ECLI:NL:GHAMS:2019:3972

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.234.113/01 zaak-/rolnummer rechtbank Rotterdam : C/10/381395 / HA ZA 11-1531 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 november 2019 Avi Cranes Ltd., gevestigd te Azor, Israël, appellante, advocaat: mr. P.C.E. Beerman te Rotterdam, tegen Trading Company [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde, advocaat: mr. K.A. van Voorst te Amsterdam.

Partijen worden hierna Avi en [X] genoemd. Bij arrest van 10 februari 2017, rolnummer 15/04734, ECLI:NL:HR:2017:214, heeft de Hoge Raad het in deze zaak tussen Avi en [X] onder zaaknummer 200.133.453/01 gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2015 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 17 januari 2018 heeft Avi [X] opgeroepen om voort te procederen. Bij exploot van 9 februari 2018 heeft [X] Avi opgeroepen om voort te procederen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie na verwijzing; antwoordmemorie na verwijzing. Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 april 2019 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Avi heeft nog producties 19 tot en met 26 in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Avi heeft geconcludeerd, zoals weergegeven in haar memorie na verwijzing. [X] heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat de schade van Avi wordt gesteld op nihil, althans op een door het hof vast te stellen te matigen bedrag. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn voormelde arrest onder 3.1 heeft vermeld, alsmede van de feitenvaststelling door het hof Den Haag, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten die thans nog van belang zijn neer op het volgende. 2.1. Partijen drijven elk een onderneming die internationaal actief is in de handel en verhuur van fabrieksnieuwe en gebruikte (bouw)kranen. 2.2. Volgens een schriftelijke overeenkomst heeft Avi in november 2008 aan [X] twee kranen van het merk Liebherr (hierna: de Liebherr-kranen) verkocht. [X] heeft in verband hiermee op 21 november 2008 een aanbetaling van € 446.500 aan Avi voldaan. Levering heeft niet plaatsgevonden. 2.3. Avi en [X] hebben daarnaast een overeenkomst gesloten over een kraan van het merk Sennebogen, type 5500, die Avi in 2006 van [X] had gekocht (hierna: de Sennebogen-kraan). Deze overeenkomst strekte ertoe dat de Sennebogen-kraan door tussenkomst van [X] werd verhuurd aan een partij in een Arabisch land en dat Avi voor die partij niet als verhuurder optrad. 2.4. De Sennebogen-kraan is in het najaar van 2006 verhuurd aan Sarilar Int. Transport and Commerce Ltd., gevestigd te Turkije (hierna: Sarilar). [X] heeft de huurovereenkomst met Sarilar ondertekend. De overeengekomen huurprijs bedroeg € 13.750 per maand, bij een gebruik van 260 uren per maand. 2.5. Avi heeft [X] facturen gestuurd ter zake de Sennebogen-kraan voor de periode december 2006 tot en met april 2007. Deze facturen zijn aangeduid als ‘pro forma invoice’ met daarop de omschrijving ‘monthly rental of crawler type 5500’ en het factuurbedrag van € 13.750. 2.6. Sarilar heeft de huurtermijnen niet aan [X] voldaan. 2.7. Bij e-mail van 20 oktober 2009 is namens [X] aan Avi een voorstel gedaan ter beëindiging van gerezen geschillen met betrekking tot (onder meer) de Liebherr-kranen en de Sennebogen-kraan. Voor zover thans van belang komt dit voorstel erop neer dat (i) Avi de Sennebogen-kraan ‘as is’ terug verkoopt aan [X] voor een koopprijs van € 750.000, (ii) [X] alle risico’s met betrekking tot de door Sarilar verschuldigde huurtermijnen overneemt, en (iii) de aanbetaling van € 446.500 in verband met de Liebherr-kranen in mindering wordt gebracht op de door [X] aan Avi verschuldigde koopprijs van € 750.000. Dit voorstel is niet door Avi aanvaard. 2.8. In verband met een schikking in een procedure in Turkije tussen [X] en Sarilar over de betaling van onder meer de huurtermijnen verschuldigd voor de Sennebogen-kraan heeft Sarilar een bedrag van € 1.325.000 aan [X] betaald. 2.9. De Sennebogen-kraan is medio 2010 door Sarilar aan [X] afgegeven. In mei 2011 is de Sennebogen-kraan van Dubai naar Israël vervoerd. Avi heeft hiervoor € 98.490 aan transportkosten betaald.

3.1. In deze procedure vordert [X] – samengevat en voor zover thans van belang – veroordeling van Avi tot betaling van € 746.500 (aanbetaling ad € 446.500 en gederfde winst ad € 300.000) ter zake van de Liebherr-kranen. 3.2. Avi vordert – samengevat en voor zover thans van belang – veroordeling van [X] ter zake de Sennebogen-kraan, tot betaling van (i) € 715.000 aan huurtermijnen, althans schadevergoeding, (ii) € 98.490 voor transportkosten, (iii) € 4.485 voor kosten van het stellen van een bankgarantie en de daarna gemaakte en nog te maken kosten, op te maken bij staat. 3.3. Bij eindvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [X] toegewezen en die in reconventie van Avi afgewezen. 3.4. Avi heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft als volgt geoordeeld inzake de Liebherr-kranen. Er was sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [X] , zodat Avi niet gehouden is om de gederfde winst van € 300.000 aan [X] te vergoeden (rov. 14). Geen grief is gericht tegen de verschuldigdheid van de door [X] gedane aanbetaling van € 446.500. Evenmin is door [X] een grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de wettelijke rente over het aan [X] toe te kennen bedrag, zodat het verschuldigde bedrag beperkt blijft tot de hoofdsom van € 446.500 (rov. 21). 3.5. Inzake de Sennebogen-kraan heeft het gerechtshof Den Haag als volgt geoordeeld. De overeenkomst tussen Avi en [X] is terecht aangemerkt als lastgeving (rov. 28). [X] heeft haar zorgplicht jegens Avi geschonden door niet te controleren of de huurovereenkomst die zij ten behoeve van Avi met Sarilar heeft gesloten door een tekeningsbevoegde was ondertekend. [X] opereert als professionele partij in de (internationale) kranenbranche en zij had zich als lasthebber in het belang van Avi ervan moeten vergewissen dat de overeenkomst die zij voor Avi aanging met een door [X] aangedragen partij door een daartoe bevoegd persoon was ondertekend (rov. 30). [X] is daarom toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Avi (rov. 31). De schade van Avi uit hoofde van gemiste huuropbrengsten heeft het gerechtshof Den Haag gesteld op (in hoofdsom) € 715.000 (rov. 34). Naar oordeel van het gerechtshof Den Haag dienen de door Avi gevorderde transportkosten te worden aangemerkt als schade als gevolg van deze tekortkoming (rov. 37). Een bedrag van (in hoofdsom) (€ 715.000 + € 98.490 =) € 813.490 kan worden aangemerkt als schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [X] . Daarmee staat echter nog niet vast dat [X] dit hele bedrag dient te vergoeden. Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die aan [X] kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:98 BW (rov. 38). In het kader van de toerekening is van belang dat [X] , door in te gaan op het verzoek van Avi om op naam van [X] de Sennebogen-kraan te verhuren, een zakelijke relatie die niet op eigen naam zaken kon doen met Arabische landen ter wille was en dat zij dat niet uit eigen belang heeft gedaan. Dat [X] bij de uitvoering daarvan heeft nagelaten om te controleren of de huurovereenkomst met Sarilar aan de zijde van laatstgenoemde wel door een tekeningsbevoegde was ondertekend, kan haar weliswaar worden verweten, maar dient, gelet op het voorgaande en rekening houdend met alle andere omstandigheden van het geval, er niet toe te leiden dat zij alle door Avi geleden schade moet vergoeden. Alles afwegende is de schade aan [X] toerekenbaar tot een bedrag van in totaal € 480.000, inclusief wettelijke rente tot aan de datum van het arrest van het hof (rov. 39). Het in conventie toewijsbare bedrag van € 446.500 wordt, overeenkomstig het beroep van Avi op verrekening, verrekend met het in reconventie toewijsbare bedrag van € 480.000, zodat in hoofdsom € 33.500 toewijsbaar is (rov. 44). 3.6. In het door Avi ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad enkele tegen rov. 39 gerichte klachten gegrond bevonden. De motiveringsklacht tegen het oordeel dat [X] niet uit eigen belang heeft gehandeld slaagt, nu het hof de stelling van Avi dat zij met [X] een commissie van 10% van de huurpenningen is overeengekomen niet heeft verworpen (rov. 4.2.1). De omstandigheid dat een aansprakelijke contractspartij niet uit eigen belang heeft gehandeld kan niet op zichzelf ertoe leiden dat slechts een deel van de veroorzaakte schade is aan te merken als een toerekenbaar gevolg van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat. Het hof had de onderhavige verplichting tot schadevergoeding wel kunnen matigen op de voet van artikel 6:109 BW, waarbij echter niet had kunnen worden volstaan met de gegeven motivering, mede in het licht van de terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid (rov. 4.2.2). Voorts is gegrond bevonden de klacht gericht tegen het niet onderscheiden van de hoofdsom en de wettelijke rente daarover, waarbij van belang is dat van de bevoegdheid tot matiging van de wettelijke rente terughoudend gebruik behoort te worden gemaakt (rov. 4.2.3). 3.7. Avi heeft na cassatie en verwijzing haar eis gewijzigd. Volgens vaste rechtspraak is een eiswijziging in dat stadium niet meer mogelijk omdat het verwijzingshof de zaak moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen het vernietigde arrest van het gerechtshof Den Haag werd gewezen. Voor zover de eiswijziging evenwel ertoe strekt dat de aanbetaling van [X] onder de koopovereenkomst wordt verrekend met de proceskostenveroordeling in cassatie, doet zich naar het oordeel van het hof echter een uitzondering voor op deze in beginsel strakke regel. In zoverre heeft de eiswijziging betrekking op na de memorie van grieven voorgevallen feiten, terwijl strijd met de goede procesorde is gesteld noch gebleken. In zoverre is de eiswijziging in dit stadium van de procedure nog wel toelaatbaar. Voor zover thans nog van belang vordert Avi na cassatie en verwijzing – kort weergegeven en geparafraseerd: ( i) primair: een verklaring voor recht dat de aanbetaling van € 446.500 (inzake de Liebherr-kranen) is verrekend, subsidiair dat terugbetaling daarvan terecht is opgeschort en alsnog mag worden verrekend met de proceskostenveroordeling in cassatie van € 11.480,09, alsmede met na te noemen vorderingen; (ii) subsidiair, voor zover niet verrekend kan worden met de aanbetaling: a. (inzake de Sennebogen-kraan:) veroordeling van [X] tot betaling van de huurtermijnen dan wel een schadevergoeding voor de huurtermijnen van € 715.000, b. (inzake de Sennebogen-kraan:) veroordeling van [X] tot betaling van de transportkosten van de kraan van Dubai naar Israël dan wel een schadevergoeding voor deze transportkosten van € 98.490, c. veroordeling van [X] tot betaling van een schadevergoeding voor de kosten van het stellen van een bankgarantie, tot 1 juni 2011 bedragend € 4.485, en de daarna gemaakte en nog te maken kosten, nader op te maken bij staat; d. veroordeling van [X] om al hetgeen Avi ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [X] heeft voldaan aan Avi terug te betalen, met rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; (iii) primair en subsidiair: veroordeling van [X] tot betaling van de wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente over de vorderingen onder (ii) a tot en met c, te rekenen vanaf, zo begrijpt het hof, 31 augustus 2011 tot de dag van voldoening. 3.8. Na cassatie en verwijzing dient tot uitgangspunt dat Avi met betrekking tot de Liebherr-kranen een bedrag van (in hoofdsom) € 446.500 aan [X] is verschuldigd. In dit stadium van de procedure gaat het nog uitsluitend om de vorderingen in reconventie van Avi op [X] . Bij de beoordeling hiervan dient tot uitgangspunt dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van een tussen partijen gesloten overeenkomst van lastgeving met betrekking tot de Sennebogen-kraan.

Het hof: 4.1. vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2013 en 19 juni 2013; in conventie: 4.2. veroordeelt Avi tot betaling aan [X] van € 446.500; 4.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie: 4.4. veroordeelt [X] tot betaling van Avi van een bedrag van € 813.490, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 31 augustus 2011 tot aan de dag van algehele voldoening; 4.5. veroordeelt [X] daarnaast tot betaling van een bedrag van € 4.485, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 31 augustus 2011 tot aan de dag van algehele voldoening; 4.6. verklaart voor recht dat Avi hetgeen zij uit hoofde van het geding in conventie aan [X] is verschuldigd mag verrekenen met hetgeen waartoe [X] in het geding in reconventie is veroordeeld en met de proceskostenveroordeling in cassatie ten bedrage van € 11.480,09; 4.7. veroordeelt [X] tot betaling van schadevergoeding voor de kosten van het stellen van de bankgarantie vanaf 1 juni 2011, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 4.8. veroordeelt [X] om al hetgeen Avi ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [X] heeft voldaan aan Avi terug te betalen, met rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 4.9. verklaart deze veroordelingen in reconventie uitvoerbaar bij voorraad; in conventie en in reconventie 4.10. compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 4.11. veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Avi begroot op € 4.961 aan verschotten en € 32.746 voor salaris (7 salarispunten in hoger beroep, inclusief het gedeelte van het appel in Den Haag; waarde per salarispunt € 4.678), te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; 4.12. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, J.W.M. Tromp en A.J. Akkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.

Ook het causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband, tussen de tekortkoming en de schade, groot € 813.490, staat na cassatie en verwijzing vast. Voor zover [X] deze kwesties in haar antwoordmemorie na cassatie opnieuw ter discussie wil stellen, falen zij in het licht van de thans beperkte reikwijdte van het geschil. 3.9. Wat betreft het causaal verband in de zin van de causale toerekening ex artikel 6:98 BW overweegt het hof het volgende. De door Avi geleden schade kan naar redelijkheid aan [X] als gevolg van haar tekortkoming worden toegerekend. Als professionele partij heeft [X] de last aanvaard om de Sennebogen-kraan ten behoeve van Avi aan een derde te verhuren. Onder die omstandigheden behoort het tot de kernverplichtingen van [X] als lasthebber om te controleren of die derde – in dit geval Sarilar – bij het aangaan van de verhuurovereenkomst juist is vertegenwoordigd. Indien Avi schade lijdt als gevolg van de omstandigheid dat Sarilar bij die overeenkomst niet geldig was vertegenwoordigd, terwijl [X] zich niet ervan heeft vergewist dat Sarilar geldig was vertegenwoordigd, kan deze schade, zijnde vermogensschade die voorzienbaar is als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [X] , naar redelijkheid aan [X] worden toegerekend. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of al dan niet een commissie is overeengekomen. 3.10. Na cassatie en verwijzing heeft [X] gesteld dat de schade van Avi mede het gevolg is van een omstandigheid die aan haar valt toe te rekenen (art. 6:101 BW; zie antwoordmemorie na verwijzing, onder 128-132; pleitnota [X] onder 16, 50 en 51). Desgevraagd heeft Avi ter zitting ondubbelzinnig bevestigd de rechtsstrijd hieromtrent te aanvaarden (zie proces-verbaal van de pleidooizitting van 15 april 2019, p. 2). Dit brengt mee dat het hof dit beroep op artikel 6:101 BW dient te beoordelen. 3.11. Volgens [X] heeft zij al op 8 mei 2007 aan Avi aangeboden om de Sennebogen-kraan weer van haar terug te kopen. Nog onwetend dat Sarilar niet zou betalen en de kranen ook niet zou teruggeven, heeft [X] ook aangeboden om de Sennebogen-kraan aan een andere partij te verhuren. Nu Avi dit aanbod heeft afgewezen, heeft zij niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, zodat de schade vanaf mei 2007 aan Avi is toe te rekenen, zo betoogt [X] . 3.12. Dit betoog faalt reeds op de grond dat [X] zelf in mei 2007 nog niet wist dat Sarilar niet zou betalen en de Sennebogen-kraan niet zou teruggeven. Wanneer zijzelf dit nog niet wist, kan bij gebreke aan verdere onderbouwing te minder worden aangenomen dat deze wetenschap reeds op dat moment wel bij Avi aanwezig was. Evenmin heeft [X] feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan Avi die wetenschap op dat moment redelijkerwijs moeten hebben gehad. Daarom kan op basis van hetgeen [X] heeft gesteld, niet worden geoordeeld dat in mei 2007 op Avi een schadebeperkingsplicht rustte. Daar komt bij dat [X] niets heeft gesteld over de koopprijs die zij in het kader van dit aanbod bereid was voor de Sennebogen-kraan te betalen. Ook om die reden heeft [X] onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat Avi niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan door niet op dit aanbod van [X] in te gaan. 3.13. [X] heeft voorts betoogd (pleitnota onder 51) dat zij in oktober 2009 nogmaals heeft aangeboden om de Sennebogen-kraan van Avi terug te kopen, inclusief alle risico’s van de zaak tegen Sarilar. Avi heeft dat aanbod afgeslagen omdat zij de aanbetaling van de Liebherr-kranen niet wilde terugbetalen. Dit laatste is blijkens het arrest van het gerechtshof Den Haag onterecht geweest. Daarom had Avi haar schade kunnen beperken, maar zij heeft dit niet gedaan, aldus [X] . [X] heeft evenwel niet uiteengezet waarom van Avi op dat moment kon worden verlangd de schade te beperken door een schikking te treffen; evenmin heeft zij uiteengezet dat en in welke mate dit heeft bijgedragen tot de geleden schade. Aldus heeft [X] ook op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan. Het beroep op artikel 6:101 BW faalt derhalve. 3.14. Naar oordeel van het hof bestaat geen aanleiding tot matiging van de schade op de voet van artikel 6:109 BW. De door Avi geleden schade is niet van dien aard dat deze tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, naar Avi heeft aangevoerd, het hier gaat om twee professionele en internationaal ervaren ondernemingen. In het licht van de terughoudendheid die bij toepassing van de matigingsbevoegdheid in acht moet worden genomen, wordt het vorenstaande niet anders indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat [X] haar diensten belangeloos verrichtte en evenmin indien de overige feiten en omstandigheden die [X] bij pleidooi na cassatie en verwijzing onder 31 en volgende in aanmerking worden genomen. 3.15. De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW komt eveneens voor toewijzing in aanmerking, te berekenen vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie, zijnde 31 augustus 2011. 3.16. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. 3.17. In rov. 21 van het eindarrest van het gerechtshof Den Haag, heeft dat gerechtshof in conventie geoordeeld dat Avi ter zake van de Liebherr-kranen een bedrag van (in hoofdsom) € 446.500 aan [X] is verschuldigd. Nu geen grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de wettelijke (handels)rente over het aan haar toe te kennen bedrag, blijft het verschuldigde bedrag beperkt tot de hoofdsom van € 446.500. In reconventie heeft het gerechtshof Den Haag in rov. 40 geoordeeld dat [X] ter zake van de Sennebogen-kraan een bedrag van € 480.000 inclusief wettelijke rente tot op de dag van dat arrest aan Avi verschuldigd is. In rov. 44 van het eindarrest heeft het gerechtshof Den Haag vervolgens het beroep van Avi op verrekening beoordeeld en gegrond bevonden. De verrekening resulteert erin dat het gevorderde in conventie (de vordering van [X] op Avi) is afgewezen, terwijl het gevorderde in reconventie (de vordering van Avi op [X] ) na verrekening is toegewezen tot een bedrag van, voor zover thans van belang, € 33.500 (zijnde € 480.000 -/- € 446.500). 3.18. Het slagen van het cassatieberoep van Avi brengt mee dat ook rov. 44 van het eindarrest niet in stand kan blijven. Hoewel de (vóór verrekening) in conventie toegewezen vordering van [X] op Avi van € 446.500 gezag van gewijsde heeft gekregen, leidt het slagen van het cassatieberoep van Avi eveneens ertoe dat de dicta in conventie en reconventie na verrekening niet in stand blijven. Het hof zal het beroep van Avi op verrekening toewijzen, ook met betrekking tot de proceskosten van de procedure in cassatie, met dien verstande dat de dicta in conventie en in reconventie met het oog op de wettelijke rente zullen worden uitgesplitst. Duidelijkheidshalve zal het hof het dictum geheel herformuleren als na te melden. [X] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.