ECLI:NL:GHAMS:2019:3462

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.234.338/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5669073 CV EXPL 17-2294 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2019 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. M.J.R. Roethof te Arnhem, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. E. Hennis te Haarlem.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. Dit hof heeft in deze zaak op 24 juli 2018 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Bij genoemd arrest heeft dit hof de vordering van [appellant] in het incident afgewezen en de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van antwoord, met producties; de akte uitlaten en inbrengen producties tevens houdende wijziging van eis in reconventie van [appellant] van 27 november 2018; de antwoordakte van [geïntimeerde] van 8 januari 2019. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de in hoger beroep vermeerderde vorderingen van [appellant] in reconventie alsnog zal toewijzen, al dan niet met verwijzing naar de schadestaat en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Tevens heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde akte van [appellant] en de daarbij gevoegde producties en het hof verzocht daarop geen acht te slaan. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft gegriefd tegen rov. 1.8. waarin een overzicht is gegeven van categorieën horecavergunningen en aangevoerd dat dit overzicht bij het aangaan van de huurovereenkomst tussen partijen geen geldende wet- en regelgeving was. Het hof zal hiermee rekening houden. Voor het overige zijn die feiten niet (gemotiveerd) weersproken, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan, waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) betwiste stellingen van partijen.

3.1 Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende. a. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een bedrijfsruimte verhuurd aan de [adres] , tegen een huurprijs van € 4.235,00 per maand. b. Voor het aangaan van de huurovereenkomst heeft [geïntimeerde] het gehuurde aangeboden middels een grote poster met de tekst: "Te huur, met horecavergunning". c. De huurovereenkomst is gesloten voor een periode van vijf jaar, te weten van 1 mei 2016 tot en met 30 april 2021. [appellant] heeft een borg van € 12.705,00 gestort. d. In artikel 1.3. van de huurovereenkomst staat dat het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als "detailhandelsverkoop van etenswaren en dranken en het ter plaatse nuttigen daarvan". Daarnaast is onder meer het volgende bepaald: "9.2. Huurder dient zelf zorg te dragen voor alle benodigde vergunningen en te leveren diensten en is hier ook zelf verantwoordelijk voor. Het later of niet verkrijgen van enige vergunning of benodigde diensten heeft geen ontbindende of opschortende werking van enige afspraak in deze overeenkomst en ook geen vernietiging hiervan. Huurder zal dus zijn verplichtingen uit deze overeenkomst ten alle tijden na dienen te komen. (…) 9.7. Het betreft hier een horeca vergunning 1. Dit houd in dat men zich dient te houden aan de regels die op dat moment gelden voor de betreffende vergunning. Het is huurder, niet toegestaan alcoholische dranken te schenken en/of te verkopen in het gehuurde." e. [appellant] heeft blijkens het uittreksel van het Handelsregister met ingang van 20 mei 2016 de eenmanszaak " [naam] " geregistreerd. De activiteiten van deze onderneming zijn als volgt omschreven: "Cafetaria's, lunchrooms, snackbars, ijssalons, eetkramen e.d. Surinaamse afhaalrestaurant". f. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst gold de Horecanota stadsdeel West 2011. In die nota is de volgende tabel opgenomen met horecacategorieën: Categorie: Inrichting: Horeca I Fastfood (Cafetaria, Snackbar, Automatiek Loketverkoop, Shoarmazaak en naar de aard daarmee te vergelijken bedrijven) Horeca II Nachtzaak (Dancing/discotheek …) Horeca III Café (Café, Bar, Cocktailclub …) Horeca IV Restaurant (Restaurant, Lunchroom, Koffie-/theehuis, Ijssalon, Juicebar…) Horeca V Hotel (…) g. Aan ondernemers die het gehuurde eerder dan [appellant] hebben geëxploiteerd zijn de volgende vergunningen verleend: - in 2005 een alcoholvrij horecabedrijf lunchroom/ijssalon - in 2011 een alcoholvrij horecabedrijf Horeca Winkelgebonden h. Tussen partijen is discussie ontstaan over de bestemming van het gehuurde. In een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellant] d.d. 7 juni 2016 komt de volgende passage voor: "Zoals ik jullie eerder heb gemeld en ook in het contract staat gaat het hier om horeca 1. Dat betekent: - - winkelsluitingstijden van 7.00 tot 22.00. - - bereiden en nuttigen van etenswaren in de zaak. - - geen alcohol." i. De heer [A] , Senior Vergunningen horeca bij de gemeente Amsterdam, heeft op 30 januari 2017 per e-mail aan [appellant] meegedeeld dat in het bestemmingsplan voor de [adres] de bestemming "Horeca Winkelgebonden" is opgenomen en dat dit inhoudt dat de openingstijden van het horecabedrijf gebonden zijn aan de winkelsluitingswet. j. De heer [B] , medewerker Vergunningen Horeca Stadsdeel West, heeft op 9 mei 2017 aan [appellant] bericht: "Zoals eerder aangegeven is de bestemming van het pand detailhandel (met eventueel een mengformule) en rust er dus geen horecavergunning (1) op het pand. (…) k. De hiervoor genoemde [A] heeft op 18 mei 2017 aan [geïntimeerde] geschreven: "U heeft van mij reeds een kopie van het bestemmingskaart waarop te zien is dat op het pand ( [adres] , een bestemming HW rust. HW staat voor Horeca Winkelgebonden. (…)" l. De heer [C] , Afdeling Vergunningen Bouw van stadsdeel West, heeft in een e-mail van 9 juni 2017 het volgende aan de vorige gemachtigde van [appellant] geschreven: "- Vraag : Mag cliënt op voornoemde locatie een afhaalrestaurant exploiteren? (…) - Antwoord : Ja, mits voldaan wordt aan de omschrijving "horeca-winkelgebonden". (…) - Vraag : Mag client op voornoemde locatie eten bereiden en serveren voor het nuttigen ter plaatse? - Antwoord : Op de begane grond is zowel detailhandel als horeca-winkelgebonden toegestaan. Bij detailhandel is toepassing van de mengformule mogelijk (maximaal 20% van de vloeroppervlakte met een maximum van 20m2). Bij horeca-winkelgebonden mag de gehele ruimte benut worden voor de horeca-activiteiten. (…) - Vraa g: Wat verstaat de gemeente onder horeca categorie 1? Is dit een bestemmingsaanduiding of is dit een exploitatievergunning? - Antwoord : In het bestemmingsplan 'Oud West' is het begrip horeca-1 niet aan de orde. Hier wordt gesproken over; horeca-eten, horeca-drinken, horeca-winkelgebonden, enz. Dit zijn bestemmingsaan-duidingen. - Vraag : Staat de bestemmingsaanduiding Horeca Winkelgebonden gelijk aan Horeca categorie 1? - Antwoord : Nee" m. [appellant] heeft vanaf september 2016 een huurachterstand laten ontstaan. Nadat [geïntimeerde] hem had gedagvaard, is [appellant] medio april 2017 uit het gehuurde vertrokken. n. [geïntimeerde] heeft per 1 augustus 2017 een nieuwe huurder gevonden. 3.2.1 [geïntimeerde] heeft (voor zover in hoger beroep nog van belang) in eerste aanleg ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd, alsmede betaling van € 10.903,19 aan achterstallige huur, contractuele boetes en buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en € 4.235,00 per maand vanaf 1 februari 2017 tot de dag van ontruiming van het gehuurde, te weten medio april 2017. 3.2.2 [appellant] heeft de huurachterstand niet betwist maar een beroep gedaan op verrekening met de door hem gestorte borg.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,00 aan verschotten en € 6.322,00 voor salaris; verklaart de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, E.M. Polak en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september 2019.

In reconventie heeft hij primair ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, met schadevergoeding nader op te maken bij staat. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten omdat hij het gehuurde heeft overgedragen met een "Horeca 1" vergunning terwijl het bestemmingsplan alleen "Horeca Winkelgebonden" toestaat, wat betekent dat maximaal 20% van de gehuurde ruimte voor horeca mag worden gebruikt, met een maximum van 20 m2. Subsidiair heeft [appellant] vernietiging van de huurovereenkomst gevorderd en een schadevergoeding van € 109.637,37 omdat hij is misleid dan wel heeft gedwaald omtrent de bestemming van het gehuurde. 3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] gehonoreerd en die van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat inmiddels was gebleken dat er waarschijnlijk wel een horecavergunning voor het gehuurde kan worden verkregen en dat van [appellant] verwacht had mogen worden dat hij deze had aangevraagd. Omdat [geïntimeerde] had aangevoerd dat de borg mogelijk nog voor schade zou moeten worden aangesproken, is het beroep van [appellant] op verrekening afgewezen. [appellant] is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. 3.3 [appellant] komt in hoger beroep met vier grieven tegen dit oordeel op. 3.4 Het hof stelt voorop dat partijen in hoger beroep hun grieven en verweren in beginsel volledig in de memorie van grieven respectievelijk de memorie van antwoord dienen op te nemen. Omstandigheden die rechtvaardigen dat in dit geval een uitzondering op die "tweeconclusie-regel" wordt gemaakt, zijn gesteld noch gebleken. Op de akte van [appellant] van 27 november 2018 zal daarom slechts acht worden geslagen voor zover het een reactie betreft op de producties die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft overgelegd. Dat brengt mee dat ook de vermeerdering van eis en de nieuwe producties van [appellant] buiten beschouwing zullen worden gelaten. 3.5.1 De grieven 1 en 2 komen er naar het hof begrijpt in de kern op neer dat de kantonrechter de vorderingen van [appellant] had moeten toewijzen omdat onder de geldende regelgeving voor het gehuurde slechts een "Horeca Winkelgebonden" vergunning kon worden verkregen, terwijl [geïntimeerde] had toegezegd dat een "Horeca 1" vergunning mogelijk was. Aangezien een "Horeca Winkelgebonden" vergunning niet toestaat om meer dan 20% van het vloeroppervlak voor horeca-activiteiten in gebruik te nemen, kon [appellant] in het gehuurde zijn onderneming niet uitoefenen. Het aanvragen van een exploitatievergunning had het probleem daarom niet opgelost, aldus [appellant] . 3.5.2 Het hof stelt vast dat het gehuurde volgens de huurovereenkomst uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt "voor detailhandelsverkoop van etenswaren en dranken en het ter plaatsen nuttigen daarvan" en dat het een "horecavergunning 1" betreft. [appellant] , die aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij een afhaalrestaurant wilde beginnen waar klanten ook maaltijden zouden kunnen nuttigen, mocht niet minder maar ook niet meer verwachten dan dat hij in het gehuurde activiteiten zou kunnen verrichten die onder deze omschrijvingen vallen. 3.5.3 Niet in geschil is dat het bestemmingsplan de aanduiding "Horeca 1" niet kent, maar dat dit één van de horeca-categorieën is die in de Horecanota stadsdeel West 2011 worden onderscheiden. Hoewel voorstelbaar is dat de e-mail van de heer [B] waarin wordt gesproken over "Detailhandel" voor enige verwarring heeft gezorgd, kan het hof [appellant] niet volgen in zijn conclusie dat hij - omdat de bestemming van het gehuurde niet "Horeca 1" maar "Horeca Winkelgebonden" was - volgens de Horecanota stadsdeel West 2011 slechts 20% van het vloeroppervlak zou mogen exploiteren voor de door hem voorgenomen bedrijfsactiviteit. Uit bij rov. 3.1 sub l aangehaalde e-mail waarin de heer [C] van Stadsdeel West antwoord geeft op vragen van de voormalige gemachtigde van [appellant] , volgt dat in het gehuurde én "Detailhandel" én "Horeca Winkelgebonden" activiteiten zijn toegestaan. [C] schrijft weliswaar dat voor "Detailhandel" een beperking geldt ten aanzien van het oppervlak dat voor horeca-activiteiten mag wordt gebruikt maar dit wordt gevolgd door de mededeling dat in een pand met de bestemming "Horeca Winkelgebonden" de gehele ruimte mag worden benut. Dat voor het gehuurde in ieder geval ook de bestemming "Horeca Winkelgebonden" geldt, blijkt niet alleen uit de antwoorden van [C] , maar ook uit de e-mails van de heer [A] en de bestemmingsplankaart die [appellant] in eerste aanleg als productie 3 heeft overgelegd. In dat verband merkt het hof op dat ook [appellant] zich in eerste aanleg op het standpunt stelde dat die bestemming tussen partijen niet in discussie was. 3.5.4 [appellant] maakt niet duidelijk waarom hij meent dat zijn activiteiten onderworpen zijn aan de beperkingen die gelden voor horeca in combinatie met "Detailhandel" in plaats van - wat voor de hand ligt ingeval van een afhaalrestaurant - aan de voorwaarden voor een "Horeca Winkelgebonden" activiteit. De stukken waarnaar [appellant] verwijst bieden daarvoor althans geen aanknopingspunten. Dat de bestemmingsaanduiding "Horeca Winkelgebonden" aldus [C] niet gelijk is aan "Horeca categorie 1" is geen reden om hierover anders te oordelen. Dat het bestemmingsplan en de beleidsnota verschillende aanduidingen kennen, impliceert immers niet dat [appellant] geen "Horeca 1" vergunning zou kunnen krijgen. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente Amsterdam stadsdeel West een vergunningaanvraag van [appellant] heeft afgewezen en/of de voorwaarde heeft gesteld dat [appellant] maximaal 20% van het gehuurde voor zijn activiteiten zou bestemmen. Het hof verwerpt daarom de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] jegens hem tekort is geschoten omdat geen "Horeca 1" vergunning kon worden verkregen en het gehuurde slechts gedeeltelijk voor zijn horeca-activiteiten mocht worden gebruikt. Het betoog van [appellant] dat hij zijn afhaalrestaurant niet kon exploiteren omdat hij slechts maaltijden met een korte bereidingstijd mocht bereiden, deelt dit lot. 3.5.5 Partijen zijn het er over eens dat [appellant] , om zijn afhaalrestaurant te kunnen exploiteren, nog wel een exploitatievergunning diende aan te vragen. Voor zover [appellant] bedoelt dat hij er van uit mocht gaan dat die vergunning al voorhanden was, wordt dit standpunt verworpen. In artikel 9.2 van de huurovereenkomst staat ondubbelzinnig dat [appellant] zelf moet zorgen voor benodigde vergunningen en dat het voor zijn rekening en risico komt als deze later of niet worden verkregen. Mevrouw [E] [appellant] bevestigt in haar schriftelijke verklaring dat [geïntimeerde] voor het tekenen van de huurovereenkomst heeft verteld dat [appellant] naar de gemeente moest gaan om de horecavergunning op zijn naam te laten zetten (prod. 3 bij memorie van grieven). Het hof verwerpt dan ook de stelling van [appellant] dat sprake is geweest van non-conformiteit en bedrog en dat [geïntimeerde] zich niet kan exonereren. Ook het beroep op dwaling slaagt niet; indien [appellant] heeft gedwaald, dient dit voor zijn rekening te blijven. 3.5.6 De conclusie is dat de grieven 1 en 2 falen. 3.6.1 Grief 3 is in de eerste plaats gericht tegen de aan [geïntimeerde] toegewezen vergoeding van € 803,06 voor buitengerechtelijke kosten. Volgens [appellant] staat dit bedrag in geen verhouding tot de - in zijn ogen onnodige - werkzaamheden. Dit verweer wordt verworpen.