ECLI:NL:GHAMS:2019:4470

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.258.666/01 KG zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/285083/KG ZA 19-120 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] , appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. M.M. Mok te Groningen, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] , 2. [geïntimeerde sub 2] , beiden wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, advocaat: mr. Th.C.J. Kaandorp te Alkmaar. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 25 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 1 april 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eisers in voorwaardelijke reconventie. De appeldagvaarding bevat tegens de grieven. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie overeenkomstig de appeldagvaarding; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel met een productie. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van het conservatoir beslag, met nakosten en rente. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging in het principaal appel en opheffing van het door [appellant] gelegde conservatoir beslag in het incidenteel appel, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. [appellant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met beslissing over de proceskosten.

2.1 De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis opgesomde feiten zijn (afgezien van een in de appeldagvaarding onder 5 genoemd punt) niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan voor zover in hoger beroep nog van belang, waarbij rekening is gehouden met hetgeen [appellant] in zijn appeldagvaarding onder 5 heeft aangevoerd. 2.2 [appellant] en zijn broer [broer appellant] (hierna: [broer appellant] ) zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van een perceel grond te [plaats] (hierna: het perceel). Het perceel maakt deel uit van een nalatenschap. Zij hebben in het kader van de verdeling van de nalatenschap het perceel te koop gezet. Tussen beide broers bestaat een slechte verstandhouding. 2.3 Op 23 maart 2018 hebben [geïntimeerden] een bod op het perceel uitgebracht. Eind mei 2018 heeft de makelaar van de broers [familienaam] (hierna: de makelaar) medegedeeld dat verkopers met het bod akkoord gaan, maar nog een aantal vragen hebben. Na enige correspondentie hebben [geïntimeerden] op 8 juni 2018 een concept-koopovereenkomst ontvangen. Na herhaalde navraag over het moment van ondertekening van de koopovereenkomst hebben [geïntimeerden] op 28 juni 2018 een e-mail van de makelaar ontvangen waarin staat dat [appellant] de koopovereenkomst heeft getekend en dat het wachten nu is op [broer appellant] . 2.4 Bij e-mail van 5 juli 2018 hebben [geïntimeerden] aan de makelaar geschreven: “We hebben inmiddels grondonderzoeker, architect en dergelijke allemaal in de startblokken staan, maar we horen niet zo veel meer. Hoe staan de zaken ervoor op dit moment?” 2.5 In een kort-geding procedure tussen beide broers heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 31 juli 2018 [appellant] gemachtigd tot het te gelde maken van het perceel, zoals omschreven in de koopovereenkomst die [appellant] op 19 juni 2018 heeft getekend, voor de koopprijs en onder de voorwaarden zoals in die koopovereenkomst zijn omschreven, en bepaald dat het vonnis in de plaats komt van de toestemming en/of wilsverklaring van [broer appellant] en van de voor de levering van het perceel noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van [broer appellant] . 2.6 Vervolgens is op 25 augustus 2018 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen tussen de broers [appellant] en [geïntimeerden] , waarbij [geïntimeerden] het perceel voor € 845.000,- k.k. hebben gekocht. 2.7 In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: artikel 9 Hoofdelijkheid Indien verkoper en/of koper twee of meer (rechts)personen zijn, geldt het volgende: a. de (rechts)personen die verkoper, respectievelijk koper zijn, kunnen slechts gezamenlijk de voor hen uit deze koopovereenkomst voortvloeiende rechten uitoefenen, respectievelijk de voor hen uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen nakomen; b. de (rechts)personen die verkoper, respectievelijk koper zijn, verlenen elkaar bij dezen onherroepelijk volmacht om namens elkaar de uit deze koopovereenkomst voortvloeiende rechten uit te oefenen, respectievelijk de voor hen uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen; en c. de (rechts)personen die verkoper, respectievelijk koper zijn, zijn hoofdelijk verbonden voor de uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. en: artikel 15 Ontbindende voorwaarden 15.1. Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: a. op uiterlijk 1 september 2018 of acht weken na ontvangst van de door beide partijen getekende koopovereenkomst koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van koopsom geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, zulks tegen voor dergelijke leningen gebruikelijke voorwaarden en condities. (…) en: artikel 20 Nadere afspraken (…) 20.2 Omgevingsvergunning Koper kan deze koopovereenkomst op uiterlijk 1 januari 2019 ontbinden indien hij geen omgevingsvergunning heeft verkregen van de Gemeente [gemeente] voor een woning van 9 meter breed. 2.8 Op 6 oktober 2018 hebben [geïntimeerden] verzocht om verlenging van de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud. Bij e-mail van 15 oktober 2018 heeft de makelaar medegedeeld dat verkopers instemmen met een verlenging van de termijn tot eind november 2018. Verder heeft de makelaar verzocht om informatie over het verdere tijdspad in verband met de ontbindende voorwaarde met betrekking tot de omgevingsvergunning. Bij e-mails van 23 november 2018 en 26 november 2018 heeft de makelaar [geïntimeerden] nogmaals aangeschreven over de aanvraag voor een omgevingsvergunning en aangegeven dat indien de termijn voor de ontbindende voorwaarde moet worden verlengd, daar nog een redelijke periode voor nodig is. 2.9 Op 11 december 2018 hebben [geïntimeerden] aan de makelaar bericht dat de vergunningaanvraag is ingediend. Op 12 december 2018 heeft de makelaar [geïntimeerden] nogmaals gevraagd hoe om te gaan met het voorbehoud dat afloopt op 1 januari 2019 en opnieuw vermeld dat indien uitstel nodig is, daar tijd voor nodig is. Ook op 19 december 2018 heeft de makelaar [geïntimeerden] gevraagd hoe zij om willen gaan met het voorbehoud dat loopt tot 1 januari 2019 en naar een verklaring waarom er nog geen uitstel is gevraagd. 2.10 Op 31 december 2018 hebben [geïntimeerden] per e-mail aan de makelaar bericht dat het niet de verwachting is dat “vandaag of morgen” een omgevingsvergunning wordt afgegeven en dat zij zich daarom beroepen op de mogelijkheid om de koopovereenkomst te ontbinden. 2.11 Bij e-mail van 1 januari 2019 heeft de makelaar aan [geïntimeerden] gevraagd of zij alsnog zouden willen dat hij bij verkopers gaat navragen of er een verlenging van de termijn zou kunnen komen. 2.12 Bij brief van 8 januari 2019 hebben [geïntimeerden] de gemeente [gemeente] verzocht om hun aanvraag voor de omgevingsvergunning “per direct in te trekken”. 2.13 Bij brief van 8 januari 2019 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerden] bericht dat het inroepen van de ontbindende voorwaarde niet door [appellant] wordt geaccepteerd. [geïntimeerden] zijn in die brief in gebreke gesteld voor het geval zij het perceel niet op de afgesproken leveringsdatum van 1 februari 2019 afnemen. 2.14 Bij e-mail van 24 januari 2019 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] aan de advocaat van [appellant] bericht dat zijn cliënten hun uiterste best hebben gedaan om de vergunning zo snel mogelijk aan te vragen en dat zij niet eerder met ontwerpen konden beginnen omdat zij door toedoen van de broers [appellant] vijf maanden in onzekerheid hebben verkeerd of de koop rond was. 2.15 [geïntimeerden] hebben niet aan de op 1 februari 2019 geplande levering van het perceel meegewerkt. 2.16 Op 18 februari 2019 heeft [appellant] na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag doen leggen op de woning van [geïntimeerden] 3

3.1 [appellant] heeft [geïntimeerden] in kort geding gedagvaard en, samengevat en zakelijk weergegeven, gevorderd om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts tot betaling van de contractuele boete van € 84.500,- met rente en kosten. hebben in voorwaardelijke reconventie opheffing van het gelegde conservatoire beslag gevorderd en een kostenveroordeling van [appellant] . 3.2 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [appellant] (in conventie) niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering en hem in de kosten veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft voorts de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten welke op nihil werden begroot.De voorzieningenrechter oordeelde daartoe, samengevat, als volgt. [appellant] vordert op eigen naam en niet mede namens zijn broer nakoming van de koopovereenkomst. De in het vonnis van 31 juli 2018 verleende machtiging strekt niet zover dat daaronder tevens moet worden begrepen het instellen van een rechtsvordering tot nakoming van de met gebruikmaking van de machtiging tot stand gekomen koopovereenkomst. Evenmin kan artikel 9 lid 2 (hof: bedoeld is artikel 9 sub b) van de koopovereenkomst zo worden uitgelegd dat de rechtsvordering tot nakoming daaronder valt. Ten slotte biedt het bepaalde in artikel 3:171 BW [appellant] evenmin de mogelijkheid om zelfstandig deze vorderingen in te stellen. De deelgenoot in een gemeenschap die gebruik wil maken van de bevoegdheid van artikel 3:171 BW moet kenbaar maken dat een rechterlijke uitspraak wordt verlangd ten behoeve van die gemeenschap. Dat heeft [appellant] niet gedaan, aldus de voorzieningenrechter.In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering tot opheffing van het beslag afgewezen onder meer omdat van de ondeugdelijkheid van het door [appellant] ingeroepen recht niet was gebleken en [geïntimeerden] geen zwaarwegend belang bij opheffing van het beslag hadden gesteld. Principaal appel 3.3 Tegen deze beslissing (in conventie) en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. Ontvankelijkheid. Grief 1. 3.4 Met grief 1 betoogt [appellant] dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen. Deze grief is onderverdeeld in a (de reikwijdte van de machtiging), b (artikel 9 sub b koopovereenkomst) en c (artikel 3:171 BW). Het hof ziet aanleiding deze (sub)grieven gezamenlijk te bespreken. 3.5 [appellant] heeft, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. Reeds op basis van de ex artikel 3:174 BW verstrekte machtiging is [appellant] bevoegd op eigen naam een vordering ten behoeve van de gemeenschap in te stellen. Op basis van de machtiging is [appellant] jegens [geïntimeerden] bevoegd om over het perceel te beschikken. De term ‘te gelde maken’ betreft niet enkel de verkoop en levering van het goed, maar moet breder worden uitgelegd. De vordering tot nakoming maakt onlosmakelijk deel uit van iedere overeenkomst. Indien geen nakoming van de koopovereenkomst zou kunnen worden gevorderd, zou feitelijk geen uitvoering aan de verleende machtiging kunnen worden gegeven, aldus [appellant] . Hij heeft ook verwezen naar artikel 11.3 van de koopovereenkomst, waarin wordt besproken de situatie dat een partij geen ontbinding maar nakoming vordert. Dezelfde argumenten heeft [appellant] ten grondslag gelegd aan zijn subsidiaire standpunt dat hij op grond van artikel 9 van de koopovereenkomst nakoming van die overeenkomst kan vorderen, waaraan hij heeft toegevoegd dat voor [geïntimeerden] van meet af aan kenbaar is geweest dat [appellant] voor de gezamenlijke deelgenoten optreedt en daartoe is gemachtigd door de rechter. Meer subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat hij ook op grond van artikel 3:171 BW bevoegd is om de vordering, die strekt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, in te stellen. Dat [broer appellant] heeft laten weten geen nakoming te wensen doet er niet toe omdat [appellant] nu juist was gemachtigd om namens de gemeenschap het perceel te gelde te maken, aldus [appellant] . 3.6 Volgens [geïntimeerden] treedt het vonnis waarbij de machtiging is gegeven – naast voor de levering noodzakelijke handelingen – niet tevens in de plaats voor de noodzakelijke toestemming/medewerking voor het entameren van een gerechtelijke procedure tegen [geïntimeerden] tot nakoming van een inmiddels ontbonden procedure. [geïntimeerden] hebben verder aangevoerd dat de in artikel 9 sub b van de koopovereenkomst genoemde volmacht slechts ziet op het ontvangen van de koopsom door de verkoper enerzijds en de verplichting tot afname van de koper anderzijds en niet tevens op het instellen van een rechtsvordering tot nakoming. Ten slotte hebben [geïntimeerden] erop gewezen dat [appellant] zelfstandig en op eigen naam de vordering heeft ingesteld en dat de omstandigheid dat [appellant] niet mede namens zijn broer optrad ook blijkt uit de e-mail van [broer appellant] aan de advocaat van [geïntimeerden] waarin staat dat [broer appellant] juist geen nakoming verlangt. 3.7 Naar het voorlopig oordeel van het hof is de in het vonnis van 31 juli 2018 verleende machtiging bedoeld om de totstandkoming van de koopovereenkomst en de levering van het verkochte perceel mogelijk te maken, maar omvat deze machtiging niet tevens de bevoegdheid van [appellant] om een rechtsvordering tot nakoming van de koopovereenkomst in te stellen. 3.8 Het starten van een procedure waarin een vordering tot nakoming wordt ingediend, vraagt om een andere beoordeling dan het tekenen van de koopovereenkomst en de medewerking aan de levering van het perceel door [broer appellant] , waarvoor destijds de machtiging is gevraagd en verleend. Alvorens een rechtsvordering in te stellen zal immers een inschatting moeten worden gemaakt van onder meer proceskansen/risico’s en kosten op basis van de op dat moment aan de orde zijnde geschilpunten. Tegen deze achtergrond kan, anders dan [appellant] meent, uit de bewoordingen van de destijds door hem ingestelde vordering die zijn overgenomen in het dictum van het vonnis van 31 juli 2018 (zie rov. 2.5) waarbij de machtiging is verleend, niet worden afgeleid dat daarmee is beoogd dat het vonnis tevens in de plaats zou kunnen komen van de toestemming en/of wilsverklaring van [broer appellant] een gerechtelijke procedure als de onderhavige te voeren. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de machtiging om de onroerende zaak ‘te gelde te maken’ daarmee zinloos wordt. Die stelling is immers gebaseerd op een onjuiste reikwijdte van de verleende machtiging. 3.9 Het beroep op artikel 9 sub b van de koopovereenkomst baat [appellant] evenmin. Dat artikel is van toepassing indien de ene deelgenoot mede ten behoeve van de ander optreedt. Dat is hier niet het geval en wordt evenmin alsnog bereikt via de machtiging. Het hof verwijst hier naar hetgeen hiervoor in rov. 3.7 en 3.8 is overwogen. 3.10 Ten slotte gaat ook het beroep van [appellant] op artikel 3:171 BW niet op. Voor de toepasselijkheid van dat wetsartikel is onder meer nodig dat de procederende deelgenoot in de dagvaarding kenbaar maakt dat hij een uitspraak ten behoeve van de gemeenschap wenst. heeft dat niet, althans onvoldoende kenbaar gedaan. De inleidende dagvaarding vermeldt enkel zijn naam als (formele en materiële) procespartij. Uit die dagvaarding valt ook overigens niet af te leiden dat [appellant] een vordering instelt ten behoeve van de gemeenschap. Integendeel, [appellant] heeft gevorderd dat de eventueel door [geïntimeerden] te verbeuren dwangsom aan hemzelf wordt betaald.

3.16 De slotsom is dat het principaal appel niet slaagt en het incidenteel appel evenmin. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel. [geïntimeerden] dienen de kosten van het incidenteel appel te dragen.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 741,00 aan verschotten en € 1.959,00 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 979,50 voor salaris; verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen - Molenaar, M.A. Wabeke en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.