ECLI:NL:GHAMS:2019:74

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.217.784/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/604491 / HA ZA 16-300 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 januari 2019 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam, tegen LOGISTICS SOLUTIONS B.V., voorheen POSTNL CARGO SERVICE B.V., gevestigd te Hoofddorp, geïntimeerde, advocaat: mr. F. Diepraam te Haarlem.

Partijen worden hierna [appellant] en PostNL genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 15 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen PostNL als eiseres en onder meer [appellant] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 oktober 2018 doen bepleiten, [appellant] door mr. I.M.C. Sluijmer en mr. Slager voornoemd, advocaten te Amsterdam, en PostNL door mr. M.C. van Genugten, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van PostNL alsnog zal afwijzen, met veroordeling van PostNL – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten. PostNL heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [appellant] is bestuurder en middellijk aandeelhouder van Parcelplus B.V. (hierna: ParcelPlus). ParcelPlus is op 18 maart 2014 opgericht. 2.2 Op enig moment in 2014 is een samenwerking tot stand gekomen, waarbij ParcelPlus vervoerswerkzaamheden verrichtte voor PostNL. PostNL handelde (onder meer) onder de naam Extra@Home. Onder meer leverde ParcelPlus vanuit een locatie in Amsterdam fietsen af bij eindgebruikers. Zij deed dit ten behoeve van Fietsenwinkel.nl, een klant van PostNL. 2.3 Bij e-mailbericht van 5 augustus 2014 heeft [appellant] onder meer bericht aan [A] , werkzaam bij PostNL: "Met 9 euro per fiets komen we niet uit, omdat een bus (maxi) maar 15/16 fietsen kan laden. Dit houdt in dat de opbrengst op zo'n bus € 144,- per bus zal zijn. […] heeft reeds met jou besproken dat een bus een minimum heeft van € 225,- om de kosten eruit te halen." 2.4 Bij e-mailbericht van 3 april 2015 heeft [B] , werkzaam bij PostNL (hierna: [B] ), onder meer bericht aan [appellant] : "Dit is niet zo afgesproken, vanaf de eerste gesprekken hebben wij telkens over vergoedingen per stop gesproken. Wij blijven bij de huidige afspraak van €9,00." 2.5 Bij e-mailbericht van 21 mei 2015 heeft [appellant] onder meer bericht aan [B] : "Ik heb eind maart aangegeven dat er bepaalde zaken niet goed zijn m.b.t. de vergoedingen en problemen die wij ondervinden. De financiële tekorten lopen op dit moment alleen maar op en ik wil daarom bepaalde dingen alvast gaan factureren, omdat de kosten hiervoor wel worden gemaakt en we nu twee maanden verder zijn en er geen enkele baten tegenover staan. Hierdoor komen we in een cashflow probleem." 2.6 Een e-mailbericht van 28 september 2015 van [B] aan [appellant] vermeldt onder meer dat er een achterstand bestaat met de afdracht van geïnde remboursbedragen door ParcelPlus aan PostNL en dat [appellant] het zal laten uitzoeken. 2.7 Een e-mailbericht van 21 december 2015 van [B] aan [appellant] vermeldt onder meer dat de samenwerking tussen PostNL en ParcelPlus eindigt op 1 februari 2016. Verder staat in het e-mailbericht: "Ook hebben wij over de nog niet door E@H ontvangen remboursementen gesproken. Hieronder de afspraken zoals deze vanochtend zijn gemaakt (...) 1) Extra@Home heeft haar best gedaan om de openstaande betalingen € 17.422,70 te achterhalen. In vijf gevallen (€ 9.266,12) is dit gelukt en hebben de klanten een bewijs gestuurd dat de storting naar Parcel+ heeft plaatsgevonden. Op basis hiervan trekt Extra@Home de conclusie dat de "omissie" totaal bij Parcel+ moet liggen en dan ook het volledig bedrag € 17.422,70 nog schuldig is aan Extra@Home. 2) Om de betalingen over en weer nog een keertje te controleren zal Parcel+ de betalingsbewijzen vanaf week 29/2015 naar Extra@Home (Groningen) naar mij toesturen. (...)" 2.8 Op 6 januari 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [C] en [D] , beiden werkzaam bij PostNL (hierna: [C] en [D] ), en [appellant] . 2.9 Bij e-mailbericht van 7 januari 2016, met als onderwerp "Remboursen", heeft [appellant] onder meer bericht aan [D] : "Zoals besproken heb ik het een en ander uitgezocht en het klopt inderdaad dat de weken zoals besproken niet zijn overgemaakt." 2.10 Op 8 januari 2016 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en een of meer bij PostNL werkzame personen. 2.11 Op 11 januari 2016 heeft PostNL een betaling van € 64.862,31 van ParcelPlus ontvangen. 2.12 Bij brief van 11 januari 2016 heeft PostNL aan ParcelPlus bericht: "Uit onze administratie is gebleken dat de door Parcelplus B.V. ontvangen remboursbedragen in de weken 34 tot en met 37, 39 tot en met 42 en 50 tot en met 52 van 2015 niet aan PostNL zijn afgedragen. Het feit dat de door Parcelplus B.V. ontvangen remboursbetalingen niet aan Extra@Home zijn overgemaakt wordt door u ook bevestigd in uw e-mail (bijlage 1 bij deze brief). Het betreft in totaal een bedrag van € 687.366,29." 2.13 Op 31 oktober 2017 (dus na de datum van uitspraak van het bestreden vonnis) is ParcelPlus in staat van faillissement verklaard. Op 13 september 2018 is het vierde faillissementsverslag uitgebracht.

3.1 In eerste aanleg heeft PostNL, verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank ParcelPlus en [appellant] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 727.212,05, met nevenvorderingen. Het in hoofdsom gevorderde bedrag is volgens PostNL het totaal van hetgeen ParcelPlus in 2015 en de eerste twee weken van 2016 aan remboursbetalingen heeft ontvangen en niet heeft afgedragen, waarbij rekening is gehouden met de betaling van 11 januari 2016. De rechtbank heeft de vorderingen tegen beide gedaagden toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] als bestuurder aansprakelijk is voor het niet doorbetalen van de remboursbetalingen door ParcelPlus aan PostNL. Hiertegen komt (alleen) [appellant] op met zijn (ongenummerde) grieven. 3.2 Bij pleidooi in hoger beroep hebben partijen nader gesteld hoe de gang van zaken gedurende de samenwerking is geweest. Op grond daarvan stelt het hof de volgende feiten als onbetwist tussen partijen vast. De betalingen van eindgebruikers werden overgemaakt naar of gestort op een bankrekening van ParcelPlus (hierna, in navolging van partijen: remboursbetalingen). Afgesproken was dat de boekhouder van ParcelPlus wekelijks overzichten maakte van de remboursbetalingen die ParcelPlus van de eindgebruikers had ontvangen en dat deze totale ontvangsten wekelijks door ParcelPlus werden afgedragen aan PostNL. In de door PostNL genoemde weken hebben die afdrachten niet plaatsgehad. Volgens [appellant] komt dat doordat het saldo op de bankrekening van ParcelPlus ontoereikend was. 3.3 [appellant] heeft als grief aangevoerd dat de rechtbank art. 24 Rv heeft geschonden en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Deze grief faalt bij gebrek aan belang. Het hoger beroep strekt immers niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] jegens PostNL is vereist dat hem ter zake van de benadeling van PostNL persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals PostNL heeft betoogd en [appellant] heeft bestreden. Bij de beoordeling van dit geschilpunt mag het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekken en heeft het hof de vrijheid daaraan zijn eigen conclusies te verbinden. Het betoog van [appellant] dat de rechter bij de beoordeling van dit geschilpunt de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden niet ten nadele van hem in aanmerking mag nemen, gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is het volgende van belang. 3.5 Bij conclusie van antwoord heeft [appellant] aangevoerd dat PostNL ter zake van het vervoer van fietsen een vergoeding heeft voorgesteld van € 9,- per fiets, maar dat ParcelPlus een vergoeding van € 18,- per fiets nodig had om kostendekkend te kunnen werken. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] zelf heeft aangevoerd dat het voor hem van meet af aan vaststond dat ParcelPlus haar verplichtingen op grond van de overeenkomst met PostNL niet zou kunnen nakomen; de door PostNL betaalde vergoeding was volgens [appellant] immers bij lange na niet kostendekkend. Ook waren er kennelijk niet of nauwelijks andere inkomstenbronnen voor ParcelPlus, aldus de rechtbank. Bij memorie van grieven heeft [appellant] hiertegen, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. [appellant] deed al sinds 2008 via verschillende vennootschappen zaken met PostNL. In 2014 heeft ParcelPlus een bescheiden winst gemaakt. Begin 2015 is PostNL ermee gestopt "gestuit stukgoed" (pakketjes waarvan de maat of het gewicht afwijkt van de standaarden) door ParcelPlus te laten vervoeren, waardoor ParcelPlus een rendabele activiteit verloor. Verder werd het vervoer van de fietsen niet langer gedaan vanuit een loods van PostNL, maar vanuit een loods van ParcelPlus. De omzet van ParcelPlus kwam voor een kleine 20% niet van PostNL. PostNL had toegezegd dat op korte termijn per uur en per kilometer betaald zou gaan worden, hetgeen veel gunstiger voor ParcelPlus zou zijn geweest. Ook heeft PostNL in december 2014 toegezegd in maart 2015 contractafspraken met Parcel Plus te zullen maken. [appellant] mocht erop vertrouwen dat in maart 2015 ook afspraken zouden worden gemaakt over vergoedingen waar sprake was van niet-rendabel vervoer, aldus [appellant] . 3.6 Dit betoog van [appellant] laat onverlet dat het hem in elk geval vanaf augustus 2014 duidelijk moet zijn geweest dat de activiteit van ParcelPlus ter zake van het fietsenvervoer ten behoeve van Fietsenwinkel.nl bij lange na niet kostendekkend was. Toen berekende hij immers dat de opbrengst per bus voor deze activiteit maximaal € 144,- was en de kosten per bus minimaal € 225,- (zie rov. 2.3 hiervoor). Verder ligt in zijn eigen stellingen besloten dat door veranderingen in het begin van 2015 de rentabiliteit van ParcelPlus als geheel verder verslechterde. Over de winstgevendheid van de kleine 20% omzet die niet van PostNL kwam, heeft [appellant] niets gesteld. [appellant] heeft niet geconcretiseerd wie wanneer de toezegging zou hebben gedaan dat op korte termijn per uur en per kilometer betaald zou worden. Mede gelet op het hiervoor in rov. 2.4 weergegeven e-mailbericht, waarin juist staat dat het tarief van € 9,- per fiets gehandhaafd blijft, had het op de weg van [appellant] gelegen die gestelde toezegging te concretiseren. Indien PostNL in december 2014 heeft toegezegd in maart 2015 contractafspraken te maken, volgt daaruit niet dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat er tarieven zouden worden afgesproken die het fietsvervoer ten behoeve van Fietsenwinkel.nl rendabel zouden maken. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] ruim voordat de wekelijkse afdracht van de remboursbetalingen voor het eerst achterwege bleef (dat was in week 34 van 2015), geweten moet hebben dat ParcelPlus als geheel sterk verlieslatend was. Overigens was hij als bestuurder er ook verantwoordelijk voor dat hij daar zicht op had. 3.7 De remboursbetalingen waren bestemd voor Fietsenwinkel.nl. Deze betalingen deden de eindgebruikers niet voor de diensten van ParcelPlus. Voor die diensten ontving ParcelPlus een vergoeding van PostNL. [appellant] diende als bestuurder van ParcelPlus de bedrijfsvoering zo in te richten dat de ten behoeve van Fietsenwinkel.nl in ontvangst genomen remboursgelden ook steeds daadwerkelijk via PostNL aan Fietsenwinkel.nl zouden worden afgedragen. Weliswaar had de boekhouder van ParcelPlus de opdracht wekelijkse overzichten te maken en voor wekelijkse afdrachten zorg te dragen, maar dat is bij lange na niet toereikend als waarborg om te voorkomen dat de remboursbetalingen voor andere doeleinden worden aangewend dan tot afdracht aan PostNL ten behoeve van Fietsenwinkel.nl. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] enige andere vorm van waarborg in de bedrijfsvoering van ParcelPlus heeft aangebracht om dat te voorkomen. Het was mogelijk geweest om voor de remboursbetalingen en remboursafdrachten een aparte bankrekening te gebruiken, die niet voor andere doeleinden mocht worden gebruikt. Hiervoor was niet nodig dat PostNL pinautomaten aan ParcelPlus ter beschikking zou stellen. [appellant] was als bestuurder van ParcelPlus verantwoordelijk voor een behoorlijke omgang met gelden die door ParcelPlus werden ontvangen, maar niet waren bestemd voor de bedrijfsvoering van ParcelPlus.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van PostNL begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 14.034,- voor salaris; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, G.C.C. Lewin en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019.

De omstandigheid dat [appellant] zich ook bezighield met andere ondernemingen, vermindert die verantwoordelijkheid niet. 3.8 [appellant] moet dus ruim voor week 34 van 2015 geweten hebben dat ParcelPlus sterk verlieslatend was. Verder moet worden aangenomen dat [appellant] niet enige min of meer toereikende vorm van waarborg in de bedrijfsvoering van ParcelPlus heeft aangebracht om te voorkomen dat de remboursbetalingen voor andere doeleinden zouden worden aangewend dan waarvoor zij waren bestemd. Deze omstandigheden, in samenhang beschouwd, maken dat vanaf een ruim voor week 34 van 2015 gelegen datum voor [appellant] voorzienbaar moet worden geacht dat de ten behoeve van Fietsenwinkel.nl in ontvangst genomen remboursbetalingen voor andere doeleinden zouden worden aangewend dan waarvoor zij waren bestemd, dat ParcelPlus daardoor haar verplichting om deze betalingen via PostNL aan Fietsenwinkel.nl af te dragen, niet zou nakomen en dat ParcelPlus geen verhaal zou bieden voor de schadevordering die daardoor voor PostNL zou ontstaan. [appellant] heeft toegelaten dat deze voorzienbare gang van zaken heeft plaatsgevonden. Hiervan kan hem persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Toen [appellant] besefte dat ParcelPlus sterk verlieslatend was, geruime tijd voor de eerste keer dat de afdracht uitbleef, had hij de dienstverlening van ParcelPlus voor PostNL ter zake van het fietsenvervoer ten behoeve van Fietsenwinkel.nl moeten staken en een einde moeten maken aan de onverantwoorde situatie. 3.9 De rechtbank heeft overwogen voorbij te gaan aan het betoog van [appellant] dat PostNL misbruik heeft gemaakt van haar dominante positie en hem, althans ParcelPlus, een (veel) te lage vergoeding heeft opgedrongen. Ook in hoger beroep baat dit betoog [appellant] niet. Indien PostNL slechts bereid was zaken met ParcelPlus te doen op voorwaarden die het voor ParcelPlus onmogelijk maakten haar diensten op rendabele wijze te verlenen, en indien de positie van PostNL tegenover ParcelPlus zo sterk was dat ParcelPlus PostNL niet ertoe kon bewegen de voorwaarden ten gunste van ParcelPlus te wijzigen, dan doet dat er niet aan af dat [appellant] als bestuurder van ParcelPlus tijdig een einde had moeten maken aan de onverantwoorde situatie als hiervoor omschreven en dat hem persoonlijk een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat hij dat niet heeft gedaan. Voor zover [appellant] met zijn betoog onder het kopje "misbruik van machtspositie" heeft willen verwijzen naar het mededingingsrecht, is dat onvoldoende kenbaar, en over schending van het mededingingsrecht is ook volstrekt onvoldoende gesteld. 3.10 Voorgaande beoordeling is niet in strijd met de arresten HR 8 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Belkamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). Voor het overige behoeft de betekenis van die arresten hier geen bespreking. 3.11 [appellant] heeft aangevoerd dat er geen geld aan ParcelPlus is onttrokken, maar dat het onbetaald gebleven bedrag aan remboursafdrachten in de onderneming zit en grofweg bestaat uit de volgende posten: - verlies in 2015; - debiteurenstand in 2016; - verlies in 2016; - verwachte teruggave van btw. 3.12 De door [appellant] genoemde posten zijn geen uitgaven. Ook overigens heeft hij onvoldoende toegelicht waaraan de ontvangen remboursbetalingen zijn uitgegeven. Dat die betalingen wel zijn uitgegeven, volgt uit de eigen stelling van [appellant] dat ParcelPlus in liquiditeitsproblemen is komen te verkeren. Wat daar verder van zij, het doet er niet aan af dat aan [appellant] het hiervoor in rov. 3.8 omschreven ernstige verwijt kan worden gemaakt en dat hij uit dien hoofde aansprakelijk is voor het gehele bedrag aan niet afgedragen remboursbetalingen. De juistheid van de financiële gegevens betreffende ParcelPlus, die [appellant] in hoger beroep in het geding heeft gebracht, kan daarom verder in het midden blijven. Het aanbod om de curator van ParcelPlus daarover als getuige te horen, wordt gepasseerd. 3.13 De rechtbank heeft overwogen dat het verweer van [appellant] dat sprake is van eigen schuld, omdat PostNL de wekelijkse overzichten maar beter had moeten bekijken, niet opgaat. [appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat aangenomen mag worden dat PostNL als professionele organisatie een debiteurenbeheer heeft op grond waarvan zij eenvoudig kon constateren welke remboursbetalingen wel of niet waren afgedragen. 3.14 Dit type van beroep op eigen schuld wordt wel aangeduid als een beroep op de schadebeperkingsplicht. De grenzen van de schadebeperkingsplicht worden bepaald door de redelijkheid. ParcelPlus is jegens PostNL toerekenbaar tekortgekomen door de overeengekomen afdrachten achterwege te laten. Door ernstig verwijtbaar gedrag van [appellant] is PostNL in de positie gebracht dat haar vordering op ParcelPlus onbetaald en onverhaalbaar blijft. Gelet hierop is het niet redelijk dat de schadevergoedingsplicht zou moeten worden verminderd op de grond dat PostNL niet eerder heeft ingegrepen. Het beroep op eigen schuld is dus terecht verworpen. 3.15 De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] een post van € 17.422,-, die deel uitmaakt van de vordering, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Hiertegen heeft [appellant] een grief gericht. 3.16 Deze post betreft het volgende. PostNL heeft van Fietsenwinkel.nl de opgave gekregen dat enige remboursbetalingen die eindgebruikers aan ParcelPlus hadden gedaan, ontbreken op de overzichten van ParcelPlus, en wel tot een totaalbedrag van € 17.422,-. PostNL stelt dat deze opgave van Fietsenwinkel.nl juist is en verwijst daartoe naar het hiervoor onder rov. 2.7 genoemde e-mailbericht van 21 december 2015, waarin [B] schrijft dat PostNL haar best heeft gedaan om deze betalingen te achterhalen, dat dit in vijf gevallen (tot een bedrag van € 9.266,12) is gelukt en dat in die gevallen de klanten een bewijs hebben gestuurd dat de storting op de rekening van ParcelPlus heeft plaatsgevonden. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn betwisting van de juistheid van het bedrag van € 17.422,- in het licht van deze onderbouwing door PostNL onvoldoende heeft gemotiveerd. Het is daarom niet nodig dat PostNL de in het e-mailbericht van 21 december 2015 bedoelde bewijzen van klanten in het geding brengt en ook niet dat zij bewijs in het geding brengt van de andere gevallen dan de vijf die in dat e-mailbericht worden bedoeld. 3.17 [appellant] heeft in hoger beroep, met verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte financiële gegevens betreffende ParcelPlus, aangevoerd dat het totaalbedrag aan niet afgedragen remboursbetalingen € 700.719,47 is. Voor zover dit begrepen moet worden als een verdere betwisting van de hoogte van de vordering, afgezien van het hiervoor in rov. 3.10 besproken bedrag van € 17.422,-, geldt dat ook in zoverre de betwisting onvoldoende gemotiveerd is tegenover de specificatie van PostNL. De overgelegde financiële gegevens geven onvoldoende inzicht in de opbouw van het gestelde bedrag van € 700.719,47. 3.18 [appellant] heeft aangevoerd dat hij niet in gebreke is gesteld. Deze omstandigheid staat echter niet in de weg aan toewijzing van de vordering, nu de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad en niet terstond is nagekomen, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. 3.19 [appellant] heeft aangevoerd dat er geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn, omdat ten aanzien van hem buiten rechte niets is gedaan.