. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.” 5 Beoordeling van het geschil Toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 5.1.1. Belanghebbende bestrijdt het oordeel onder 14 in de uitspraak van de rechtbank. Volgens haar had de renteontwikkeling in de jaren die zijn gevolgd op het jaar 2005, waarop het arrest HR 16 oktober 2015, nr. 13/04121, ECLI:NL:HR:2015:3082, BNB 2016/14 betrekking heeft, de wetgever aanleiding moeten geven de discontofactor van artikel 3.29 Wet IB te wijzigen. 5.1.2. Volgens belanghebbende had de pensioenverplichting, in afwijking van de door haar ingediende aangifte, per 31 december 2014 niet op – naar fiscale maatstaven tegen 4% rekenrente – € 1.583.570 moeten worden gewaardeerd, maar op € 2.193.001, zoals is toegelicht in de Jaarrekening 2014 van belanghebbende. Het verschil bedraagt € 609.431. De belastbare winst bedraagt volgens belanghebbende -/- € 210.605 (= € 398.826 -/- € 609.431). 5.2. Volgens de inspecteur is het de rechter niet toegestaan van de wet af te wijken en heeft de rechtbank een juiste beslissing genomen. 5.3. Het Hof stelt vast dat belanghebbende de pensioenverplichting per 31 december 2013, in strijd met artikel 3.29 Wet IB 2001, niet met inachtneming van een rekenrente van 4% heeft gewaardeerd. Deze fout heeft belanghebbende in haar aangifte Vpb 2014 hersteld door de pensioenverplichting per 31 december 2014 alsnog en conform de Jaarrekening 2014 met inachtneming van een rekenrente van 4% te waarderen. 5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien de pensioenverplichting naar fiscale maatstaven moet worden gewaardeerd, de desbetreffende correctie dan in 2014 kan geschieden. 5.5.1. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank ter zake van de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. Het Hof maakt de daartoe door de rechtbank gebezigde overwegingen tot de zijne. 5.5.2. Dit oordeel houdt in dat een fout in de waardering van een balanspost op de balans van 31 december 2013, met toepassing van de foutenleer, in het jaar 2014 wordt gecorrigeerd. De pensioenverplichting dient per 31 december 2014 € 609.431 lager te worden gewaardeerd dan zonder herstel van de fout het geval zou zijn geweest. De correctie van de belastbare winst bedraagt eveneens € 609.431. Artikel 1, Eerste Protocol EVRM 5.6.1. Volgens belanghebbende is de wetgever met de voor pensioenverplichtingen in eigen beheer voorgeschreven rekenrente van 4% getreden buiten de ruime marge die hem als wetgever gegeven is. Volgens belanghebbende doet zich een schending voor van artikel 1, Eerste Protocol van het EVRM (hierna: artikel 1 EP) op regelniveau. Volgens haar ontbeert artikel 3.29 Wet IB 2001 elke redelijke mate van evenredigheid tussen het daarin gebruikte middel (de minimumdiscontofactor) en het daarmee nagestreefde doel. Belanghebbende wijst in dit verband onder meer op de wetsgeschiedenis van artikel 9a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964), artikel 9b Wet IB 1964 en artikel 3.29 Wet IB 2001, en de weergave daarvan in de conclusie van advocaat-generaal Wattel als opgenomen in BNB 2016/14. 5.6.2. Voorts is volgens belanghebbende sprake van een individuele en buitensporige last en is in haar geval ook op deze grond artikel 1 EP geschonden. Bij de beoordeling daarvan dient er volgens belanghebbende aan voorbij te worden gegaan dat de pensioen BV een gevoegde dochter is van belanghebbende. Het bestaan van de fiscale eenheid laat immers, aldus belanghebbende, de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen binnen de fiscale eenheid onverlet. 5.6.3. De uit het onder 5.1.2 vermelde waardeverschil voortvloeiende (nadelige) belastinglast bedraagt volgens belanghebbende € 152.538 (= 25% * € 609.431) en dat is volgens belanghebbende voor de pensioen BV, gezien ook haar ‘bescheiden’ eigen vermogen, een individuele en buitensporige last. 5.7.1. Volgens de inspecteur heeft de wetgever onder ogen gezien dat de in de markt gebruikelijke rekenrente voor de waardering van een pensioenverplichting lager kan zijn dan 4%, zonder dat dit tot een andere wettekst heeft geleid dan die van artikel 3.29 Wet IB 2001. De wetgever heeft, aldus de inspecteur, voorzien en aanvaard dat toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 ertoe kan leiden dat de jaarlijkse dotatie aan een voorziening voor een toegezegd pensioen lager is dan deze volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van actuariële grondslagen, zou kunnen zijn. Aldus heeft de wetgever ‘kennelijk’ geoordeeld dat de schending van de met artikel 1 EP beoogde ‘fair balance’ rechtvaardiging vindt in een algemeen belang. 5.7.2. Volgens de inspecteur dient de beoordeling van het al dan niet aanwezig zijn van een individuele en buitensporige last te worden gerelateerd aan de vermogenspositie van belanghebbende (de fiscale eenheid). Bij deze beoordeling zijn alle relevante feiten en omstandigheden van belang. Daarbij moet volgens de inspecteur mede in aanmerking worden genomen dat belanghebbende zelf ervoor gekozen heeft de pensioenverplichting eind 2013 over te dragen aan een daartoe opgerichte pensioen BV, met een aandelenkapitaal van € 1. Voorts is volgens de inspecteur van belang dat artikel 3.29 Wet IB 2001 slechts zorgt voor een verschuiving van de jaarwinst; de winst van belanghebbende wordt naar voren gehaald in de tijd. Dat belanghebbende daardoor rendement misloopt, leidt volgens de inspecteur op zichzelf niet tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht; onder verwijzing naar rechtbank Den Haag, 5 november 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15254. 5.7.3. De berekening van de last die verband houdt met het in geschil zijnde waarderingsverschil bedraagt volgens de inspecteur € 77.577 (= € 89.706 -/- € 12.129). Daarbij gaat de inspecteur uit van de over het vastgestelde belastbaar bedrag van € 398.826 verschuldigde belasting van € 89.706. Dat bedrag vermindert de inspecteur met de belasting over het belastbaar bedrag zonder de in de aangifte (en de toelichting op de Jaarrekening 2014 van pensioen BV) in aanmerking genomen ‘Vrijval in verband met actuariële herrekening’ van € 338.180, te weten € 12.129. 5.8.1. Naar het oordeel van het Hof kan uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3.29 Wet IB 2001 worden afgeleid dat het in de wet op 4% stellen van de bij de waardering van een pensioenverplichting in aanmerking te nemen rekenrente is terug te voeren op het streven daaromtrent duidelijkheid (eenduidigheid) te verschaffen. Uit een uitsluitend op actuariële grondslagen gebaseerde waardering zou niet zonder meer zijn af te leiden welke rekenrente in aanmerking zou zijn te nemen (Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. 460 en Kamerstukken II, 1999/2000, 26 727, nr. 17, p. 246). Bezien tegen deze achtergrond kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat het, met in aanmerking neming van de ruime beoordelingsvrijheid die de wetgever bij de totstandkoming van belastingwetten toekomt, de ‘fair balance’ tussen het middel van artikel 3.29 Wet IB 2001 en het daarmee te dienen doel heeft overschreden. 5.8.2. Naar het oordeel van het Hof leidt de door belanghebbende – in betrekkelijk algemene termen – gestelde afwijking van de wettelijke rente met de actuarieel in aanmerking te nemen rekenrente niet tot een ander oordeel, omdat de wettelijke rekenrente bedoeld is om voor een lange periode te gelden, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat de wettelijk vastgestelde rekenrente sedert de inwerkingtreding van artikel 9b Wet IB 1964 op 1 januari 1995 heeft gegolden; over de destijds geldende actuariële rekenrente zijn door belanghebbende overigens geen gegevens verstrekt. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de stelling van belanghebbende dat een ‘fair balance’ ontbreekt tussen het met artikel 3.29 Wet IB 2001 beoogde doel en het in die bepaling opgenomen middel en dat artikel 3.29 Wet IB 2001 mitsdien – op regelniveau – een schending inhoudt van artikel 1 EP moet worden verworpen. 5.8.3. Voorts overweegt het Hof dat indien zou moeten worden geoordeeld dat artikel 3.29 Wet IB 2001 wel een schending (op regelniveau) inhoudt van artikel 1 EP, dit niet ertoe zou leiden dat het Hof daar in het onderhavige geval consequenties aan zou verbinden, te meer nu de wetgever met de op 1 januari 2017 in werking getreden Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb . 2017, 115, een gefaciliteerde beëindiging van in eigen beheer gehouden pensioenvoorzieningen mogelijk heeft gemaakt. 5.8.4. Bij de beoordeling van de stelling van belanghebbende dat artikel 1 EP is geschonden, omdat zich ten aanzien van haar als gevolg van de werking van artikel 3.29 Wet IB 2001 een individuele en buitensporige last voordoet, stelt het Hof voorop dat een dergelijke situatie zich alleen voordoet indien en voor zover de gestelde last zich ten aanzien van de desbetreffende belastingplichtige sterker laat gevoelen dan in het algemeen. Een dergelijke situatie kan zich ten aanzien van die belanghebbende alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle met belanghebbende vergelijkbare Pensioen BV’s geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar teweegbrengen (vgl. HR 17 maart 2017, nr. 15/04164, ECLI:NL:HR:2017:442, BNB 2017/115). 5.8.5. Naar het oordeel van het Hof dient de beoordeling van de aanwezigheid van een individuele en buitensporige last te geschieden op het niveau van de belastingplichtige, te weten belanghebbende, en niet de pensioen BV als gevoegde dochter van belanghebbende. Het is immers belanghebbende die als belastingplichtige (de normadressaat) aan de werking van artikel 3.29 Wet IB 2001 is onderworpen (vgl het arrest BNB 2017/115, r.o. 3.4). Bovendien bestaat de pensioen BV nog maar sedert eind 2013 en zou een uitsluitend aan dit lichaam relateren van de volgens belanghebbende opgetreden last voorbijgaan aan de daaraan voorafgaande periode waarin de pensioenvoorziening is gevormd en waarin de wettelijk voorgeschreven rekenrente gunstig(er) voor belanghebbende kan zijn geweest, nog afgezien van de overige voordelen die de vorming van een pensioenvoorziening in eigen beheer in het verleden voor belanghebbende kan hebben gehad. 5.8.6. Tevens moet ook in dit verband – als relevante omstandigheid – mede in aanmerking worden genomen dat belanghebbende door middel van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen de mogelijkheid heeft gehad – en mogelijk ook heeft benut – om het pensioen in eigen beheer op een gefaciliteerde wijze te beëindigen. 5.8.7. Voor de vraag of er een individuele en buitensporige last aanwezig is, gaat het Hof uit van de belastinglast die zich, met toepassing van de foutenleer, in 2014 manifesteert. Op dit punt volgt het Hof de berekening van de inspecteur. Daarvan uitgaande en daarbij mede in aanmerking nemend de omvang van het eigen vermogen van belanghebbende van € 856.894 (zie onder 2.7.2), is naar het oordeel van het Hof niet door haar aannemelijk gemaakt dat de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 in het onderhavige jaar voor haar leidt tot een individuele en buitensporige last als bedoeld in artikel 1 EP. Daar komt bij dat de door de inspecteur – evenals de door belanghebbende – berekende last niet uitsluitend betrekking heeft op de invloed van artikel 3.29 Wet IB 2001 bij de bepaling van de winst van het onderhavige jaar. De omvang van de last in 2014 is immers mede het gevolg van het onjuist – in strijd met artikel 3.29 Wet IB 2001 – waarderen van de pensioenvoorziening per 31 december 2013 en de correctie daarvan (met toepassing van de foutenleer) in één keer in 2014. Als het gaat om zuiver de stelling van belanghebbende dat de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 in 2014 tot een individuele en buitensporige last leidt, dan dient de vraag of deze jaarwinstbepaling tot een individuele en buitensporige last leidt, te worden beoordeeld naar de invloed daarvan op de jaarwinst van 2014. Het gaat dan om de vraag of de jaarlijkse opbouw van de voorziening naar fiscale grondslagen leidt tot een individuele en buitensporige last: het verschil tussen (a1) de fiscale (juiste) balanswaarde van de pensioenvoorziening per 31 december 2013 en (a2) de actuariële waarde per 31 december 2013 enerzijds en (b1) de fiscale (juiste) balanswaarde van de pensioenvoorziening per 31 december 2014 en (b2) de actuariële waarde van de pensioenvoorziening per 31 december 2014 anderzijds. De met het verschil tussen (a2 - a1) en (b2 – b1) verband houdende belastinglast is stellig (veel) geringer dan de door de inspecteur onder 5.7.3 berekende belastinglast. 5.8.8. Voorts moet bij de beoordeling van de werking van de fiscaal voorgeschreven rekenrente mee in aanmerking worden genomen dat deze voor belanghebbende vanaf 1995 heeft gegolden en dat er ook perioden kunnen zijn geweest waarin zich een voor haar voordelig verschil tussen de actuariële rente en de fiscale rekenrente heeft voorgedaan. 5.8.9. Bijzondere, specifiek ten aanzien van belanghebbende geldende omstandigheden die maken dat voor haar een individuele en buitensporige last aanwezig zou zijn, zijn verder niet gesteld of, gezien ook hetgeen hiervoor is overwogen, aannemelijk geworden. 5.8.10. Een individuele en buitensporige last zou overigens ook niet aanwezig zijn, indien de werking van artikel 3.29 Wet IB 2001 uitsluitend zou worden gerelateerd aan het vermogen van de pensioen BV. 5.8.11. Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.8.4 tot en met 5.8.10 is overwogen concludeert het Hof dat belanghebbende voor het onderhavige jaar de aanwezigheid van een individuele en buitensporige last als bedoeld in artikel 1 EP niet aannemelijk heeft gemaakt. Slotsom 5.9. De uitspraak van de rechtbank dient, met aanvulling van de gronden, te worden bevestigd. 6 Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 7 7. Beslissing Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V. Sathananthan, als griffier. De beslissing is op 7 juli 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl . Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag . Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl . Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl . Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.