ECLI:NL:GHAMS:2019:533

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk 17/00595 12 februari 2019 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] N.V., gevestigd te [plaats] , belanghebbende, (gemachtigde: mr. S.A. Verburg), tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 14/2489 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft voor het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2013 aangifte loonheffingen gedaan. Het afgedragen bedrag van € [bedrag 1] bestond voor € [bedrag 2] uit de zogenoemde pseudo-eindheffing hoog loon. 1.2. Na tegen de afdracht van dit bedrag gemaakt bezwaar heeft de inspecteur het bezwaar bij uitspraak van 15 mei 2014 ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld. Bij uitspraak van 27 oktober 2017 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard en als volgt beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “De rechtbank:  verklaart het beroep ongegrond;  veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.482;  draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328 aan eiser te vergoeden.” 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 december 2017, en nader aangevuld bij brief van 2 mei 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2019. Namens belanghebbende zijn daar verschenen Verburg voornoemd, bijgestaan door drs. D.G. Schraa en belanghebbendes financieel directeur [naam financieel directeur] . Namens de inspecteur zijn verschenen A. de Groot, [naam] , [naam] . [naam] , [naam] en [naam] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. De rechtbank heeft onder meer de volgende feiten vastgesteld: “1. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is eiseres een […] . Eiseres is 100% aandeelhouder van een vijftal besloten vennootschappen waarmee zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt. Eiseres vormt met deze vennootschappen en een andere rechtspersoon een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. 2. Eiseres had in 2012 [aantal] personeelsleden in dienst met een loon hoger dan € [bedrag 3] per jaar. De door eiseres op aangifte afgedragen crisisheffing over het tijdvak maart 2013 bedraagt € [bedrag 2] . Eiseres heeft in 2012 aan [naam persoon] , een [werknemer] die van [datum] 2007 tot en met [datum] 2008 voor eiseres werkzaam is geweest, een vergoeding van € [bedrag 4] uitbetaald en in de loonadministratie verwerkt. Deze vergoeding ziet op een op [datum] 2007 overeengekomen garantieregeling inzake de 30%-regeling. 3. Per [datum] 2008 heeft eiseres een schuld aan [naam persoon] opgenomen van € [bedrag 5] . In [de jaarstukken] wordt ter toelichting opgemerkt: “ […] .” Het Hof gaat van dezelfde feiten uit en voegt daar nog de volgende aan toe. 2.2. Van het over het tijdvak maart 2013 afgedragen bedrag aan crisisheffing heeft € [bedrag 6] betrekking op het in 2012 aan [naam persoon] uitbetaalde bedrag van € [bedrag 4] . 2.3. Het derde aanhangsel behorende bij het [contract] van [naam persoon] gedateerd [datum] 2007, luidt als volgt: “Derde aanhangsel bij [contract] gedateerd [datum] 2007 van: [naam persoon] , geboren op [geboortedatum] te [plaats (land)] De navolgende overeenkomst wordt geacht onderdeel uit te maken van het [contract] tussen [naam persoon] (de werknemer) en [X] NV (de werkgever) In aanmerking nemende: Onder omstandigheden kunnen buitenlandse werknemers in aanmerking komen voor gunstige regeling, de “30% bewijsregel” genaamd. De 30% bewijsregel houdt op hoofdlijnen in: (1) een bedrag gelijk aan het onbelaste deel van 30% wordt in fiscale zin niet tot het loon gerekend, (2) een bedrag gelijk aan het onbelaste deel van 30% is bestemd voor het doen van zogeheten extra territoriale kosten (bepaalde kosten die specifiek het gevolg zijn van werken in een ander land). De Nederlandse regering heeft een advies uitgebracht over de bewoording van een aanhangsel bij arbeidsovereenkomsten, om te bewerkstelligen dat voor de werknemer de kans op de fiscaal gunstige regeling niet verloren gaat. De werkgever en de werknemer hebben in dit verband een overeenkomst gesloten, in overeenstemming met de door de Nederlandse regering geadviseerde tekst, als volgt. Komen hierbij het volgende overeen: a) Indien en voor zover de werknemer op grond van artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 een vrije vergoeding van extraterritoriale kosten kan ontvangen, wordt het met de werknemer overeengekomen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking op zodanige wijze arbeidsrechtelijk verminderd dat 100/70 van het aldus nader overeengekomen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking gelijk is aan het oorspronkelijk overeengekomen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. b) Indien en voor zover onderdeel a) toepassing vindt, ontvangt de werknemer van de werkgever een vergoeding van extraterritoriale kosten, gelijk aan 30/70 van het aldus nader overeengekomen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. c) De werknemer is zich bewust van het feit dat een aanpassing van de overeengekomen beloning conform onderdeel a), gelet op de ter zake geldende regelingen gevolgen kan hebben voor alle aan het loon gerelateerde beloningen en uitkeringen zoals het pensioen en sociale verzekeringsuitkeringen. Noot 1: Het “overeengekomen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking” bedoeld onder a) betreft alle inkomsten uit tegenwoordige dienstbetrekking die feitelijk moeten worden betaald of verschaft zoals bedoeld In de “Wet op de loonbelasting 1964” en de daarop gebaseerde regelingen. ‘ Noot 2: Dit aanhangsel beoogt te voldoen aan het nieuwe model zoals gepubliceerd op 26 november 2001 in besluit nummer CPP2001/2970M. Opgemaakt te [plaats] op [datum] 2007,” 2.4. In een faxbericht d.d. [datum] 2007 van belanghebbende aan de advocaat van [naam persoon] ( [naam advocaat] ) is onder meer het volgende opgenomen: “Geachte [naam advocaat] , Hierbij bevestigen wij u ter toelichting op het met [naam persoon] overeengekomen [contract] het volgende. (…) In aanmerking komen voor de “30% bewijsregel”, zoals nader omschreven in het derde aanhangsel, is door [belanghebbende] gegarandeerd. Mocht de [werknemer] hiervoor niet in aanmerking komen dan zal bovendien het per september 2007 verschuldigde tekengeld, indien van toepassing, niet € [bedrag 7] ,= bruto bedragen, maar € [bedrag 8] ,= bruto.”(Hof: hierna de garantieregeling) 2.5. In de jaren 2006/2007 en 2007/2008 is aan [naam persoon] het overeengekomen loon uitbetaald alsof de 30%-regel niet van toepassing was.

3.1. In hoger beroep is uitsluitend nog in geschil of de crisisheffing verschuldigd is ter zake van het aan [naam persoon] betaalde bedrag. Het geschil spitst zich toe op de vraag of dit bedrag van € [bedrag 4] is genoten in 2012, hetgeen de inspecteur verdedigt, dan wel in een eerder jaar, hetgeen belanghebbende betoogt. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting van het Hof hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.1. Een bedrag is vorderbaar en inbaar indien de schuldenaar zonder verwijl tot betaling van het bedrag zou overgaan indien de schuldeiser dit zou verzoeken. Niet vereist is dat de schuldeiser daadwerkelijk een zodanig verzoek heeft gedaan. (vgl. HR 18 december 1985, nr. 23186, BNB 1986/49 en HR 24 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2323, BNB 1998/290). 4.2. Het derde aanhangsel bij het [contract] van [naam persoon] en de fax van [datum] 2007, geciteerd onder respectievelijk 2.3. en 2.4. laten naar het oordeel van het Hof geen andere conclusie toe dan dat [naam persoon] zodra duidelijk zou worden dat de 30%-regeling niet op hem van toepassing was, door het inwerkingtreding van de garantieregeling een (zo nodig juridisch afdwingbaar) recht had op het onder 2.6 genoemde bedrag van € [bedrag 4] . Omdat tussen belanghebbende en [naam persoon] geen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het moment waarop de vordering uit dien hoofde opeisbaar zou zijn, heeft te gelden dat dit het geval is zodra duidelijk wordt dat de 30%-regeling niet van toepassing is. 4.3. Omdat het beroep tegen de afwijzing door de inspecteur van de toepassing van de 30%-regeling in 2009 is ingetrokken, was aan de voorwaarde waaronder [naam persoon] aanspraak kon maken op de compensatie in 2009 voldaan. De vordering was vanaf dat moment onvoorwaardelijk en daarmee opeisbaar. 4.4. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbendes financiële positie in 2009 dusdanig was dat zij niet in staat was de vordering – indien deze in dat jaar zou zijn ingediend – in dat jaar te voldoen. Het Hof acht voorts niet aannemelijk dat belanghebbende niet bereid zou zijn geweest de vordering in 2009 te voldoen. Het opnemen vanaf het boekjaar 2008/2009 in de jaarstukken van belanghebbende van een schuld aan [naam persoon] van € [bedrag 5] wijst op het tegendeel. Aan de inbaarheid van de vordering staat voorts niet in de weg dat voordat tot uitbetaling kon worden overgegaan nog een berekening zoals weergeven onder 2.7. moest worden gemaakt. Alle voor het maken van die – eenvoudige – berekening relevante factoren stonden in 2009 immers al vast. Evenmin doet aan de inbaarheid af dat belanghebbende mogelijk ook in 2009 niet tot uitbetaling zou zijn overgegaan eerst dan nadat [naam persoon] aangegeven had op welk bankrekeningnummer uitbetaling zou moeten plaatsvinden. 4.5. Het in 2012 uitbetaalde bedrag van € [bedrag 4] was aldus vorderbaar en inbaar in 2009, in ieder geval op enig vóór 2012 gelegen moment, en is dus vóór 2012 genoten. De onder 2.8. bedoelde goedkeuring van de staatssecretaris brengt dan mee dat het bedrag geen loon vormt dat voor de toepassing van artikel 32bd lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst voor 2013) moet worden aangemerkt als op 31 maart 2013 genoten.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. Uit de uitspraak van de rechtbank maakt het Hof op dat de inspecteur belanghebbende hangende de beroepsprocedure tegemoet is gekomen op het punt van de zogenaamde buitenlanddagen. Belanghebbende heeft op grond van hetgeen hierboven is overwogen recht op een verdere teruggaaf van € [bedrag 6] . 5Kosten Belanghebbendes proceskosten in verband met de behandeling in hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 1.024 (2 punten à € 512 met een factor 1 wegens gewicht)

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behalve voor zover die uitspraak de proceskosten en het griffierecht betreft; verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; gelast verdere teruggaaf aan belanghebbende van € [bedrag 6] aan afgedragen loonheffing; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.024; gelast de inspecteur het door belanghebbende voor het instellen van hoger beroep betaalde griffierecht van € 501 aan haar te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 12 februari 2019 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.