ECLI:NL:GHAMS:2019:3737

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.035.882/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 771562 DX EXPL 06-45 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2019 inzake DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom Dexia en [geïntimeerde] genoemd. In deze zaak heeft het hof op 2 oktober 2018 een tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt naar dit arrest verwezen. Vervolgens heeft op 19 december 2018 een getuigenverhoor plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris van het hof.. Het proces-verbaal van getuigenverhoor bevindt zich bij de stukken. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie na enquête zijdens [geïntimeerde]; - antwoordmemorie na enquête zijdens Dexia. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 2Verdere beoordeling 2.1 Ten aanzien van de leaseovereenkomsten 2 en 3 (hierna ook: de leaseovereenkomsten) heeft het hof in het tussenarrest [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands als bewezen aangenomen feit dat [naam] meer dan drie jaar vóór 13 maart 2003 met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden. [geïntimeerde] heeft vervolgens zichzelf en [naam] als getuigen doen horen. 2.2 Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft [geïntimeerde] onder meer als volgt verklaard: “(…) In augustus 2000 heb ik een zware hartaanval gehad en ik ben daarna niet meer teruggekomen in het arbeidsproces. (…) Wij waren een traditioneel gezin. Mijn vrouw deed het huishouden en ik zorgde voor de post en de bankzaken. Mijn vrouw legde de post op tafel voor mij en die maakte ze nooit open. (…) Wij hadden toentertijd twee bankrekeningen. De Raborekening was een en/of-rekening en de girorekening stond alleen op mijn naam. Ik haalde één keer per maand geld van de Raborekening op in het bankfiliaal voor het huishouden. (…) Als wij grote dingen kochten, zoals een koelkast of een bankstel, dan betaalde ik dat. Mijn vrouw bemoeide zich niet met geldzaken. Als mijn vrouw kleding ging kopen, kreeg ze geld van mij. Mijn vrouw wist niet dat ik de twee contracten, waarover we het vandaag hebben (hierna: overeenkomsten 2 en 3, raadsheer commissaris), had gesloten. (…) U vraagt mij wanneer mijn vrouw op de hoogte is geraakt over de overeenkomsten 2 en 3. Dit was in de tweede helft van 2002. Toen kreeg ik namelijk WAO, na mijn arbeidsongeschiktheid met ingang van 2000. Daardoor wekten de financiën meer aandacht. Ik had veel minder te besteden. We hebben toen de financiën gezamenlijk doorgesproken. Daarbij zijn ook de overeenkomsten 2 en 3 aan de orde gekomen. Vanaf dat moment helpt mijn vrouw mij ook met de financiën. Ik heb ook nog een hartstilstand gehad. Door de hartproblemen is mijn denkvermogen minder geworden. (...) U vraagt mij naar de verklaring die wij hebben ondertekend waarop staat dat mijn vrouw in 2004 met de overeenkomsten 2 en 3 bekend is geworden. Dat moet 2002 zijn. Ik kan mij verder niet herinneren hoe die datum (eind 2004) in die verklaring terecht is gekomen. Ik heb mijn vrouw dus eind 2002 verteld en daardoor bemerkte ze het. (…) U vraagt mij of ik met mijn vrouw gedeeld heb dat ik in 2000 € 10.000,- als uitkering op overeenkomst 2 heb ontvangen, gezien de hoogte van het bedrag. Dat heb ik niet gedaan. Ik wist voor de tweede helft van 2002 dat het niet goed ging met de overeenkomsten 2 en 3. Vanaf wanneer precies weet ik niet meer. Ik maakte mij daar zorgen om. Ik had het bedoeld als een stukje oudedagvoorziening en ik zag dat kapotvallen. Mijn vrouw had geen bankpas van de en/of-rekening in die periode. (…)”. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft [naam] onder meer het volgende verklaard: “Ik ben huisvrouw. (…) Mijn man verzorgde de post. Ik bemoeide mij nergens mee. Ik pakte de post op van de mat en legde die op tafel. (…) Ik deed er niets mee. Als ik huishoudgeld nodig had, haalde mijn man het, ik betaalde alles contant. Wij hadden nooit overleg over de financiën. Ik weet niet hoeveel bankrekeningen we hadden in de periode van 1997 tot 2000. Ook als er grote dingen gekocht moesten worden, zoals een koelkast, tv of bankstel, hadden we het niet over de financiën. Het geld was er gewoon. In 2000 kreeg mijn man een hartinfarct. Mijn man kwam daardoor in de WAO. Toen kwamen de financiën aan de beurt. We hebben toen in 2002 over de overeenkomsten waarover we vandaag spreken (…) gesproken. U vraagt mij wat ik bedoel dat de financiën aan de beurt kwamen. Ik denk dat het loon van mijn man minder werd en dat hij daardoor is gaan praten over de overeenkomsten 2 en 3. Hij zei dat hij dat voor een ouderdomsvoorziening had gedaan. U vraagt mij of ik geschrokken was. Ik vind dat lastig om onder woorden te brengen want ik bemoeide mij nooit met financiën. U houdt mij voor of het jaartal 2002 klopt, omdat in de stukken verschillende jaartallen worden genoemd. Het is allemaal al zo lang geleden. Ik kan er verder niets over zeggen. U vraagt mij of ik nog weet dat ik een verklaring heb ondertekend. Mijn antwoord daarop is nee. Nadat mijn man ziek is geworden en in de WAO terecht is gekomen, bemoeide ik mij ook niet veel met de financiën. Ik keek op de lopende rekening. Daarmee bedoel ik dat ik op de bankpost keek of er een bedrag was afgeschreven als er iets gekocht was. Verder bekeek ik de post niet. U houdt mij de verklaring van 9 juli 2007 voor die als productie 4 bij akte tevens houdende akte van vermeerdering van eis van [geïntimeerde] is overgelegd in eerste aanleg. Mijn man heeft die verklaring geschreven. Het is mijn handtekening die eronder staat. (…) Over financiën in algemene zin werd nooit gesproken. Ik had mijn eigen taak als huisvrouw en mijn man had zijn eigen taak. Ik raakte op de hoogte van de overeenkomsten 2 en 3 doordat mijn man daarover in 2002 heeft verteld. (…)”. 2.3 [geïntimeerde] is erin geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. [geïntimeerde] en [naam] hebben eensluidend verklaard dat in ieder geval tot augustus 2000 [naam] niets met de post deed en dat [geïntimeerde] voor de post en de bankzaken zorgde, dat [geïntimeerde] iedere maand het voor [naam] bestemde huishoudgeld contant opnam van de en/of-rekening, en dat [naam] alles contant betaalde en niet beschikte over een pinpas. Voorts kan op grond van de getuigenverklaringen en de in het geding gebrachte stukken, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat [naam] eerder dan 13 maart 2000 daadwerkelijk op de hoogte was van het bestaan van de leaseovereenkomsten.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep: en opnieuw rechtdoende, in principaal en incidenteel hoger beroep: verklaart voor recht dat de leaseovereenkomsten 2 tot en met 5 tijdig zijn vernietigd op grond van artikel 1:88 juncto artikel 1:89 BW; veroordeelt Dexia aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen hij onder de leaseovereenkomsten 2 tot en met 5 aan Dexia heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2006 tot aan de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening; veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie op nihil en in principaal hoger beroep op € 333,80 aan verschotten en € 2.148 aan salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.074 aan salaris; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het door partijen meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, G.C.C. Lewin en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.

Dexia heeft in dat verband aangevoerd dat de door [geïntimeerde] en [naam] afgelegde verklaringen op het essentiële punt van het moment van wetenschap bij [naam] niet overeenkomen met hetgeen hieromtrent in de processtukken is vermeld. Zo hebben [geïntimeerde] en [naam] eerder bevestigd dat [naam] na diverse media aandacht eind 2004 achter het bestaan van de leaseovereenkomsten is gekomen. Bij memorie van grieven in incidenteel appel onder 10.29 stelt [geïntimeerde] dat het moment van wetenschap bij [naam] mei 2003 is geweest. Dexia voert aan dat [geïntimeerde] zich klaarblijkelijk niet meer precies kan herinneren wat er enkele jaren geleden is gebeurd. Uit de door [geïntimeerde] ter gelegenheid van het getuigenverhoor afgelegde verklaring blijkt ook dat door de hartproblemen zijn denkvermogen minder is geworden, aldus Dexia. Dit betoog van Dexia faalt. Het feit dat [geïntimeerde] verklaart over vermindering van zijn denkvermogen en meerdere malen tegenstrijdig heeft verklaard, maakt niet dat het bewijsvermoeden niet is ontzenuwd, reeds niet omdat [geïntimeerde] daarvoor een plausibele verklaring geeft. Voorts is van belang dat gevraagd is naar een op zichzelf niet bijzonder gedenkwaardige gebeurtenis van meer dan 15 jaar voor het getuigenverhoor. Bovendien zijn genoemde tegenstrijdigheden niet van dien aard dat de verklaringen van [geïntimeerde] en [naam] alleen al daarom als ongeloofwaardig moeten worden bestempeld. 2.4 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 6 in het incidenteel appel, voor zover gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 1:89 BW is verjaard, slagen en dat de in incidenteel appel primair gevorderde verklaring voor recht dat de leaseovereenkomsten 2 en 3 tijdig zijn vernietigd op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW moet worden toegewezen evenals de vordering tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] op grond van de leaseovereenkomsten 2 en 3 aan Dexia heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2006. In het tussenarrest heeft het hof met betrekking tot de leaseovereenkomsten 4 en 5 die vorderingen reeds toewijsbaar geacht. De incidentele grieven 1 tot en met 10 behoeven geen (verdere) behandeling. 2.5 Het incidenteel appel heeft geen betrekking op leaseovereenkomst 1. Daarom moet het hof de principale grieven van Dexia, voor zover deze betrekking hebben op leaseovereenkomst 1 nog behandelen. 2.6 Het hof ziet aanleiding eerst grief I in principaal appel te bespreken. Deze grief strekt ten betoge dat het bestreden vonnis, dat gebaseerd is op het inmiddels achterhaalde categoriemodel, niet in stand kan blijven. Deze grief slaagt. Voor de beoordeling van de vraag of overeenkomsten van effectenlease op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden, heeft het hof in de vier richtinggevende arresten van 1 december 2009 (Dexia/[naam] (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978), Dexia/[naam] (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981), Dexia/[naam] (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982) en Dexia/[naam] (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983)), de hofformule ontwikkeld. Het eerder door de kantonrechters ontwikkelde categoriemodel is daarbij niet gevolgd. De Hoge Raad heeft in de arresten van 29 april 2011 ([naam]/Dexia, ECLI:NL:HR:2011:BP4003 en [naam]/Dexia, ECLI:NL:HR:2011:BP4012) ten aanzien van de hofformule onder andere overwogen dat de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. 2.7 Leaseovereenkomst 1 is met een positief saldo geëindigd. Uitgaande van de hofformule erkent [geïntimeerde] dat er ten aanzien van leaseovereenkomst 1 geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last (zie memorie van antwoord in principaal appel onder 9.12). Daaruit volgt dat [geïntimeerde] uit hoofde van leaseovereenkomst 1 geen vordering op Dexia heeft. Grief I in principaal appel slaagt daarom. De overige grieven van Dexia behoeven geen behandeling. 2.8 De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal als na te melden worden toegewezen. Het hof zal de vordering van Dexia tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, toewijzen, met de wettelijke rente vanaf 15 december 2008. Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het door partijen verder aangeboden bewijs (afgezien van de in het tussenarrest vermelde toelating tot tegenbewijs), indien bewezen, kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden, zodat deze bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd.