ECLI:NL:GHAMS:2019:4362

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer: 200.256.636/01 zaaknummer rechtbank: C/15/280291/ FA RK 18-5802 beschikking van de meervoudige kamer van 19 november 2019 inzake [voornamen] [geslachtsnaam X] , blijkens het uittreksel basisregistratie personen genaamd: [voornamen] [geslachtsnaam Y] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: verzoeker, advocaat: mr. J.L. Scheltens te Haarlem. Als belanghebbende is aangemerkt: - de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam (hierna te noemen: de gemeente). 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna te noemen: de rechtbank), van 19 december 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 Verzoeker is op 19 maart 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 19 december 2018. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 7 oktober 2019 plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: - de man, bijgestaan door zijn advocaat; - [A] (de echtgenote van de man); - de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam, in de persoon van de heer E. van Benthem.

3.1 Verzoeker is [in] 1950 geboren uit het huwelijk van [voornamen vader] [geslachtsnaam X] en [voornamen moeder] [geslachtsnaam Y] . 3.2 Bij beschikking van 5 februari 2014 heeft de rechtbank het verzoek van verzoeker tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van [voornamen vader] [geslachtsnaam X] en het vaststellen van het vaderschap van […] [geslachtsnaam Z] gegrond verklaard. 3.3 De gemeente heeft op 10 juni 2014 een latere vermelding betreffende gegrondverklaring ontkenning van het vaderschap, alsmede vaststelling vaderschap opgemaakt. Daarbij is de achternaam van de moeder van verzoeker, te weten [geslachtsnaam Y] , als geslachtsnaam vermeld. 4. De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek de beschikking van 5 februari 2014 te wijzigen, te herzien, dan wel aan te vullen in dier voege dat verzoeker diens geslachtsnaam ‘ [geslachtsnaam X] ’ zal behouden, dan wel te bepalen dat het rechtsgevolg dat artikel 1:5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verbindt aan de toewijzing van het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap in dit geval aan die beslissing zal worden onthouden en te gelasten dat verzoeker de geslachtsnaam ‘ [geslachtsnaam X] ’ zal blijven behouden, dan wel dat diens geslachtsnaam zal worden gewijzigd van ‘ [geslachtsnaam Y] ’ in [geslachtsnaam X] ’ in dier voege dat de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam zal worden gelast van de ten deze te wijzen beschikking een latere vermelding aan de akte van geboorte toe te voegen overeenkomstig artikel 1:20a BW jo artikel 1:20 BW dan wel de latere vermeldingen van 10 juni 2014 te verbeteren, dan wel te wijzigen in voornoemde zin. 4.2 Verzoeker verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog het rechtsgevolg betreffende de geslachtsnaamswijziging aan de beschikking van de rechtbank van 5 februari 2014 te onthouden. 4.3 De gemeente heeft ter zitting geadviseerd het verzoek van verzoeker toe te wijzen.

5.1 Verzoeker woonde sinds 1986 met zijn echtgenote in de Verenigde Staten (VS). Zijn moeder heeft hem op haar sterfbed verteld dat diegene waarvan hij dacht dat het zijn vader was, dat in werkelijkheid niet was. Eveneens heeft zij hem verteld wie zijn vader wel was. Verzoeker wilde de band met zijn biologische vader ook juridisch gestalte geven, zulks zonder afbreuk te willen doen aan de verdiensten van de heer [geslachtsnaam X] sr. die hem heeft opgevoed en verzorgd en die hij het grootste deel van zijn leven als zijn vader heeft beschouwd. Verzoeker heeft eind 2013 een advocaat in Nederland opdracht gegeven dit voor hem te regelen. Deze advocaat heeft de procedure verder afgehandeld en verzoeker heeft de beschikking van 5 februari 2014, houdende ontkenning vaderschap van de heer [geslachtsnaam X] sr. en vaststelling van het vaderschap van de heer [geslachtsnaam Z] , ontvangen. Verzoeker is in de VS blijven wonen en heeft op 20 augustus 2015 via het consulaat te New York een nieuw paspoort aangevraagd en gekregen op de naam [geslachtsnaam X] , ondanks dat de gemeente toen reeds meer dan een jaar een andere geslachtsnaam voor de man in de registers van de burgerlijke stand had vermeld. In april 2018 is verzoeker, samen met zijn echtgenote, definitief teruggekeerd naar Nederland. Ook dit geschiedde onder de naam [geslachtsnaam X] . Pas bij brief van de gemeente [woonplaats] van 17 mei 2018 is verzoeker medegedeeld dat zijn paspoort en rijbewijs van rechtswege ongeldig waren en dat hij deze moest inleveren, omdat hij volgens de gemeente [woonplaats] niet langer [geslachtsnaam X] heette, maar dat zijn geslachtsnaam was gewijzigd in [geslachtsnaam Y] . 5.2 Verzoeker vraagt in hoger beroep, met toepassing van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), het rechtsgevolg betreffende de naamswijziging aan de eerdere beschikking van 5 februari 2014 te onthouden. Verzoeker verwijst daarbij naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 1 maart 2016 (ECLI:NLRBNNE:2015:6462), waarbij laatstgenoemde rechtbank heeft besloten om aan een eerdere in kracht van gewijsde gegane uitspraak met betrekking tot ontkenning vaderschap van een meerderjarige, alsnog het gevolg van geslachtsnaamswijziging te onthouden. Verzoeker stelt dat de Nederlandse overheid dieper ingrijpt dan noodzakelijk door een blijkbaar incomplete regeling, waarbij niet alle mogelijke scenario’s van tevoren zijn uitgedacht, te blijven handhaven. Daartegenover staat het belang van verzoeker die zijn hele leven al [geslachtsnaam X] heet. Al zijn zakelijke en personele belangen zijn aan die naam gekoppeld. Bovendien draagt ook zijn dochter de naam [geslachtsnaam X] , evenals zijn broer en zus, alsmede zijn Amerikaanse echtgenote, die zijn achternaam heeft aangenomen. Verzoeker heeft daarnaast op de naam [geslachtsnaam X] dertig jaar geleden een Green Card ontvangen die destijds gedurende enkele maanden werd verstrekt en eeuwig geldig is. De Amerikaanse douane stelt al veel vragen bij deze bijzondere Green Card, laat staan als verzoeker ook nog moet uitleggen dat hij inmiddels een andere achternaam heeft gekregen. Daarnaast ontvangt verzoeker een uitkering van een slachtofferfonds in de V.S., omdat hij een ongeluk heeft gehad, waarbij de bestuurder niet verzekerd was. Verzoeker is 100% arbeidsongeschikt geraakt door het ongeluk en vreest dat de verzekeringsuitkering zal worden stopgezet als de wijziging van zijn achternaam bij de verzekeraar bekend wordt. Verzoeker wijst erop dat hem destijds niet is verteld dat het gevolg van de ontkenning en vaststelling vaderschap zou zijn dat zijn geslachtsnaam wijzigt. Bovendien kent het Nederlandse systeem geen laatste check, zoals bijvoorbeeld in België, waar het niet mogelijk is om zonder toestemming van de desbetreffende persoon de geslachtsnaam te wijzigen. Op deze wijze wordt voorkomen dat iemand opeens geconfronteerd wordt met een naamswijziging waarvan hij of zij geen weet heeft. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat verzoeker zijn verzoek tot geslachtsnaamswijziging zal dienen te richten aan de minister voor Rechtsbescherming en daarbij dient te stellen welke door hem gestelde omstandigheden nopen tot het toepassen van de hardheidsclausule, bij afwijzing waarvan hij beroep kan instellen bij de bestuursrechter. De situatie van verzoeker valt onder geen enkele van de in de wet genoemde categorieën. Verzoeker heeft contact opgenomen met de Dienst Justis en te horen gekregen dat hoogstwaarschijnlijk niet welwillend zal worden beslist op een dergelijk verzoek. Daarbij komt dat het een familierechtelijke kwestie betreft en het daarmee aangewezen is dat de familierechter een besluit neemt en dit niet op het bordje wordt gelegd van de minister voor Rechtsbescherming en vervolgens eventueel de bestuursrechter. Temeer niet nu het verzoeker reeds duidelijk is gemaakt dat dit een doodlopende weg is, aldus verzoeker. 5.3 De gemeente heeft ter zitting naar voren gebracht dat het een onwenselijk situatie zou zijn om in deze unieke situatie strikt de wet na te leven. Een verzoek aan de minister voor Rechtsbescherming heeft geen tot weinig kans van slagen, terwijl de belangen van verzoeker groot zijn. Verzoeker draagt immers al 69 jaar de naam [geslachtsnaam X] en een achternaam maakt onderdeel uit van de identiteit van een persoon. 5.4 Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:202, eerste lid BW werkt de ontkenning van het vaderschap terug tot de geboorte. Gelet op het bepaalde in artikel 1:5 BW is de geslachtsnaam van verzoeker vervolgens met terugwerkende kracht gewijzigd in de geslachtsnaam van de moeder, te weten [geslachtsnaam Y] . Verzoeker is pas na vele jaren met de rechtsgevolgen van de in kracht van gewijsde gegane beschikking, waarin de ontkenning van het vaderschap van [geslachtsnaam X] en de vaststelling van het vaderschap van [geslachtsnaam Z] gegrond zijn verklaard, bekend geworden en geconfronteerd. In de procedure tot ontkenning en vaststelling van het vaderschap is de wijziging van de geslachtsnaam van verzoeker niet aan de orde geweest. De wijziging van de geslachtsnaam maakte dus geen onderdeel uit van de destijds gevoerde procedure, zodat de wijziging van de geslachtnaam niet valt onder het gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Om die reden staat het naar het oordeel van het hof verzoeker thans nog vrij om ten aanzien van zijn geslachtnaam een nieuwe procedure te voeren, en staat het het hof vrij om over die (wijziging van) geslachtsnaam een beslissing te geven. Bij die beslissing stelt het hof voorop dat het naamrecht onder de bescherming van artikel 8 EVRM valt. Ingevolge dit artikel heeft verzoeker recht op eerbiediging van zijn privéleven en familie- en gezinsleven en heeft hij er recht op dat de Staat daarin een positieve houding aanneemt voor zover dat niet in strijd komt met de openbare orde. Het hof overweegt voorts dat de rechter weliswaar, in verband met het grondwettelijk verbod om wetten in formele zin te toetsen aan ander recht dan internationaal recht (artikel 120 Grondwet), de afweging van de wetgever niet kan toetsen aan algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, maar dat dit niet weg neemt dat, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, dit aanleiding kan geven tot een andere uitkomst dan waar strikte toepassing van de wet toe leidt. Dat is het geval indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden de strikte toepassing van de wet zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat die toepassing achterwege moet blijven. Deze bijzondere omstandigheden kunnen slechts bij hoge uitzonderingen worden aangenomen (zie Hoge Raad 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 en Hoge Raad 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344).

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 19 december 2018, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat het rechtsgevolg betreffende de geslachtsnaamwijziging aan de beschikking van 5 februari 2014 wordt onthouden, in die zin dat verzoeker de geslachtsnaam [geslachtsnaam X] behoudt; draagt de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam op de nimmer gewijzigde geslachtsnaam, te weten [geslachtsnaam X] , wederom in de registers van de burgerlijke stand op te nemen en gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand de zinsnede: “geslachtsnaam kind: [geslachtsnaam Y] ” op de latere vermelding betreffende gegrondverklaring ontkenning vaderschap en de latere vermelding betreffende de vaststelling vaderschap, opgemaakt op 10 juni 2014, door te halen; gelast de griffier niet eerder dan drie maanden na heden een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam op voet van het bepaalde in artikel 1:20e, eerste lid, BW. Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 19 november 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.