ECLI:NL:GHAMS:2019:880

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummer: 200.247.261/01 Zaaknummer rechtbank: C/15/271763 / FA RK 18-1547 Beschikking van de meervoudige kamer van 12 maart 2019 inzake [de man] , wonende te [plaats A] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem, en [de vrouw] , wonende te [plaats B] , Duitsland, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. D. Haacke te Venlo. In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Haarlem, hierna te noemen: de raad. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) (hierna: de rechtbank) van 13 juni 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 De man is op 5 september 2018 in hoger beroep gekomen van bovengenoemde beschikking van 13 juni 2018. 2.2 De vrouw heeft op 20 november 2018 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 3 januari 2019 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum; - een brief van de zijde van de vrouw van 10 januari 2019 met bijlagen, ingekomen op 11 januari 2019. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 25 januari 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de man, bijgestaan door mr. M.J. Meijer en mw. G.I. Dandoy, tolk in de Hongaarse taal; - mr. D. Haacke, namens de vrouw. De vrouw is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet in persoon ter zitting verschenen. De raad is, met voorafgaand bericht, niet ter terechtzitting verschenen.

3.1 De man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn [in] 2011 te [plaats A] met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is geboren: - [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ), [in] 2012 in de gemeente [gemeente] . De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] . De man heeft de Hongaarse nationaliteit. De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. 3.2 Bij beschikking van de rechtbank van 7 november 2014 in het kader van voorlopige voorzieningen is [de minderjarige] toevertrouwd aan de vrouw en is tussen de man en [de minderjarige] een tijdelijke zorgregeling bepaald. De beslissing omtrent de definitieve zorgregeling en de partneralimentatie is aangehouden in verband met mediation tussen partijen. 3.3 Bij beschikking van de rechtbank van 13 februari 2015 in het kader van voorlopige voorzieningen is een definitieve zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] bepaald, inhoudende dat [de minderjarige] elke maandag, woensdag en vrijdag van 12.00 uur tot 18.00 uur en één keer in de veertien dagen van vrijdag 12.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de man verblijft. 3.4 De voorlopige voorzieningen hebben nadien hun werking verloren, nu door partijen nimmer een verzoek tot echtscheiding is ingediend. 3.5 De vrouw is samen met [de minderjarige] in maart 2015 naar Duitsland verhuisd. 3.6 Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 28 april 2015 is [de minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling de Jeugd- & Gezinsbeschermers (hierna: de GI), met ingang van 24 april 2015 voor de duur van drie maanden. 3.7 Partijen hebben in het kader van mediation in Duitsland afspraken met elkaar gemaakt die zijn vastgelegd in een Protokoll. Onder punt 3 van dit Protokoll is bepaald dat partijen hebben afgesproken dat het centrale leven van [de minderjarige] in [plaats B] /Duitsland is. 3.8 Bij besluit van het Familiengericht van het Amtsgericht Olpe van 11 april 2017 is de moeder belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de man om de vrouw te verbieden om met [de minderjarige] naar Duitsland te verhuizen en haar op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen terug te keren naar Nederland, althans om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen. 4.2 De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog inhoudelijk te beoordelen en toe te wijzen zijn primaire verzoek om de vrouw te verbieden om met [de minderjarige] naar Duitsland te verhuizen en haar te bevelen om binnen twee weken na de datum van de onderhavige beschikking met [de minderjarige] terug te keren naar Nederland, en wel naar [plaats A] , waarbij de vrouw een dwangsom verbeurt van € 250,- per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, dan wel toe te wijzen zijn subsidiaire verzoek om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de man te bepalen, waarbij de vrouw wordt verplicht om [de minderjarige] binnen twee weken na de onderhavige beschikking terug te brengen bij de man op zijn huidige woonadres aan de [adres] te [plaats A] , op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft. Meer subsidiair verzoekt de man een beslissing te nemen die het hof juist acht. 4.3 De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.

5.1 De man betoogt dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om over zijn verzoeken te oordelen. In maart 2015 was niet duidelijk dat het vertrek van de vrouw met [de minderjarige] definitief was. In deze periode waren onder andere de Duitse Centrale Autoriteit, de raad en de GI bezig te beoordelen waar en bij wie [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats diende te hebben. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Duitsland is. De moeder heeft in het verleden het recht in eigen hand genomen door [de minderjarige] mee te nemen naar Duitsland; dit kan geen wisseling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] met zich brengen. De man heeft weliswaar niet binnen een jaar na de ontvoering van [de minderjarige] contact opgenomen met de Centrale Autoriteit in Nederland, maar hij heeft zich rechtstreeks gewend tot de Duitse Centrale Autoriteit. Nadien heeft hij op verzoek van de Duitse Centrale Autoriteit in Nederland aangifte gedaan van ontvoering van [de minderjarige] door de vrouw. Van berusting door de man in de ontvoering van [de minderjarige] naar Duitsland is derhalve geen sprake, zodat de Nederlandse rechter bevoegd blijft. Daarbij dient gelet op artikel 6 EVRM met het aannemen van onbevoegdheid terughoudend te worden omgegaan. Ook is ten onrechte geoordeeld dat de verordening Brussel II-bis in het onderhavige geval van toepassing is. De Nederlandse rechter is ingevolge artikel 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), gelet op de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, voldoende in staat om het belang van [de minderjarige] naar behoren te beoordelen. [de minderjarige] was in Nederland onder toezicht gesteld en verschillende professionals zijn bezig geweest te bezien waar zij haar hoofdverblijfplaats diende te hebben. Deze professionals kunnen en behoren de Nederlandse rechter dan ook te adviseren in het onderhavige geval. De bestreden beschikking dient gelet op deze omstandigheden te worden vernietigd en zijn verzoeken dienen na inhoudelijke beoordeling te worden toegewezen, aldus de man. 5.2 De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard om over de verzoeken van de man te oordelen. Niet is gebleken dat de man binnen een jaar na het vertrek van de vrouw en [de minderjarige] naar Duitsland een verzoek tot terugkeer van [de minderjarige] heeft ingediend. De aangifte van de man van 3 juni 2015 kan niet worden gezien als een teruggeleidingsverzoek. De vrouw heeft de man in maart 2015 telefonisch laten weten dat haar vertrek met [de minderjarige] naar Duitsland definitief was, zodat de man hiervan op de hoogte was. De man heeft nadien berust in het feit dat de vrouw met [de minderjarige] in Duitsland bleef. Zo heeft hij afspraken gemaakt met de vrouw die inhielden dat hij zou proberen ook naar Duitsland te verhuizen. Kort na het vertrek van de vrouw is in Duitsland een procedure gestart waarin de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de zorgregeling aan de orde zijn geweest. Tussen partijen heeft mediation plaatsgevonden, waarna zij afspraken hebben gemaakt die zijn vastgelegd in een Protokoll. Daaruit blijkt dat partijen hebben afgesproken dat het centrale leven (de gewone verblijfplaats) van [de minderjarige] in [plaats B] , Duitsland, zou zijn en dat de man akkoord was dat [de minderjarige] aldaar naar de kleuterschool ging. Voorts zijn de instanties waarnaar de man verwijst al jaren niet meer bij partijen betrokken. Bovendien woonden de vrouw en [de minderjarige] op het moment van betrokkenheid van deze instanties al in Duitsland. Van een dusdanige verbondenheid met Nederland zodat de Nederlandse rechter bevoegd zou zijn, is dan ook geen sprake. [de minderjarige] woont inmiddels al ruim drie jaar in Duitsland, zodat dit haar gewone verblijfplaats is. Gelet op deze omstandigheden dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd, aldus de vrouw. 5.3 Het hof overweegt als volgt. De door de man aanhangig gemaakte verzoeken betreffen (de uitoefening van) het ouderlijk gezag en raken dus de ouderlijke verantwoordelijkheid. De man heeft zijn inleidende verzoeken op 20 maart 2018 ingediend, zodat de zaak vanaf die datum aanhangig was. Op grond van artikel 8 leden 1 en 2 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis) is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1 lid 2 aanhef en onder a Brussel II-bis (mede) het gezagsrecht. Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in genoemde bepalingen dient volgens vaste rechtspraak aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de met het gezag belaste ouder om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats van het kind is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats is vooral bepalend de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829). Gebleken is dat [de minderjarige] sinds maart 2015, toen zij nog geen drie jaar oud was, met de vrouw in Duitsland verblijft. Nu [de minderjarige] ten tijde van het inleidende verzoek van de man drie jaar en thans vier jaar in Duitsland woont, zij daar naar school gaat en de taal spreekt, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Duitsland is. 5.4 De man betoogt voorts dat sprake is geweest van ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] door de vrouw naar Duitsland.

Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A. van Haeringen en mr. R.G. Kemmers, in tegenwoordigheid van mr. H. Sapir als griffier, en is op 12 maart 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.

Ingevolge het bepaalde in artikel 10 Brussel II-bis blijven in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en: a) enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust, of b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de andere in dat artikellid genoemde voorwaarden is voldaan, waarbij onder i) heeft te gelden dat bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden, geen verzoek tot terugkeer is ingediend binnen een jaar nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind. 5.5 Het hof is gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep van oordeel dat de man, nadat hij in maart 2015 is bekend geworden met het vertrek van [de minderjarige] naar Duitsland, hierin heeft berust, zodat is voldaan aan hetgeen hiervoor in 5.4 onder a) is gesteld. Dat de man in maart 2015 bekend was met het vertrek van [de minderjarige] naar Duitsland blijkt onder andere uit het door hem ingevulde aanvraagformulier voor teruggeleiding aan de Centrale Autoriteit, welk formulier is gedateerd op 6 december 2016. Daarop heeft de man onder ‘datum van overbrenging of achterhouding’ ‘maart 2015’ ingevuld. Uit de stukken blijkt voorts dat partijen nadien in het kader van een procedure in Duitsland in juli 2015 afspraken met elkaar hebben gemaakt over [de minderjarige] . Daarbij zijn partijen overeengekomen dat [de minderjarige] voortaan bij de moeder in [plaats B] /Duitsland verblijft en dat zij daar naar de peuterspeelzaal gaat. Mede in het licht hiervan is niet aannemelijk geworden dat het voor de man onduidelijk was dat het vertrek van de vrouw met [de minderjarige] naar Duitsland definitief was. Dat het hier voorlopige afspraken betrof met een tijdelijk karakter, zoals de raadsman van de man ter zitting heeft betoogd, is tegenover de betwisting door de vrouw niet nader onderbouwd. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat eveneens niet is gebleken dat de man binnen een jaar nadat hij kennis had genomen van het vertrek van [de minderjarige] een verzoek heeft ingediend tot terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland. In het proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van de aangifte door de man op 3 juni 2015 van ontvoering van [de minderjarige] is weliswaar opgenomen dat de man een teruggeleidingsverzoek zou hebben ingediend bij de Centrale Autoriteit in Duitsland, maar de man heeft hiervan geen stukken overgelegd, zodat onvoldoende is gebleken dat hij dit verzoek daadwerkelijk heeft gedaan. Gelet hierop is eveneens voldaan aan hetgeen hiervoor in 5.4 is overwogen onder b). De man was, zoals gezegd, in maart 2015 op de hoogte van het vertrek van [de minderjarige] naar Duitsland en heeft niet eerder dan 6 december 2016 een aanvraagformulier voor teruggeleiding ingediend. Het hof zal zich, gelet op het vorenstaande, net als de rechtbank onbevoegd verklaren om van de verzoeken van de man kennis te nemen. 5.6 Het hof zal het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen in de kosten van de procedure afwijzen, nu de advocaat van de vrouw ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat dit verzoek met name ziet op de door de vrouw te maken reiskosten teneinde bij de mondelinge behandeling van de zaak van 25 januari 2019 aanwezig te kunnen zijn. Nu de vrouw niet in persoon ter zitting in verschenen en zij deze kosten derhalve niet heeft gemaakt, zal haar verzoek hiertoe worden afgewezen. 5.7 Dit leidt tot de volgende beslissing.