ECLI:NL:GHAMS:2019:2851

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer : 200.214.406/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/592836 / HA ZA 15-782 arrest van de meervoudige familiekamer van 30 juli 2019 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] , appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. A.C. Kool te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] wonend te [eiland A] , 2. [geïntimeerde sub 2] , wonend te [eiland B] , 3. [geïntimeerde sub 3] , wonend te [eiland B] , geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] (gezamenlijk) of [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] (afzonderlijk) genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 13 april 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2016 en 22 maart 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - incidentele conclusie; - memorie van antwoord in het incident, met producties; - akte van 23 mei 2017 van de zijde van [appellante] ; - memorie van grieven, tevens wijziging/aanvulling eis, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel; - akte overlegging productie van 10 april 2018 van de zijde van [geïntimeerden] ; - antwoordakte van 8 mei 2018 van de zijde van [appellante] . Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft – na wijziging van eis – geconcludeerd, samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen in eerste aanleg althans deze vorderingen zal afwijzen en de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen zij reeds van [appellante] hebben ontvangen ter uitvoering van de bestreden vonnissen, vermeerderd met de wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van [appellante] , waaronder de kosten van beslaglegging en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd: in het principaal appel de vorderingen van [appellante] af te wijzen althans haar in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, en, in het incidenteel appel het bestreden vonnis van 22 maart 2017 te bekrachtigen en daarbij te bepalen dat - samengevat -: a. aan [appellante] geen vermindering van de door haar te betalen schadevergoeding toekomt uit hoofde van door [appellante] betaalde proceskosten in de procedure die eindigde met het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2003, en b. [appellante] te veroordelen in de werkelijke kosten van het appel, welke kosten worden begroot op € 68.907,82 + pm, inclusief de nakosten, en in het voorwaardelijk incidenteel appel - samengevat -: a. te verklaren voor recht dat het bedrag dat is voldaan aan mr. Goedkoop uit hoofde van het vonnis van 17 september 2003 en door mr. Goedkoop aan [appellante] is voldaan een eenvoudige gemeenschap tussen [appellante] , [X] en [geïntimeerden] vormt; b. [appellante] te veroordelen aan [geïntimeerden] te voldoen hun aandeel in voornoemde gemeenschap en haar te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ieder van een bedrag groot € 168.823.01, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2004; c. te verklaren voor recht dat [appellante] haar aandeel in de voornoemde gemeenschap aan [geïntimeerden] verbeurt; d. [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ieder van een bedrag groot € 42.205,75, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2004; met veroordeling van [appellante] in de kosten de procedure. [appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 27 juli 2016 onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.2. [geïntimeerden] en [appellante] zijn kinderen uit het tweede huwelijk van [erflater] (hierna: erflater). Erflater is overleden op 20 maart 1991 te Amsterdam. 2.3. Erflater heeft nog twee andere kinderen: [X] (hierna: [X] ), uit het eerste huwelijk van erflater, en [Y] (hierna: [Y] ), uit het derde huwelijk van erflater met [Z] (hierna: [Z] ). [X] is enkele jaren na erflater overleden. Daarnaast had erflater een pleegzoon: [A] (hierna: [A] ), uit een vorige relatie van [Z] . [Z] had nog een kind uit een vorige relatie: [B] . 2.4. Erflater heeft bij leven meerdere testamenten opgemaakt. In zijn testament van 10 juli 1989 staat, voor zover van belang: ‘Ik benoem mijn dochter, [appellante] (…) tot uitvoerster mijner uiterste wilsbeschikkingen met het recht tot inbezitneming mijner gehele nalatenschap volgens de wet, welk bezit zal voortduren totdat mijn gehele nalatenschap zal zijn afgewikkeld.’ 2.5. [appellante] heeft in juni 1989 bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen (onder anderen) [Z] en [A] . [appellante] stelde als lasthebber dan wel zaakwaarnemer van erflater gerechtigd te zijn bedragen terug te vorderen die zij ten onrechte aan zijn vermogen hadden onttrokken. 2.6. Na het overlijden van erflater is de in juni 1989 gestarte procedure voortgezet. Daarnaast is het onderzoek naar het vermogen van erflater uitgebreid omdat het vermoeden bestond dat erflater vermogen had in (wat partijen noemen) “De West”. Bij notariële akte van 17 mei 1991 heeft [appellante] in dat verband, als ‘executrice-testamentair’, respectievelijk als erfgename in de nalatenschap van erflater, een volmacht gegeven aan mr. drs. R.E. Blaauw, advocaat, wonende te [plaats] ( [eiland B] ) om haar: ‘(…) in kwaliteit als gemeld, in alle opzichten te vertegenwoordigen en haar rechten en belangen zonder enige uitzondering (…) waar te nemen en uit te oefenen. Deze volmacht strekt meer in het bijzonder om alle benodigde nasporingen te doen naar boedelbestanddelen behorende tot de nalatenschap van [erflater; hof], te dien einde alle nodige rechtsmaatregelen te treffen om verdwijning van boedelbestanddelen tegen te gaan respectievelijk ontvreemde boedel-bestanddelen terug te bekomen, alles met de macht van substitutie. 2.7. Bij brief van 20 december 1992 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] , voor zover van belang, geschreven: ‘Sinds [geïntimeerde sub 1] in 1991 naar [eiland A] terugkeerde is alles in de ijskast gegaan. Blauw heeft wel de machtiging maar doet er niets aan, maar elke advocaat wil ook zijn centen zien.’ 2.8. De hiervoor in overweging 2.5 genoemde procedure eindigde in 1994 met een niet-ontvankelijk verklaring. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 september 1994 overwogen dat de lastgeving was geëindigd door het overlijden van erflater en dat van zaakwaarneming geen sprake was. 2.9. In een brief van 4 november 1994 van [appellante] aan [geïntimeerden] staat, voor zover van belang: ‘Over de zaak rond papa: De rechtbank heeft mij m.i.v. papa’s overlijden onbevoegd verklaard de oude zaak voort te zetten. M.a.w. we hebben verloren. (…) Momenteel staat een bedrag van ± 32.000 NFL open bij de advocaat (er is al heel veel betaald). Hoeveel een nieuwe zaak zal kosten weet ik niet. Vandaar dat ik alle erfgenamen vraag hun deel mee te betalen of anders af te zien van de zaak (en dus hun erfdeel laten liggen en geen aanspraak erop maken). Volgens de advocaat is een nieuwe zaak wel haalbaar. Graag verneem ik binnen 2 weken van iedereen of hij mee doet of niet bij geen reactie neem ik aan dat er besloten is niet mee te doen om de erfenis (…) veilig te stellen en men zijn aandeel opoffert. Voor het geval de zaak wel wordt voortgezet verwacht ik wel van iedereen (of die nu mee betaald of niet) medewerking bij de verklaringen omtrent inbreng van “inboedel” (schenkingen e.d. verkregen vóór 21-3-91 (of daarna). Zodat de zaak dan afgewikkeld kan worden.’ 2.10. Op naam van [geïntimeerden] , [appellante] en [X] (hierna ook: de eisers in die procedure) is in september 1995 een procedure aanhangig gemaakt tegen [Z] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar (toen nog) minderjarige zoon [Y] en [A] (hierna ook: de erfrechtprocedure). Advocaat aan de zijde van de eisers in die procedure was mr. M.A. Goedkoop, destijds werkzaam bij Goedkoop & Partners Advocaten te Alphen aan den Rijn. [geïntimeerden] hadden (reeds in 1991) een volmacht gegeven aan mr. Goedkoop om namens hen te procederen. 2.11. Voorafgaand aan deze procedure is ten laste van - kort gezegd – [Y] en [A] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank. Van de zijde van [Y] en [A] is in de erfrechtprocedure een reconventionele vordering ingesteld die onder meer strekte tot opheffing van dat beslag. 2.12. De rechtbank heeft in de erfrechtprocedure tussenvonnis gewezen op respectievelijk 23 september 1998 en 21 februari 2001 en eindvonnis op 17 september 2003. Deze vonnissen zijn in kracht van gewijsde gegaan. 2.13. In het tussenvonnis van 23 september 1998 staat, voor zover van belang: ‘10. Thans is ter beoordeling of [Y] gehouden is tot inbreng van zijn schenkingen. Op grond van het bepaalde in artikel 4:1132 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is dat in beginsel het geval. Voorts is krachtens artikel 4:1134 de inbreng beperkt tot het erfdeel, behoudens indien het wettelijk erfdeel van de andere erfgenamen daardoor wordt gekort. Het laatste is hier het geval: het erfdeel van [Y] is nihil, omdat de nalatenschap niets bevat. Zou hij vervolgens niets inbrengen, dan zou aan de legitimarissen hun legitieme portie worden onthouden, aangezien ook hun erfdeel uit de nalatenschap - indien zij als erfgenaam zouden worden aangemerkt - nihil is (en thans niet vaststaat dat zij zelf schenkingen hebben ontvangen die gelijk zijn aan hun legitieme portie of deze overstijgen). Hieruit volgt dat [Y] tot inbreng gehouden is, maar hooguit tot de legitieme portie van eisers, zodat de vraag of eisers testamentaire erfgenamen zijn, in het midden kan blijven. (…) 12.1. De vorderingen I, IV en VI in conventie veronderstellen dat er een te verdelen nalatenschap is, hetgeen niet het geval is. Eisers zullen in de gelegenheid worden gesteld deze vorderingen aan te passen aan de overwegingen in dit vonnis. 12.2 (…) Het totale bedrag dat [Y] gehouden is in te brengen is (…) gerelateerd aan de som van de legitieme porties van eisers, zodat voor de vaststelling van de inbreng de legitimaire massa dient te worden bepaald. Deze bestaat uit de nalatenschap (die nihil is), vermeerderd met alle (materiële) schenkingen die [erflater; hof] heeft gedaan (artikel 4:968 BW) (…) 12.3 Vordering V in conventie en IV in reconventie, die ertoe strekken dat over en weer openheid van zaken wordt gegeven over materiële schenkingen, zijn kennelijk gegrond op artikel 3:166 jo. 6:2 BW (…).

3.1 Bij het bestreden vonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank [appellante] in de gelegenheid gesteld een nadere akte te nemen en voorts iedere verdere beslissing aangehouden. Bij het bestreden vonnis van 22 maart 2017 heeft de rechtbank in conventie - uitvoerbaar bij voorraad - [appellante] veroordeeld: - aan [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ieder een bedrag van € 99.324,94 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 6 augustus 2010 tot de dag van volledige betaling; - in de beslagkosten, tot op 22 maart 2017 begroot op € 4.516,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling; - in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op 22 maart 2017 begroot op € 9.369,19, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling. De rechtbank heeft in reconventie de vorderingen afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - [appellante] veroordeeld in de proceskosten, tot op 22 maart 2017 begroot op € 452,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling. De rechtbank heeft in conventie en in reconventie - samengevat - [appellante] onder bepaalde voorwaarden veroordeeld in de nakosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.2. In principaal appel komt [appellante] hiertegen op met 34 grieven. [geïntimeerden] voeren verweer en komen in (voorwaardelijk) incidenteel appel met 1 grief. Daartegen voert [appellante] verweer. Bevoegdheid en toepasselijk recht 3.3. Het hof is van oordeel, evenals de rechtbank tegen welk oordeel partijen niet hebben gegriefd, dat gelet op artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen, nu [appellante] in Nederland woont. De rechtbank heeft ten aanzien van het toepasselijk recht overwogen dat, aangezien [geïntimeerden] schade vorderen op grond van (primair) onrechtmatige daad, de bepalingen van de Verordening (EG) 864/2007 (Verordening ‘Rome II’) van overeenkomstige toepassing zijn. Omdat de door [geïntimeerden] gestelde onrechtmatige daad een zeer nauwe en overwegende band met Nederland heeft, heeft de rechtbank Nederlands recht toegepast. 3.4. Met grief 5 betoogt [appellante] dat niet Nederlands recht van toepassing is maar mogelijk het recht van [eiland B] dan wel [eiland A] , op grond van de uitzondering van artikel 3 lid 2 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). Ook [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg naar die regeling verwezen en (daarmee) erkend dat de WCOD van toepassing is. Door niet mee te gaan met partijen in de toepassing van de WCOD heeft de rechtbank ten onrechte de bepalingen van Rome II van toepassing geacht, aldus [appellante] . [geïntimeerden] stellen dat zij zich in eerste aanleg hebben beroepen op een ander artikel dan [appellante] , namelijk artikel 3 lid 1 WCOD en dat deshalve geen sprake was van een rechtskeuze. Vervolgens heeft de rechtbank juist geoordeeld door Nederlands recht toepasselijk te achten, aldus [geïntimeerden] 3.5. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit de enkele omstandigheid dat beide partijen zich in eerste aanleg op (verschillende bepalingen in) de WCOD hebben beroepen, nog niet dat van een rechtskeuze sprake is. Beoordeeld dient daarom te worden welk recht van toepassing is. [geïntimeerden] leggen aan hun vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten aan [geïntimeerden] te betalen (een deel van) het door [appellante] op grond van het vonnis van 17 september 2003 ontvangen bedrag van NLG 881.838,62, waarbij [geïntimeerden] ervan uit gaan dat [appellante] dit bedrag voor 1 januari 2004 heeft ontvangen en derhalve voor die datum (deels) aan [geïntimeerden] had moeten doorbetalen. Naar het oordeel van het hof dient de vraag naar het toepasselijk recht te worden beoordeeld op grond van de WCOD, die ten tijde van het gestelde nalaten van toepassing was. De Verordening ‘Rome II’ geldt alleen voor schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich na 11 januari 2009 hebben voorgedaan. De hoofdregel van de WCOD is neergelegd in art. 3 lid 1: verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de staat op welk grondgebied de daad plaatsvindt (lex loci delicti). In het geval van een omissiedelict betreft het de plaats waar moet worden of had moeten worden gehandeld, in dit geval Nederland (zie HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3973). Het tweede lid van artikel 3 WCOD gaat uit van het geval van een meervoudige locus: de plaats waar de daad plaatsvindt en de plaats waar de daad schadelijk inwerkt op een persoon. Is van een meervoudige locus sprake, dan geldt het recht van de plaats waar de daad inwerkt. Met de woorden ‘schadelijk inwerkt’ is beoogd tot uitdrukking te brengen dat art. 3 lid 2 WCOD niet ziet op louter vermogensschade. Wanneer de onrechtmatige daad in de ene staat is verricht maar in een andere staat uitsluitend vermogensschade bewerkstelligt, is geen sprake van een meervoudige locus. In dat geval mist art. 3 lid 2 WCOD toepassing en wordt de onrechtmatige daad beheerst door de lex loci delicti van art. 3 lid 1 WCOD. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake. Het betoog van [appellante] dat lid 2 van art. 3 WCOD moet worden toegepast, faalt. Op grond van artikel 3 lid 1 WCOD is Nederlands recht van toepassing. Grief 5 faalt derhalve. Ontvankelijkheid [geïntimeerden] 3.6. Met grief 6 stelt [appellante] onder andere de ontvankelijkheid van [geïntimeerden] aan de orde. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 27 juli 2016 onder 5.7 en 5.8 het beroep van [appellante] op niet-ontvankelijkheid verworpen. [appellante] voert aan dat nu [geïntimeerden] stellen dat zij als executeur onrechtmatig heeft gehandeld, [appellante] dan ook in die hoedanigheid had moeten worden opgeroepen, wat niet is gebeurd. Voorts stelt [appellante] dat [geïntimeerden] op grond van de exceptio plurium litis consortium niet in hun vordering kunnen worden ontvangen, omdat [geïntimeerden] feitelijk verdeling vorderen van de gemeenschap van de nalatenschap van erflater en derhalve ook [Y] als deelgenoot in de procedure had moeten worden betrokken. [geïntimeerden] voeren verweer. 3.7. Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat [appellante] door erflater als executeur is benoemd. De erfrechtprocedure die tot het vonnis van 17 september 2003 heeft geleid en waarin de onderhavige vordering zijn oorsprong vindt, hebben [appellante] , wijlen [X] en [geïntimeerden] allen in persoon gevoerd. [appellante] is daarbij niet (tevens) als executeur opgetreden. De veroordeling van de wederpartij is ook ten behoeve van [appellante] en de anderen in persoon uitgesproken. De door [geïntimeerden] aan [appellante] verweten gedraging is dat zij heeft nagelaten de door haar in persoon ontvangen resultante van de erfrechtprocedure aan hen door te betalen. Aldus is de vordering van [geïntimeerden] gebaseerd op een persoonlijke aansprakelijkheid van [appellante] wegens onrechtmatige daad en hebben zij [appellante] terecht in persoon gedagvaard. Ook het beroep van [appellante] op de exceptio plurium litis consortium slaagt niet, aangezien [geïntimeerden] hun vordering baseren op onrechtmatig handelen van [appellante] en niet, zoals het hof hierna onder 3.9 zal overwegen, ook niet feitelijk, een verdeling vorderen van de gemeenschap van erflater. Grief 6 faalt derhalve tot zover.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.628,- aan verschotten en € 9.356,- voor salaris; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.339,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftien dagen vanaf de dag van dit arrest; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J. Jonkers, A.R. Sturhoofd en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.

Deze vorderingen zijn echter niet toewijsbaar, aanzien naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk is geworden dat [erflater; hof] (materiële) schenkingen heeft gedaan aan de eisers die bij de berekening van de legitimaire massa moeten worden betrokken, of schenkingen aan [Y] die in deze procedure niet concreet zijn genoemd. Partijen zijn het niet eens over de omvang van de wel genoemde schenkingen. Daarvoor wordt verwezen naar rechtsoverweging 13 hierna. (…) 13. Partijen moeten voortprocederen over de inbreng door [Y] ten behoeve van eisers als legitimarissen (…). Ten aanzien van de inbreng dient thans te worden overgegaan tot bespreking van de omvang van de schenkingen aan [Y] . Zoals gezegd is hij gehouden om daaruit aan eisers hun legitieme portie (elk 3/24 gedeelte van de legitimaire massa, bestaande uit het totaal van de schenkingen aan [Y] (…)) te voldoen.’ 2.14. Na dit tussenvonnis is de vordering in conventie aangepast. De rechtbank heeft deze vordering blijkens het tussenvonnis van 21 februari 2001 als volgt begrepen: ‘1. Bij akte na tussenvonnis hebben eisers de grondslag van hun vordering veranderd in dier voege dat zij zich thans beroepen op het bepaalde in artikel 4:967 B.W., en aldus op de vernietigbaarheid van de door gedaagden ontvangen schenkingen, voor zover het totaal van de legitieme porties van eisers te boven gaand. Nu eisers aldus hun wettelijk erfdeel opeisen kan het na tussenvonnis herhaalde aanbod van gedaagden met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het testament van [erflater; hof] buiten beschouwing blijven.’ 2.15. De rechtbank heeft voorts in het tussenvonnis van 21 februari 2001 (nogmaals) overwogen: ‘9. Aan de overige door partijen over en weer na tussenvonnis nog gestelde respectievelijk betwiste door [erflater; hof] gedane schenkingen gaat de rechtbank voorbij, nu deze onvoldoende aannemelijk zijn geworden en tegenover de betwisting daarvan ook niet specifiek te bewijzen zijn aangeboden.’ 2.16. In het eindvonnis van 17 september 2003 heeft de rechtbank de legitimaire massa vastgesteld op NLG 1.410.941,80 en op basis daarvan de legitieme portie berekend op telkens NLG 176.367,72. Dat betekende naar het oordeel van de rechtbank dat de schenkingen van erflater aan [Y] in totaal dienden te worden ingekort met een bedrag van NLG 881.838,62. De rechtbank heeft de schenkingen van erflater aan [Y] in zoverre vernietigd. In het dictum in conventie staat verder, voor zover van belang: ‘(…) - deelt aan eisers (elk voor een vijfde gedeelte) het als gevolg van de inkorting (…) vermelde bedrag toe, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 mei 1999; (…)’ 2.17. In reconventie is het conservatoir derdenbeslag opgeheven voor zover dit het in conventie toegewezen bedrag van NLG 881.838,62 met rente, oversteeg. 2.18. [geïntimeerde sub 1] heeft de rechtbank Amsterdam bij brief van 1 augustus 2013 benaderd en een kopie gevraagd van de uitspraak in de erfrechtprocedure. De griffier heeft bij brief van 2 oktober 2013 kopieën van de drie vonnissen toegestuurd aan [geïntimeerde sub 1] . 2.19. De advocaat van [geïntimeerden] heeft op 6 februari 2015 contact opgenomen met de ABN AMRO Bank met de vraag of het destijds gelegde beslag nog rust op de tegoeden waarop het destijds was gelegd. In een e-mail van 11 februari 2015 van de ANB AMRO Bank aan de advocaat van [geïntimeerden] staat, voor zover van belang: ‘Met betrekking tot de door u genoemde beslagen hebben wij kunnen achterhalen dat het totaal door de beslagen getroffen tegoed op 18 november 2003 werd afgedragen aan Goedkoop & Partners Advocaten te Alphen aan den Rijn. Zulks na (…) uitdrukkelijke instructie van de deurwaarder alsmede mr. M.A. Goedkoop, destijds optredend namens de beslagleggers (…)’ 2.20. Daarna heeft de advocaat van [geïntimeerden] zich gewend tot Munneke Lourens Advocaten, het advocatenkantoor waarvoor mr. Goedkoop laatstelijk werkzaam was. In een e-mail van 12 februari 2015 van [secretaresse] , de toenmalige secretaresse van mr. Goedkoop, aan de advocaat van [geïntimeerden] staat, voor zover van belang: ‘Het kantoor Goedkoop & partners bestaat sinds 2008 niet meer. Het dossier was toen al afgesloten. Helaas zijn de stukken uit het dossier ook niet meer te traceren nu het om een dossier uit 2003 gaat. Naar aanleiding daarvan heb ik contact opgenomen met de heer Goedkoop. Hij deelde mij mede dat het bedrag in het verleden aan cliënte ( [appellante] ) is overgemaakt. Zij zou zorgen voor verdeling onder de erven. (…) Voor de goede orde deel ik u nog mede dat de derdengeldrekening Goedkoop Munneke is opgeheven.’ 2.21. [geïntimeerden] hebben op 4 augustus 2015 ten laste van [appellante] conservatoir beslag doen leggen op diverse roerende zaken. Bij brief van 6 augustus 2015 hebben [geïntimeerden] [appellante] aansprakelijk gesteld, kort gezegd, omdat zij heeft nagelaten de legitieme porties van [geïntimeerden] door te betalen en haar gesommeerd tot betaling van de aan [geïntimeerden] toekomende bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat [appellante] het geldbedrag destijds van de advocaat heeft ontvangen, over te gaan. 2.22. In een e-mail van 9 augustus 2015 van mr. Goedkoop aan [appellante] staat, voor zover van belang: ‘Zoals ik je heb verteld weet ik me nog weinig van jouw erfrecht zaak te herinneren. De weergave van mijn gesprek met [secretaresse] in haar brief is te stellig, ik heb tegen haar gezegd dat ik mij meende te herinneren dat er een bedrag destijds is ontvangen en dat ik niet meer weet wat er daarmee is gebeurd of hoe en aan wie dat is uitgekeerd. Ik heb gezegd dat het misschien aan jou is geweest maar zeker weet ik dat niet meer. Daarbij komt dat er mogelijk meerdere mensen aan een dergelijk dossier hebben gewerkt en dat dit eveneens bij de afwikkeling ervan is gebeurd. Ook van de hoogte van het bedrag kan ik mij niets meer herinneren, ik weet mij alleen te herinneren dat het een zeer complexe en dure zaak is geweest (over meer dan 13 jaar) waarvan jij steeds de declaraties hebt betaald.’ 2.23. In een e-mail waarin bij de datum is vermeld: ‘Aug 9 (2 days ago’ van mr. Goedkoop aan [appellante] staat, voor zover van belang: ‘Mij staat nog vaag bij dat er declaraties openstonden en dat die wel zijn verrekend. Dat was overigens staande praktijk: bij afwikkeling werd een tegoed verrekend met openstaande declaraties. Het dossier schijnt vernietigd te zijn en de administratie van Goedkoop BV bestaat ook niet meer, evenals van de Stichting derdengelden die destijds werd gebruikt voor de ontvangst van gelden van cliënten. Ik kan dus over bedragen niets meer terughalen.’ 2.24. In een brief van 4 oktober 2017 van mr. Goedkoop aan [appellante] staat, voor zover van belang: ‘U heeft mij onlangs benaderd en een aantal vragen gesteld over de procedures die ik voor uw vader en later voor u heb gevoerd. Hoewel het alweer lang geleden is, kan ik mij de zaak tegen [A] nog vrij goed herinneren. (..) Vader had niets, althans hij kon mij niet betalen, vanwege het beslag op het geld bij ABNAMRO. Ik weet mij te herinneren dat u zou proberen om met de kinderen samen de kosten te betalen, maar zij wilden niet meebetalen. Ik kan mij herinneren dat u met uw vader op mijn kantoor hebt afgesproken dat u de kosten voor uw vader zou voorschieten en dat u dat terug zou krijgen na afloop van de procedure. (…) Na het overlijden van uw vader moest de procedure in feite opnieuw worden gedaan, maar dan gebaseerd op erfrecht.

Verdeling 3.8. Met de grieven 6, 13 en 15 betoogt [appellante] dat de inkortingsactie onder oud erfrecht (artikel 4:967 lid 1 (oud) BW) een vernietiging van de giften aan [Y] tot gevolg had, hetgeen betekent dat deze giften tot het vermogen van erflater zijn blijven behoren (artikel 3:53 lid 1 BW). Op het moment van overlijden van erflater werd dat vermogen een gemeenschap waarin partijen, [X] en [Y] gerechtigd waren, in welk geval artikel 3:166 lid 3 BW van toepassing is. De door de rechter in 2003 toegewezen bedragen kwamen aan de beperkte gemeenschap van de nalatenschap van erflater toe. [appellante] was als executeur gerechtigd om de gemeenschap gereed te maken voor verdeling. [geïntimeerden] vorderen nu voldoening van hun deel. In de erfrechtprocedure is niet verdeeld, omdat daarbij de kosten die [appellante] heeft gemaakt noch de giften zijn betrokken. Als er al is verdeeld in de erfrechtprocedure is slechts partieel verdeeld, namelijk alleen tussen [Y] enerzijds en eisers in die procedure anderzijds. De rechtbank heeft aan eisers in die procedure tezamen het ingekorte bedrag toegedeeld en de proceskosten voor hun gezamenlijke rekening gelaten. Toewijzing van inkorting leidt niet tot verdeling. Eisers in die procedure dienden dan ook onderling nog over te gaan tot verdeling, rekening houdend met de kosten en met door hen ontvangen giften. Zij hebben geen vordering op grond van de einduitspraak in de erfrechtprocedure omdat nog niet is verdeeld, en derhalve ook geen vordering op grond van onrechtmatige daad, aldus steeds [appellante] . [geïntimeerden] betwisten dat sprake is van een erfrechtelijke verdelingsactie van hun zijde. De weg naar erfdelen is in de erfrechtprocedure al afgesneden. Daar is immers uiteindelijk geoordeeld over een aanspraak op de legitieme portie van eisers in die procedure. [geïntimeerden] hebben jegens [appellante] geen beroep gedaan op hun legitieme portie, dat hebben zij reeds gedaan in de erfrechtprocedure. In de erfrechtprocedure heeft de rechtbank zelf verdeeld: ieder van eisers heeft één vijfde deel gekregen van de ingekorte schenkingen aan [Y] . 3.9. Naar het oordeel van het hof geldt naar oud recht het volgende. In het vonnis van 23 september 1998 heeft de rechtbank (zoals hiervoor in 2.13 weergegeven) geoordeeld dat geen sprake is van een te verdelen nalatenschap van erflater en dat de nalatenschap nihil is. Vervolgens heeft de rechtbank, op vordering van eisers in de erfrechtzaak (partijen in de onderhavige procedure), in het vonnis van 17 september 2003 de schenkingen die erflater heeft gedaan aan [Y] zoals vermeld in punt 10 van dat vonnis, vernietigd en ingekort. Voorts heeft de rechtbank het bedrag dat eisers in die procedure toekwam – hun legitieme portie - vastgesteld, in die zin dat aan eisers (elk voor een vijfde gedeelte) is toegedeeld het als gevolg van de inkorting als bedoeld in punt 10 van dat vonnis vermelde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 mei 1999. Dit komt neer op een bedrag van NLG 176.367,72 per eiser, waarvoor voor iedere eiser een persoonlijke aanspraak jegens [Y] is ontstaan. Hieraan doet niet af dat het volledige bedrag eerst aan [appellante] werd uitbetaald, zeker nu [appellante] de contactpersoon was voor mr. Goedkoop, de advocaat in de erfrechtprocedure. De stelling van [appellante] dat geen verdeling heeft plaatsgevonden, volgt het hof dan ook niet. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] appel heeft ingesteld van deze vonnissen, of dat zij op andere wijze voornoemde verdeling aan de orde heeft gesteld, bijvoorbeeld door haar mede-eisers erop te wijzen dat er nog giften dan wel kosten in de verdeling moesten worden betrokken. Het hof is dan ook van oordeel dat een verdeling heeft plaatsgevonden van het bedrag dat eisers in de erfrechtprocedure toekwam als gevolg van de vernietiging en de inkorting van de schenkingen van erflater aan [Y] . De stelling van [appellante] dat in de erfrechtprocedure slechts een partiële verdeling heeft plaatsgevonden, snijdt in het licht van het voorgaande geen hout. Dat door de proceskostencompensatie in die procedure de proceskosten van eisers voor hun (gezamenlijke) rekening kwamen doet er niet aan af dat een verdeling heeft plaatsgevonden als voormeld. Het beroep van [appellante] op niet-ontvankelijkheid slaagt derhalve niet. De grieven 6, 13 en 15 falen derhalve. Afstand van recht 3.10. Met haar grieven 3, 4, 9, 10 en 11 maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 27 juli 2016 onder 5.14, waarbij de rechtbank het beroep van [appellante] op afstand van recht heeft verworpen. Zij betoogt, naar het hof begrijpt, dat [geïntimeerden] op de voet van artikel 6:160 BW afstand hebben gedaan van hun vorderingsrechten jegens [appellante] voor zover die voortvloeien uit de erfrecht-procedure, althans dat [appellante] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Zij stelt ter onderbouwing hiervan onder andere dat [geïntimeerden] zich al vrij snel hebben teruggetrokken uit de procedures die voorafgingen aan de erfrechtprocedure. Op de brief van [appellante] van 4 november 1994 (zie hiervoor onder 2.9) hebben [geïntimeerden] niet gereageerd. Voorts hebben [geïntimeerden] op diverse momenten jegens [appellante] aangegeven dat zij niets meer met de zaak te maken wilden hebben en daarvoor ook geen kosten te willen betalen. 3.11. [geïntimeerden] betwisten dat zij afstand van recht hebben gedaan, althans dat [appellante] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Zij voeren onder andere het volgende aan. Zij hebben in 1991 mr. Goedkoop gemachtigd om te procederen over de erfenis, waaruit voortvloeit dat zij wel wilden procederen. Zij zijn vervolgens door zowel [appellante] als mr. Goedkoop beschouwd als procespartij in de erfrechtprocedure. Zelfs als [geïntimeerden] voornoemde brief van 4 november 1994 zouden hebben ontvangen, hetgeen zij betwisten, kan uit het ontbreken van een reactie van de zijde van [geïntimeerden] nog niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] jegens [appellante] afstand van recht hebben gedaan. Voorts betwisten [geïntimeerden] de door [appellante] gestelde gesprekken waarbij zij zouden hebben aangegeven dat zij niets meer met de zaak te maken wilden hebben. [appellante] heeft hen nooit geïnformeerd over de erfrechtprocedure en nooit verzocht om daaraan mee te betalen. 3.12. Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerden] traden samen met [appellante] op als de eisende partij in de erfrechtprocedure die is gestart in september 1995, op grond van een in 1991 ondertekende volmacht aan mr. Goedkoop. Uit dien hoofde hebben zij allen in beginsel recht op de voor hen uit die procedure voortvloeiende voordelen. Dit zou anders kunnen zijn indien zij jegens [appellante] afstand van recht hebben gedaan, in welk geval [appellante] de door haar voor [geïntimeerden] uit de erfrechtprocedure ontvangen gelden niet aan [geïntimeerden] behoeft door te betalen. Van afstand van recht is sprake indien een op rechtsgevolg (verlies van rechten en/of bevoegdheden) gerichte wil zich in een verklaring heeft geopenbaard. De rechtshandeling inhoudende afstand van recht is vormvrij en kan besloten liggen in een of meer gedragingen. In het geval van afstand van een vorderingsrecht - zoals hier - gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet door een tot de schuldenaar gerichte tot afstand strekkende verklaring. Voor de totstandkoming van afstand van een vorderingsrecht om niet hoeft van aanvaarding niet te zijn gebleken. Een uitdrukkelijke verklaring is evenmin vereist. Ook door opgewekt vertrouwen door de schuldeiser kan een vordering teniet gaan. Van een tot [appellante] gerichte verklaring van [geïntimeerden] waarin zij afstand doen van hun recht op doorbetaling door [appellante] van de betreffende gelden is niet gebleken.

Ditzelfde geldt voor feiten en/of omstandigheden die meebrengen dat [appellante] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerden] afstand hebben gedaan. Het hof passeert daarnaast de stelling van [appellante] dat uit het ontbreken van een reactie van [geïntimeerden] op de brief van 4 november 1994 afstand van recht kan worden afgeleid. Zoals gezegd betwisten [geïntimeerden] de ontvangst van deze brief. Uit de door [appellante] overgelegde bewijzen van aangetekende verzending kan het hof niet afleiden dat deze betrekking hebben op voormelde brief. Dat de brief (zoals [appellante] onder overlegging van een verklaring van de heer [P] van 17 september 2017 stelt) is afgegeven aan [X] betekent nog niet dat deze ook [geïntimeerden] heeft bereikt. De (betwiste) stelling van [appellante] dat de brief door hun moeder is meegenomen en overhandigd aan [geïntimeerden] heeft [appellante] onvoldoende nader toegelicht. Dat in de brief zelf staat dat ‘mama’ de brief meeneemt en dat niet is betwist dat hun moeder omstreeks 4 november 1994 naar de Antillen is gereisd, acht het hof in dit verband onvoldoende. [appellante] heeft haar stelling dat [geïntimeerden] de brief hebben ontvangen dan ook onvoldoende onderbouwd. Aan nadere bewijslevering wordt bij die stand van zaken ook in hoger beroep niet toegekomen. Ook de stelling van [appellante] dat [geïntimeerden] hebben gewacht met het instellen van de onderhavige vordering totdat hun moeder was overleden (in 2014), zodat hun moeder niet meer kon getuigen over de afgifte van de brief aan [geïntimeerden] , passeert het hof. [geïntimeerden] hebben een en ander betwist en gesteld dat zij, nadat zij in oktober 2013 op de hoogte waren geraakt van het vonnis in de erfrechtprocedure eerst onderzoek wensten te doen en pas begin 2015 door het kantoor van mr. Goedkoop werden ingelicht over het feit dat het bedrag uit de erfrechtprocedure aan [appellante] was overgemaakt. Hiertegenover had het op de weg van [appellante] gelegen haar stelling nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Het verweer van [appellante] dat zij opzettelijk in haar bewijspositie is geschaad treft dan ook geen doel. 3.13. [appellante] wijst voorts op de (door haar overgelegde) brief van [geïntimeerde sub 3] van 27 augustus 1990 en de (hiervoor in 2.7 aangehaalde) brief van [geïntimeerde sub 2] van 20 december 1992, waaruit blijkt dat zij tijdens de procedure die voorafging aan de erfrechtprocedure betrokken zijn geweest maar zich daaruit vrij snel hebben teruggetrokken. Het hof oordeelt als volgt. Zelfs als, zoals [appellante] stelt, uit de brieven kan worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] op dat moment wisten dat [appellante] de kosten van de procedure die op dat moment liep betaalde, dat erflater geen vermogen bezat en dat zij niet langer geïnteresseerd waren in de procedure, volgt daaruit nog niet dat zij ten aanzien van een latere procedure, waarbij zij bovendien zelf betrokken waren als eisende partij, afstand van hun vorderingsrecht jegens [appellante] hebben gedaan of dat [appellante] daarop gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. Zelfs als [geïntimeerden] , zoals [appellante] stelt, zouden hebben meegedeeld dat zij geen kosten meer wensten te maken voor juridische procedures, leidt dat nog niet tot de conclusie dat, toen die procedure toch in hun naam werd gevoerd, zij afstand van daaruit voortvloeiende vorderingsrechten hadden gedaan en evenmin van hun daarop volgende vorderingsrechten op [appellante] , althans dat [appellante] gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerden] jegens haar geen aanspraak op doorbetaling van de positieve revenuen uit de procedure zouden maken. De stelling van [appellante] dat ook bij andere gelegenheden, onder andere in december 1995 tijdens een familiebijeenkomst, is gesproken over de procedure waarbij [appellante] [geïntimeerden] nogmaals heeft gevraagd of ze mee wilden doen, hetgeen [geïntimeerden] niet wilden, acht het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] , evenzeer onvoldoende onderbouwd. 3.14. Ook de hiervoor onder 2.22, 2.23 en 2.24 genoemde berichten van mr. Goedkoop baten [appellante] niet. Weliswaar schrijft mr. Goedkoop dat de kosten steeds door [appellante] zijn betaald, dat het bedrag dat na verrekening met de declaraties resteerde aan [appellante] is overgemaakt, dat mr. Goedkoop met de andere erven geen contact had en dat zij geen belangstelling voor de procedure hadden, maar daaruit kan het hof nog niet afleiden dat [geïntimeerden] afstand van hun vorderingsrecht jegens [appellante] hebben gedaan of dat mr. Goedkoop die mening is toegedaan, temeer nu [geïntimeerden] door mr. Goedkoop op grond van de in 1991 ondertekende volmacht als procespartij waren betrokken bij de in 1995 gestarte erfrechtprocedure en ook bij de daaraan voorafgaande procedure. De verklaring van mr. Goedkoop dat aan de procedure die was aangespannen na het overlijden van erflater alle erven moesten meedoen om een belangrijk juridisch verweer te voorkomen, is evenmin een aanwijzing voor afstand van recht, integendeel. Bovendien was [appellante] van meet af aan degene die namens de erfgenamen de contacten onderhield met mr. Goedkoop, hetgeen kan verklaren waarom ook zij de kosten betaalde en mr. Goedkoop, zoals hij schrijft, het volledige (resterende) bedrag aan haar heeft overgemaakt. 3.15. Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat [appellante] haar standpunt dat [geïntimeerden] jegens haar afstand van hun vorderingsrechten hebben gedaan althans dat [appellante] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen, onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het beroep van [appellante] op afstand van recht slaagt derhalve niet. Ditzelfde geldt voor haar klacht dat de rechtbank ten onrechte niet als vaststaande feiten heeft aangenomen de door [appellante] geschetste gang van zaken rond voormelde brief van 4 november 1994 en dat [geïntimeerden] geen geld wilden uitgeven aan een nieuwe procedure. In het licht van het voorgaande en de betwistingen daarvan door [geïntimeerden] kunnen deze door [appellante] gestelde feiten niet als vaststaand worden aangemerkt. Maar ook indien wel als vaststaand moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] niet meer aan een procedure wilden meebetalen, geldt dat dit [appellante] niet kan baten nu dit, gelet op het voorgaande, niet tot een ander oordeel leidt. De grieven 3, 4, 9, 10 en 11 falen. Rechtsverwerking 3.16. Grief 12 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellante] op rechtsverwerking faalt. [appellante] voert daartoe het volgende aan. Naast tijdsverloop is ook sprake van gedragingen van [geïntimeerden] waaruit rechtsverwerking volgt. Zij hebben niet geparticipeerd en meebetaald aan de erfrechtprocedure en ook het onderzoek naar het vermogen van erflater in ‘De West’ hebben zij gestaakt, terwijl er wel degelijk vermogen was te achterhalen: de rechtshandelingen als gevolg waarvan [Z] vermogen naar zichzelf en haar kinderen had toegetrokken zijn niet vrijwillig gegaan en waren daarom vernietigbaar. [appellante] betwist dat zij wist dat mr. Blaauw niets deed, daar kwam zij pas veel later achter. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat zij bij leven van erflater over zijn vermogen kon beschikken. Mr. Goedkoop heeft verklaard dat zijn declaraties nooit door erflater maar altijd door [appellante] zijn betaald. Ook is [appellante] door tijdsverloop in haar bewijspositie benadeeld. 3.17. [geïntimeerden] betwisten dat sprake is van rechtsverwerking. Het enkele stilzitten is onvoldoende. De verklaring van mr. Blaauw en de brief van [geïntimeerde sub 1] aan [appellante] waarnaar [appellante] verwijst dateren van voor de aanvang van de erfrechtprocedure.

[geïntimeerden] stellen dat zij wel degelijk onderzoek wilden doen naar vermogensbestanddelen van erflater in ‘De West’, maar dat zij hiermee zijn gestopt omdat de adviseur mr. Blaauw aangaf dat het veel werk was en succes niet gegarandeerd was. Mr. Komdeur raadde een onderzoek af waarvan [appellante] bij brief van 11 september 1989 op de hoogte is gesteld. Uit de dagvaarding door mr. Goedkoop in 1995 uit naam van [appellante] , [X] en [geïntimeerden] blijkt al dat [geïntimeerden] wel verder wilden. 3.18. Teneinde rechtsverwerking te kunnen aannemen, is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. 3.19. Het hof is van oordeel dat [appellante] ’s beroep op rechtsverwerking faalt. Redengevend daarvoor is het volgende. [geïntimeerden] hebben in 1991 een volmacht getekend voor de procedure in Nederland tegen [Y] , op grond waarvan in 1995 mede op hun naam de erfrechtprocedure is gestart. Gelet hierop kan uit de omstandigheid dat [geïntimeerden] hebben besloten om na advies van hun adviseurs af te zien van nader onderzoek naar vermogen van erflater in ‘De West’, niet worden afgeleid dat zij ook geen belang meer hechtten aan de (uitkomst van de) erfrechtprocedure, die betrekking had op de schenkingen door erflater aan [Y] . Ook uit de eerder genoemde brieven van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] uit 1990 respectievelijk 1992 kan, alleen al gezien het tijdsverloop, niet worden afgeleid dat zij hun aanspraken uit de erfrechtprocedure niet geldend zouden (willen) maken. Daarbij komt dat, mede gezien hetgeen het hof onder 3.12 tot en met 3.14 heeft overwogen, onvoldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerden] voor oktober 2013 al op de hoogte waren van de uitkomst van de erfrechtprocedure. Tegenover het voorgaande acht het hof van onvoldoende gewicht de door [appellante] gestelde omstandigheden dat [geïntimeerden] niet eerder hebben gevraagd naar (het verloop van) de erfrechtprocedure en niet hebben meebetaald aan de procedures in Nederland. [appellante] stelt nog dat [geïntimeerden] na de ontvangst van het vonnis uit de erfrechtprocedure in oktober 2013 tot februari 2015 hebben gewacht met de aanvang van de onderhavige procedure. Het hof kan ook uit dit stilzitten geen rechtsverwerking afleiden. Dat [appellante] door het tijdsverloop mogelijk in haar bewijspositie is geschaad, acht het hof evenmin doorslaggevend. Ten aanzien van het overlijden van de moeder van partijen heeft het hof reeds geoordeeld in overweging 3.12. Voor wat betreft haar stelling dat thans stukken ontbreken, geldt dat [appellante] niet heeft gespecificeerd welke stukken door het tijdsverloop verloren zijn gegaan en in hoeverre zij daardoor is benadeeld of onredelijk in haar (bewijs)positie is verzwaard. Gelet op het voorgaande faalt grief 12. Verjaring 3.20. Grief 8 betreft het beroep van [appellante] op verjaring op de voet van artikel 3:306 BW, waartoe [appellante] stelt dat indien het hof oordeelt dat als [geïntimeerden] een legitimaire vordering hebben, deze is verjaard omdat na het overlijden van erflater twintig jaar is verstreken. [geïntimeerden] voeren verweer. Het hof oordeelt als volgt. De onderhavige vordering van [geïntimeerden] betreft een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan de verjaring in artikel 3:310 BW is geregeld. Van een legitimaire vordering van [geïntimeerden] jegens [appellante] is geen sprake. [geïntimeerden] hebben deze immers, evenals [appellante] , ingebracht in de erfrechtprocedure jegens [Y] . Zoals het hof onder 3.9 heeft overwogen, heeft de rechtbank het aan partijen uit de erfrechtprocedure toekomende bedrag verdeeld. Er kan dan ook geen sprake zijn van verjaring op grond van artikel 3:306 BW. De grief faalt. 3.21. Met grief 17 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op verjaring op de voet van artikel 3:310 BW heeft afgewezen. [appellante] is van mening dat aannemelijk is dat [geïntimeerden] al eerder dan in 2013 wisten dat de erfrechtprocedure een positief resultaat had opgeleverd. De reden dat [geïntimeerden] het vonnis uit de erfrechtprocedure hebben opgevraagd kan namelijk niet gelegen zijn in de door [geïntimeerden] gestelde ontdekking in 2013 van het feit dat [appellante] de woning van de moeder van partijen op haar naam had gezet, omdat zij dat al eerder wisten. Aangenomen kan dan ook worden dat zij destijds van mr. Goedkoop een afschrift van het vonnis hebben ontvangen. De vordering van [geïntimeerden] is dan ook verjaard op 17 september 2008 (vijf jaar na het vonnis uit de erfrechtprocedure), aldus [appellante] . [geïntimeerden] voeren verweer. 3.22. Krachtens het bepaalde in artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Nu [appellante] zich op verjaring van de rechtsvordering beroept, zal zij de feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig bewijzen, die nodig zijn om te kunnen concluderen dat daarvan sprake is. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat aangenomen kan worden dat [geïntimeerden] in 2003 een afschrift van het vonnis van mr. Goedkoop hebben ontvangen. [geïntimeerden] hebben dit betwist. Gelet hierop en nu [appellante] enkel stelt dat ‘in de rede ligt’ dat mr. Goedkoop de uitspraak aan [geïntimeerden] heeft toegestuurd, kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerden] al eind 2003 van de uitspraak op de hoogte waren. [appellante] voert in dit verband in hoger beroep, gelijk in eerste aanleg, aan dat het bekend worden met de tenaamstelling van de woning niet de aanleiding voor het opvragen van de betreffende uitspraak kan zijn geweest, omdat de woning in 1988 aan partijen was aangeboden en dat alleen [appellante] haar moeder wilde helpen door de woning over te nemen. [appellante] verwijst daartoe naar een verklaring van de heer [P] (produktie 47), een brief van [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] van 12 mei 1991 en een verklaring van [geïntimeerde sub 1] . Zij heeft de woning van de moeder gekocht voor een marktconforme, getaxeerde prijs. Iedereen wist dat de woning van [appellante] was, aldus [appellante] . [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde sub 1] [appellante] rond 1987 heeft gevraagd de woning van hun moeder vanwege financiële omstandigheden van hun moeder tijdelijk op haar naam te zetten. [appellante] heeft nooit overdrachtskosten of geld voor de woning betaald. [geïntimeerde sub 1] heeft enige tijd later gevraagd aan [appellante] of ze de woning weer op haar naam van hun moeder wilde laten zetten, waarop [appellante] heeft gezegd dat zij hier werk van zou maken. Pas in 2013 zei [appellante] tijdens een bezoek van [geïntimeerde sub 1] in Nederland dat zij de belastingen van het huis had betaald en dat het dus nu van haar was, aldus [geïntimeerden] Het hof is van oordeel dat het, tegenover deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] , op de weg van [appellante] had gelegen in hoger beroep haar stelling dat [geïntimeerden] eerder dan in 2013 op de hoogte waren van het feit dat [appellante] (nog steeds) eigenaar was van de woning nader (met stukken) te onderbouwen.

De enkele verwijzing naar de door [appellante] genoemde verklaring van de heer [P] acht het hof onvoldoende, omdat daaruit slechts zou kunnen blijken dat de woning destijds op haar naam is gezet. Ook uit de brief van [geïntimeerde sub 2] blijkt niet dat [geïntimeerden] in 2013 ermee bekend waren dat de woning nog op naam van [appellante] stond. [appellante] heeft haar stelling dat [geïntimeerden] al voor 2013 wisten dat de woning op haar naam stond dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook dit betoog ondersteunt derhalve niet haar stelling dat [geïntimeerden] van mr. Goedkoop destijds al een afschrift van het vonnis van 17 september 2003 hebben ontvangen. Bovendien was [appellante] contactpersoon. Gelet daarop, ligt het voor de hand dat mr. Goedkoop alleen aan haar een afschrift van het vonnis heeft toegezonden. Nu [appellante] overigens geen feiten of omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] vóór 2013 met het niet doorbetalen door [appellante] van de door haar uit de erfrechtprocedure ontvangen gelden bekend zijn geworden, faalt haar beroep op verjaring. De grief slaagt niet. Klachtplicht 3.23. Grief 18 richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van [appellante] ’s beroep op schending van de klachtplicht. Volgens [appellante] heeft zij – anders dan de rechtbank oordeelt - wel degelijk gepresteerd, omdat zij procedeerde ter afwikkeling van de nalatenschap en daarvoor veel kosten maakte. Bovendien hebben [geïntimeerden] bijna 2 jaar gewacht met het instellen van hun vorderingen jegens [appellante] . [geïntimeerde sub 1] . c.s voeren verweer. 3.24. Op grond van vaste rechtspraak heeft de klachtplicht van art. 6:89 BW betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen prestaties van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet derhalve niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733). Voorts geldt het volgende. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de bepaling ertoe strekt de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - gesproken wordt over "een gebrek in de prestatie" -, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (vgl. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). 3.25. De vordering van [geïntimeerden] is gegrond op onrechtmatige daad. Als de vordering al is gegrond op feiten die op enige onderliggende verbintenisrechtelijke verhouding tussen [appellante] en [geïntimeerden] zouden kunnen wijzen en die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt, is van belang dat in dit geval de prestatie (namelijk het informeren over en doorbetalen van de krachtens vonnis uit 2013 verkregen gelden) juist niet is verricht, in welk geval een beroep op de klachtplicht niet opgaat. Dat [appellante] , zoals zij stelt, procedeerde ter afwikkeling van de nalatenschap en daarvoor veel kosten maakte doet aan het voorgaande niet af. Gelet op het voorgaande is niet relevant dat [geïntimeerden] bijna twee jaar hebben gewacht voordat ze de onderhavige procedure zijn gestart. De rechtbank heeft terecht het beroep op de klachtplicht verworpen. De grief faalt. Verval van recht 3.26. Met grief 7 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op verval van recht heeft afgewezen. Zij stelt daartoe dat [geïntimeerden] persoonlijk noch middels een opdracht aan mr. Goedkoop een beroep op de legitieme portie hebben gedaan, omdat zij zich niet met de procedure bemoeiden, en dat dat beroep op de legitieme portie dus niet anders gedaan kan zijn dan middels vertegenwoordiging (door mr. Goedkoop namens [appellante] ). De mogelijkheid om een beroep te doen op de legitieme is vervallen per 1 januari 2004, aldus [appellante] . [geïntimeerden] voeren verweer. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat, anders dan [appellante] betoogt, [geïntimeerden] in de erfrechtprocedure (met succes) een beroep hebben gedaan op hun legitieme portie. Dat dit op grond van een volmacht aan mr. Goedkoop is gebeurd en dat partijen verder geen bemoeienis hadden met de erfrechtprocedure doet daaraan niet af. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat gedurende de erfrechtprocedure de eis is gewijzigd en dat eerst toen het wettelijk erfdeel is opgeëist, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat mr. Goedkoop op dat moment niet langer krachtens de volmacht handelde. De grief faalt derhalve. Aansprakelijkheid [appellante] 3.27. Met grief 14 komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] als executeur (ernstig) tekortgeschoten is in de van haar te vergen zorg en daarmee jegens [geïntimeerden] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Ook grief 16 gaat hierover. [appellante] stelt dat zij niet verplicht was om [geïntimeerden] te informeren over de uitkomst van de erfrechtprocedure en evenmin om de gelden door te betalen aan [geïntimeerden] , omdat zij op dat moment geen opeisbare vordering op [appellante] hadden. [appellante] is gestopt met het informeren van [geïntimeerden] over het verloop van de erfrechtprocedure, omdat [geïntimeerden] duidelijk hadden gemaakt dat zij niets meer met de erfrechtprocedure te maken wilden hebben. [appellante] is verder ervan uitgegaan dat [geïntimeerden] geen recht hadden op de gelden uit het vonnis van 17 september 2003, omdat ze afstand hadden gedaan en al hadden geërfd door alle giften die zij van erflater hebben ontvangen. Voorts betwist [appellante] dat een deel van het bedrag dat mr. Goedkoop aan [appellante] heeft betaald aan [geïntimeerden] toekomt. Het ingekorte bedrag is eerst tot de gemeenschap van nalatenschap van erflater gaan behoren, waaruit vervolgens de schuldeisers (in dit geval [appellante] die kosten had voorgeschoten) dienden te worden voldaan. Van het restant dienden te worden afgetrokken de aanzienlijke giften die [geïntimeerden] tijdens leven van erflater hebben ontvangen op grond van artikel 4:968 (oud) BW. Hen kwam dan ook niets toe van de toegewezen gelden in de erfrechtprocedure. Voor zover er iets resteerde kon [appellante] dat als executeur onder zich houden om de kosten van een eventueel door [Y] ingesteld hoger beroep te kunnen betalen. Als [appellante] al had moeten doorbetalen, hoefde dat niet eerder dan na het verstrijken van de beroepstermijn. Voor zover er nog iets te verdelen resteerde, moet eerst worden vastgesteld hoe hoog het aan [geïntimeerden] toekomende erfdeel is. Voorts betoogt [appellante] dat het mogelijke nalaten van informeren en doorbetalen haar niet kan worden toegerekend omdat zij een juridische leek is en gerechtvaardigd erop kon vertrouwen dat sprake was van afstand van recht. Dat zij uit ging van afstand van recht blijkt ook al uit het feit dat zij in de erfrechtprocedure haar kosten en het executeursloon niet heeft opgevoerd.

Verder voert [appellante] aan dat het gerechtvaardigd was dat zij de ontvangen gelden heeft behouden, aangezien [geïntimeerden] geen vordering op de nalatenschap noch op [appellante] hadden, gelet op de giften van erflater aan [geïntimeerden] en op de vordering van [appellante] op de nalatenschap die met voorrang kon worden verhaald, zodat [geïntimeerden] geen recht hadden op onverkorte doorbetaling van de gelden. [geïntimeerden] voeren verweer. 3.28. Het hof heeft hiervoor onder 3.9 overwogen dat de rechtbank in de erfrechtprocedure in het vonnis van 17 september 2003 de ingekorte gelden heeft verdeeld onder de eisers in die procedure. Er is derhalve geen gemeenschap van nalatenschap ontstaan, zoals [appellante] betoogt. Onbetwist is dat (een deel van) de bij vonnis van 17 september 2003 ingekorte gelden door mr. Goedkoop aan [appellante] zijn uitbetaald. Eventuele door erflater aan [geïntimeerden] verstrekte schenkingen hadden, evenals eventuele aan [appellante] gedane giften, op de voet van artikel 4:968 (oud) BW moeten worden ingebracht in de erfrechtprocedure bij de vaststelling van het wettelijk erfdeel. Dit is niet gebeurd, gelet op overweging 12.3 van het vonnis van 23 september 1998, waarin de rechtbank oordeelt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat erflater (materiële) schenkingen heeft gedaan aan de eisers die bij de berekening van de legitimaire massa moeten worden betrokken. De stelling van [appellante] dat zij van de ingekorte en door haar ontvangen gelden de schenkingen kon aftrekken, treft derhalve geen doel. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat zij terecht de schulden van de nalatenschap heeft afgetrokken van het ingekorte bedrag. Er was immers geen sprake van een te verdelen gemeenschap van nalatenschap. Gesteld of gebleken is evenmin dat schulden zijn ingebracht op de voet van artikel 4:968 (oud) BW bij de berekening van het wettelijk erfdeel. Gelet op het voorgaande kan de stelling van [appellante] dat [geïntimeerden] niets meer toekwam van de ingekorte gelden, niet slagen. Ook het beroep van [appellante] op afstand van recht slaagt niet, zoals het hof hiervoor onder 3.15 reeds heeft geoordeeld en gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen faalt het beroep van [appellante] op de door haar gestelde rechtvaardigingsgronden eveneens. Het had derhalve op de weg van [appellante] gelegen de uitkomst van en de ontvangst van de gelden uit de erfrechtprocedure aan [geïntimeerden] te melden en om aan hen de hen toekomende delen van deze gelden door te betalen. Zij was immers degene die feitelijk bij de procedure was betrokken en de contacten met mr. Goedkoop onderhield, terwijl zij (naar het hof uit haar stellingen begrijpt:) wist dat [geïntimeerden] niet van het verloop van de procedure op de hoogte waren. Nu zij dit heeft nagelaten heeft [appellante] in strijd met de rechten van [geïntimeerden] en met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerden] gehandeld. De enkele omstandigheid dat [appellante] een juridische leek is betekent nog niet dat het nalaten te informeren en doorbetalen haar niet kan worden toegerekend, mede gelet op het feit dat [appellante] in de erfrechtprocedure werd bijgestaan door mr. Goedkoop en dat niet valt in te zien waarom zij voor de afwikkeling niet zijn hulp had kunnen inroepen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is naar het oordeel van het hof, zoals hiervoor ook reeds is overwogen, niet van een handelen, en daarmee ook niet van een onrechtmatig handelen, als executeur sprake. Haar onrechtmatige handelen ziet op [appellante] in persoon. De grieven 14 en 16 falen. 3.29. Het voorgaande brengt mee dat [appellante] , zij het op andere gronden dan de rechtbank heeft overwogen, is gehouden de door [geïntimeerden] ten gevolge van het onrechtmatige handelen van [appellante] geleden schade te vergoeden. Schadevergoeding 3.30. In grief 20 betoogt [appellante] dat [geïntimeerden] geen schade hebben geleden, omdat zij afstand hebben gedaan van hun eventuele vorderingen, wat ook betekent dat causaal verband tussen de beweerdelijke onrechtmatige daad en de schade ontbreekt. In ieder geval dienen van de ontvangen gelden afgetrokken te worden kosten, schulden en ontvangen giften, waardoor geen door [geïntimeerden] te ontvangen bedragen resteren, aldus [appellante] . [geïntimeerden] voeren in principaal appel verweer. In incidenteel appel maken zij bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] dienen bij te dragen in de proceskosten die [appellante] heeft gedragen in de erfrechtprocedure. [appellante] voert hiertegen verweer. Het hof oordeelt dat de stelling van [appellante] dat [geïntimeerden] geen schade hebben geleden en dat causaal verband ontbreekt omdat zij afstand van recht hebben gedaan, faalt, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder het kopje ‘Afstand van recht’ heeft overwogen. Uitgangspunt van het hof is dan ook dat de door [geïntimeerden] vanwege het onrechtmatig handelen van [appellante] geleden schade in beginsel de aan [geïntimeerden] op grond van het vonnis van 17 september 2003 toekomende bedragen van NLG 176.367,72 per persoon bedraagt. Of grond bestaat voor vermindering dan wel matiging van de schadevergoeding stellen partijen aan de orde in de principale grieven 19 tot en met 25 en in de incidentele grief 1. Het hof zal deze hierna (gezamenlijk) bespreken. Door [appellante] ontvangen bedrag 3.31.1. [appellante] stelt in grief 21 dat zij, anders dan de rechtbank in overweging 5.30 van het vonnis van 27 juli 2016 heeft geoordeeld, niet het gehele bedrag van NLG 881.838,62 heeft ontvangen. Zij wijst daartoe op de verklaring van mr. Goedkoop van 4 oktober 2017 (zie hiervoor rov. 2.24) waaruit blijkt dat verrekening van gelden heeft plaatsgevonden. Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat op grond van de erfrechtprocedure het ingekorte bedrag NLG 881.838,62 bedraagt. [appellante] betwist niet dat mr. Goedkoop het geld aan haar, als executeur en (enig) contactpersoon heeft overgemaakt, zoals ook blijkt uit zijn voornoemde brief. Daarbij komt, zoals hierna onder 3.31.4 uiteen gezet zal worden, dat de door [appellante] gemaakte kosten voor de erfrechtprocedure zullen worden afgetrokken van de door haar te betalen schadevergoeding, waarin is inbegrepen de door mr. Goedkoop genoemde € 17.000,-. Tegen die achtergrond had het op de weg van [appellante] gelegen haar betwisting van de stelling van [geïntimeerden] dat zij het gehele bedrag heeft ontvangen nader te onderbouwen. Zij heeft dit nagelaten, zodat het hof voor de door [appellante] aan [geïntimeerden] te betalen schadevergoeding uitgaat van het volledige bedrag van NLG 881.838,62. Kosten 3.31.2. Beide partijen maken bezwaar tegen overweging 2.17 van het vonnis van 22 maart 2017 waarin de rechtbank heeft bepaald dat de door [appellante] aan [geïntimeerden] te betalen schadevergoeding ten opzichte van [geïntimeerden] zal worden gematigd met € 8.000,- per persoon. [appellante] meent dat [geïntimeerden] ook dienen mee te betalen aan de kosten in de zaak tegen [Y] / [Z] , die gemaakt zijn vóór de erfrechtprocedure (totaal € 82.375,-, waarvan € 65.375,- is gespecificeerd in productie 58 van [appellante] , vermeerderd met € 17.000,- ). [geïntimeerden] menen dat zij in het geheel niet hoeven bij te dragen aan de kosten van de procedures. 3.31.3. Ten aanzien van de kosten ter zake van de erfrechtprocedure overweegt het hof als volgt. [geïntimeerden] voeren aan dat [appellante] niet heeft onderbouwd dat de door [appellante] gestelde kosten (volledig) ten laste van haar vermogen zijn gekomen.

[appellante] heeft geld van erflater en van oom [O] gekregen, [geïntimeerde sub 3] heeft ANG 1.000,- aan advocaat Steward betaald en [appellante] heeft het aandeel van [X] , die inmiddels is overleden, voor zichzelf gehouden, aldus [geïntimeerden] . [appellante] betwist de ontvangst van gelden van oom [O] . Daarnaast stelt zij dat zij niets van erflater, die volgens haar berooid was, heeft ontvangen. Het hof is van oordeel dat, gelet op de betwisting door [appellante] , [geïntimeerden] voornoemde stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. De verwijzing naar de brief van [geïntimeerde sub 3] van 27 augustus 1990 waarin hij schrijft: “Nu zit je met de kosten van de procedures. Je hebt in ieder geval voor de aanloopkosten wat geld van Papa gehad en van oom [O] . (…) Verder heb ik op jouw verzoek Nafl 1000,- betaald aan advocate Stewart.” acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat de kosten van de erfrechtprocedure niet (gedeeltelijk) ten laste van [appellante] zijn gekomen. Door [geïntimeerden] is niet betwist dat het door [geïntimeerde sub 3] betaalde bedrag van ANG 1.000,- een in 1989 door hem betaald voorschot betrof. Deze betaling kan dan ook geen betrekking hebben op de erfrechtprocedure die eerst in 1995 is gestart. Dit geldt ook voor de (beweerdelijke) betalingen door erflater en oom [O] , die in ieder geval dateren van voor 27 augustus 1990 (de datum van de brief van [geïntimeerde sub 3] ). Voorts overweegt het hof dat, zoals [appellante] stelt, het niet aangaat de kosten van de erfrechtprocedure volledig ten laste te brengen van het aandeel uit de erfrechtprocedure dat [X] (of haar erfgenamen) toekomt. Gesteld noch gebleken is dat de erfgenamen van [X] niet alsnog het aandeel van [X] zullen opeisen. Het verweer van [geïntimeerden] dat [appellante] niet heeft onderbouwd dat de kosten voor de erfrechtprocedure ten laste van haar vermogen zijn gekomen, faalt derhalve. 3.31.4. Bij vonnis van 17 september 2003 is aan [geïntimeerden] - mede vanwege de inspanningen van [appellante] - een flink bedrag toegedeeld. Het hof is van oordeel dat toekenning van de volledige door [appellante] aan [geïntimeerden] te betalen schadevergoeding zou leiden tot het kennelijk onaanvaardbare gevolg dat [geïntimeerden] niet zouden hoeven bijdragen aan de kosten van de ook voor hen positief afgelopen erfrechtprocedure. Daarbij acht het hof van belang dat [geïntimeerden] erkennen dat zij, indien zij op de hoogte zouden zijn geweest van de procedure, zouden hebben bijgedragen aan de kosten en dat ook uit de in 1991 door hen ondertekende volmacht aan mr. Goedkoop blijkt dat zij niet negatief stonden tegenover een tegen [Z] / [Y] te voeren procedure. De omstandigheid dat [appellante] jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld, acht het hof onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen. [geïntimeerden] doen in dit verband nog een beroep op misbruik van procesbevoegdheid. Dit beroep faalt. Dat [appellante] , zoals [geïntimeerden] aanvoeren, geen bewijs heeft overgelegd en uitgaat van de onjuiste juridische stelling dat sprake is van een te verdelen nalatenschap weegt het hof mee in de beoordeling van de grieven. Haar in eerste aanleg ingestelde reconventionele vorderingen vloeiden voort uit haar standpunt ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerden] in conventie. Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen, verweren en vorderingen van [appellante] niet evident ongegrond, zodanig dat zij misbruik van procesrecht opleveren (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Dat zij geen doel treffen is daartoe niet voldoende. [geïntimeerden] hebben op zichzelf niet gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank van de hoogte van het bedrag van de voor de erfrechtprocedure betaalde kosten (€ 40.000,-) Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht de schadevergoeding heeft gematigd met een bedrag van € 8.000,- per persoon ter zake van een vergoeding voor de door [appellante] gemaakte proceskosten. Anders dan [appellante] betoogt heeft de rechtbank (overweging 2.17 van het vonnis van 22 maart 2017) terecht geen wettelijke rente berekend over dit bedrag, nu deze niet is aangezegd en bovendien [appellante] zelf in verzuim is ten aanzien van de door haar aan [geïntimeerden] te betalen schadevergoeding. 3.31.5. De overige kosten die worden vermeld op produktie 58 van [appellante] dateren van vóór de erfrechtprocedure. Zij betreffen deels kosten van een andere advocaat en deels kosten voor andere procedures en beslaglegging. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat die kosten, zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, geen grond voor matiging bieden, aangezien zij in onvoldoende rechtstreeks verband staan tot de erfrechtprocedure en de daaruit door [geïntimeerden] behaalde voordelen. Redengevend daarvoor is het volgende. [appellante] heeft ook in hoger beroep onvoldoende nader gespecificeerd waarop deze kosten betrekking hadden. Uit de overgelegde nota’s valt een en ander niet duidelijk af te leiden. De stellingen dat de eerdere procedures hetzelfde doel hadden als de erfrechtprocedure en dat zonder de beslaglegging de erfrechtprocedure geen resultaat had gehad, acht het hof, nog afgezien van het gebrek aan onderbouwing van deze laatste stelling, in het licht van de onrechtmatige gedraging van [appellante] jegens [geïntimeerden] onvoldoende grond om tot matiging van de schadevergoeding over te gaan. Ten aanzien van het door mr. Goedkoop in zijn brief van 4 oktober genoemde bedrag van € 17.000,- (zie overweging 2.24) is gesteld noch gebleken dat dit bedrag niet is inbegrepen in de door [appellante] als produktie 58 overgelegde overzicht van advocaatkosten. De rechtbank heeft dit bedrag als zodanig dan ook terecht buiten beschouwing gelaten. 3.31.6. [appellante] grieft voorts tegen het oordeel van de rechtbank dat de overige door [appellante] gestelde kosten geen grond voor matiging opleveren (overweging 2.18 tot en met 2.22 van het vonnis van 22 maart 2017). Het betreft uitvaartkosten, notariskosten van 1989 tot 10 februari 1992, beloning van [appellante] als executeur en lasthebber, telefoonkosten van 1989 tot 1995, ziektekosten voor erflater, reis- en verblijfskosten voor [appellante] en erflater in 1989, en gederfde inkomsten van [appellante] van 1988 tot 2001. [appellante] stelt dat dit schulden van de nalatenschap betreffen, die uit de nalatenschap moeten worden voldaan en op het ingekorte bedrag in mindering moeten worden gebracht. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is er op grond van het vonnis van 17 september 2003 geen gemeenschap van nalatenschap ontstaan, zodat van voldoening van de schulden daaruit geen sprake kan zijn. Voorts hadden de door [appellante] genoemde kosten, als die al een schuld van de nalatenschap zouden vormen, op grond van artikel 4:968 BW(oud) bij de vaststelling van het wettelijk erfdeel in de erfrechtprocedure betrokken moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Evenmin ziet het hof aanleiding de schadevergoeding te matigen met de door [appellante] genoemde kosten. Deels betreft het kosten die nog ten tijde van het leven van erflater voor erflater zijn gemaakt ten aanzien waarvan [appellante] , tegenover de betwisting door [geïntimeerden] , onvoldoende heeft onderbouwd dat deze ten laste van haar vermogen en niet van dat van erflater zijn gekomen. Dat facturen op haar naam zijn gesteld betekent, mede gelet op de stelling van [appellante] dat zij toen als lasthebber en zaakwaarnemer voor erflater optrad, nog niet dat deze ook ten laste van haar vermogen zijn gekomen. Hetzelfde geldt voor de door [appellante] overgelegde brief van mr. Moskowicz uit 1989. Toen leefde erflater immers nog.

Gelet op het oordeel van de rechtbank, thans bevestigd door het hof, dat [appellante] zich jegens [geïntimeerden] heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [appellante] een executeursloon, dan wel een tegemoetkoming als lasthebber toe te kennen. De door [appellante] gestelde gederfde inkomsten heeft zij, gelet op de betwisting door [geïntimeerden] , onvoldoende toegelicht. Evenmin heeft [appellante] haar stelling dat rekening dient te worden gehouden met door haar af te dragen erfbelasting over de mogelijk door haar aan [geïntimeerden] te betalen bedragen voldoende onderbouwd, gelet op het verweer van [geïntimeerden] dat het een schadevergoeding betreft waarover geen erfbelasting verschuldigd is en dat als dat wel het geval zou zijn, deze verschuldigd is door [geïntimeerden] Dat sprake is van een familierelatie en dat het gaat om afwikkeling van de nalatenschap van de vader van partijen, acht het hof in dit verband onvoldoende om tot matiging over te gaan. Het hof verwerpt voorts het - door [geïntimeerden] betwiste - beroep van [appellante] op subrogatie ten aanzien van de kosten die zij voor erflater heeft gemaakt, nu zij heeft nagelaten dit toe te lichten. Dit had op haar weg gelegen, gelet op hetgeen in artikel 6:150 BW wordt bepaald. Ook de - door [geïntimeerden] betwiste - stelling van [appellante] dat haar op grond van artikel 4:36 BW een passende beloning toekomt faalt, aangezien dit artikel betrekking heeft op een vordering op de nalatenschap. Van dat laatste is hier geen sprake. Bovendien heeft [appellante] haar vordering niet gespecificeerd. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat een grond ontbreekt om deze kosten in mindering te brengen op de aan [geïntimeerden] toegedeelde bedragen. Giften aan [geïntimeerden] 3.31.7. [appellante] stelt voorts dat de giften aan [geïntimeerden] op grond van artikel 4:233, lid 1, BW moeten worden ingebracht bij de verdeling van de nalatenschap in die zin dat de waarde van de gift in mindering komt op het aandeel van de tot inbreng verplichte erfgenaam. Het hof passeert dit standpunt omdat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, geen sprake is van een te verdelen nalatenschap. Eventuele giften aan partijen hadden op de voet van artikel 4:968 BW(oud) moeten worden ingebracht bij de erfrechtprocedure, hetgeen niet alleen niet is gebeurd, maar welke giften door eisers in die procedure (waaronder [appellante] ) kennelijk ook zijn betwist, gelet op overweging 12.3 van het vonnis van 23 september 1998, waarin de rechtbank oordeelt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat erflater (materiële) schenkingen heeft gedaan aan de eisers, die bij de berekening van de legitimaire massa moeten worden betrokken. Voor zover [appellante] in dit verband in hoger beroep een beroep op matiging doet, slaagt ook dat beroep, alleen al gezien het voorgaande, niet. Tussenconclusie 3.31.8. Gelet op het voorgaande is de rechtbank bij de vaststelling van de schadevergoeding terecht ervan uitgegaan dat de door [appellante] aan elk van [geïntimeerden] te betalen schadevergoeding € 80.032,- bedraagt, verminderd met een bedrag van € 8.000,- per persoon. De principale grieven 19 tot en met 25 en de incidentele grief 1, voor zover betrekking hebbend op de kosten van de erfrechtprocedure, falen derhalve. Wettelijke rente 3.32. De grieven 26 tot en met 30 betreffende het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de door [appellante] te betalen wettelijke rente over de door [appellante] aan [geïntimeerden] te betalen schadevergoeding. [geïntimeerden] voeren verweer. 3.32.1. Grief 26, waarmee [appellante] betoogt dat [geïntimeerden] slechts recht hebben op wettelijke rente ex artikel 4:84 BW, faalt, aangezien de door [appellante] te betalen bedragen als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van [appellante] jegens [geïntimeerden] worden aangemerkt, waarop artikel 4:84 BW, dat blijkens artikel 4:79 BW gaat over legitimaire vorderingen op de erfgenamen of begiftigde, niet ziet. 3.32.2. Grief 27 richt zich tegen overweging 2.35 van het vonnis van 22 maart 2017, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [appellante] heeft ontvangen een bedrag van € 27.310,76 aan wettelijke rente, berekend tot 18 november 2003, als gevolg van het oordeel van de rechtbank in de erfrechtprocedure dat het aan eisers toe te delen bedrag wordt vermeerderd met de door [Y] te betalen wettelijke rente vanaf 19 mei 1999. [appellante] stelt in dit verband dat zij niet het volledige bedrag van NLG 881.383,62 heeft ontvangen. Zij betwist voorts dat zij het gevorderde bedrag aan rente van € 27.310,76 per eiser in de erfrechtprocedure heeft ontvangen. Het hof stelt vast dat de wettelijke rente door [Y] verschuldigd was over het volledige ingekorte bedrag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat, en in hoeverre, de eventuele verrekening met openstaande facturen door mr. Goedkoop bij de doorbetaling aan [appellante] van het ingekorte bedrag van invloed kan zijn geweest op de hoogte van de door [Y] te betalen wettelijke rente aan eisers in de erfrechtprocedure. [appellante] heeft tegen de hoogte van het bedrag van € 27.310,76 geen grieven gericht en ook niet aangegeven welke bedrag aan wettelijke rente zij wel van [Y] heeft ontvangen. De rechtbank heeft bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding dan ook terecht rekening gehouden met voormeld bedrag. De grief faalt. 3.32.3. Grief 28 betreft het oordeel van de rechtbank in overweging 2.36 van het vonnis van 22 maart 2017, inhoudende dat de ingangsdatum van de door [appellante] aan [geïntimeerden] te betalen wettelijke rente wordt bepaald op 1 januari 2004. Het betoog van [appellante] dat zij nooit een rechtsplicht heeft gehad om gelden door te betalen in verband met de door [appellante] gemaakt kosten en de giften aan [geïntimeerden] faalt, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 3.29.3 tot en met 3.29.7 heeft overwogen. Hetzelfde geldt voor het standpunt van [appellante] dat [geïntimeerden] geen recht hebben op rente aangezien nog niet is verdeeld, gelet op hetgeen het hof heeft geoordeeld onder 3.9. In hoeverre de stelling dat in de erfrechtprocedure de proceskosten gecompenseerd zijn relevant is in verband met de door [appellante] te betalen wettelijke rente, heeft [appellante] niet toegelicht, zodat die stelling buiten beschouwing blijft. Hetzelfde geldt voor de niet nader toegelichte stelling dat rente over de legitieme enkelvoudige rente en geen samengestelde rente betreft, nu het hier betreft wettelijke rente over door [appellante] te betalen schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Het betoog van [appellante] dat de wettelijke rente niet eerder kan zijn gaan lopen dan veertien dagen na de ingebrekestelling op 6 augustus 2015 slaagt evenmin, aangezien het thans gaat om wettelijke rente over een vordering uit onrechtmatige daad ten aanzien waarvan op grond van artikel 6:119 BW in verbinding met artikel 6:83, onder b, BW ook zonder ingebrekestelling verzuim intreedt. [appellante] stelt voorts dat in verband met de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerden] de wettelijke rente dient te worden verminderd met de wettelijke rente over de schadevergoeding over de periode oktober 2013 (toen [geïntimeerden] op de hoogte raakten van het vonnis in de erfrechtprocedure) tot 17 augustus 2015 (de datum van de dagvaarding van [appellante] ). [geïntimeerden] hebben in dit verband aangevoerd dat zij eerst onderzoek wilden doen naar de juistheid van hun vermoedens.

[geïntimeerde sub 1] , woonachtig op [eiland A] , moest eerst met [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] overleggen, waarna een advocaat in Nederland moest worden gezocht. De zaak moest worden besproken, waarbij de afstand en het tijdsverschil de communicatie vertraagden, voordat een dagvaarding kon worden uitgebracht. Bovendien was [appellante] , zelfs nadat beslag was gelegd, nimmer bereid de zaak in der minne te regelen, aldus [geïntimeerden] . Het hof acht het aannemelijk dat [geïntimeerden] , gelet op de familierelatie en voorgeschiedenis, uitgebreid overleg wilden voeren en onderzoek hebben verricht alvorens een dagvaarding uit te brengen alsmede dat dat overleg en onderzoek gezien de afstand de nodige tijd in beslag nam. Tegen die achtergrond ontbreken aanknopingspunten voor het oordeel dat [geïntimeerden] niet aan hun schadebeperkingsplicht hebben voldaan. Gezien het voorgaande faalt grief 28. 3.32.4. Grief 29 en 30 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente toewijsbaar is met ingang van 6 augustus 2010 (overweging 2.38 van het vonnis van 22 maart 2017). Anders dan [appellante] betoogt stond het de rechtbank bij de beoordeling van het beroep op verjaring vrij om artikel 3: 321 aanhef en sub f BW te betrekken, gelet op het debat tussen partijen. [appellante] stelt voorts dat, voor zover sprake is van verschuldigdheid van wettelijke rente, deze niet eerder verschuldigd is dan vijf jaar voor het opeisbaar worden van de betreffende rente, teruggerekend vanaf 17 augustus 2015 (de datum waarop [appellante] is gedagvaard). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, indien aangenomen moet worden dat sprake was van een grond voor verlenging van de verjaring als bedoeld in artikel 3:321 aanhef en sub f BW, die grond op of kort na 2 oktober 2013, toen [geïntimeerden] met het vonnis in de erfrechtprocedure bekend werden, is verdwenen. [geïntimeerden] hebben niet binnen zes maanden na het bekend worden met het vonnis in de erfrechtprocedure de verjaring gestuit. Nu de vordering tot betaling van de wettelijke rente een periodieke vordering betreft, verjaart krachtens artikel 3:308 BW iedere verschenen termijn door verloop van vijf jaar. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vordering tot betaling van de wettelijke rente vanaf 6 augustus 2010 toewijsbaar is, nu als gevolg van de eerst gebleken stuitingshandeling op 6 augustus 2015, waarbij ook de wettelijke rente is gevorderd, de wettelijke rente verschenen vóór 6 augustus 2010 is verjaard. Daarbij merkt het hof op dat artikel 3:317 lid 1 BW van toepassing is, nu het hier, anders dan [appellante] aanvoert, een verbintenis (uit de wet) betreft. Voor zover [appellante] betoogt dat zij in het geheel geen wettelijke rente is verschuldigd over de door haar te betalen schadevergoeding omdat de onderliggende vordering is verjaard, faalt dit betoog gelet op hetgeen hiervoor onder 3.20 en 3.22 is overwogen. Grief 29 faalt derhalve. [appellante] betoogt met grief 30 dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid geen wettelijke rente is verschuldigd over de periode 2 oktober 2013 – 17 augustus 2015. [appellante] heeft haar beroep op de redelijkheid en billijkheid echter onvoldoende toegelicht, gelet op hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd over de oorzaak van het tijdsverloop (zie rechtsoverweging 3.32.3) en het feit dat de renteperiode, zoals de rechtbank heeft overwogen, al is teruggebracht van 1 januari 2004 naar 6 augustus 2010. Het enkele tijdsverloop acht het hof onvoldoende voor een geslaagd beroep op de redelijkheid en billijkheid. Ook grief 30 slaagt niet. Executeursloon 3.33. Met grief 31 betoogt [appellante] dat zij recht heeft op een executeursloon. Zij heeft veel tijd en geld besteed om de door [Z] / [A] en [Y] aan de nalatenschap onttrokken gelden weer in de nalatenschap te laten vloeien. Daarvan zouden [geïntimeerden] profiteren indien de bestreden uitspraak in stand zou blijven. Als de uren die [appellante] heeft gemaakt niet worden gecompenseerd door een executeursloon is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Een eventuele schadevergoeding dient met het loon te worden gematigd, aldus [appellante] . Deze grief slaagt niet. Het hof heeft hiervoor in 3.31.6 reeds het beroep op matiging in verband met het executeursloon afgewezen. Voor zover [appellante] met deze grief een beroep doet op ongerechtvaardigde verrijking heeft zij, in het licht van haar eigen onrechtmatig handelen en nu bovendien de door haar te betalen schadevergoeding wordt gematigd met de kosten van de erfrechtprocedure (overweging 3.31.4), onvoldoende toegelicht in hoeverre [geïntimeerden] ten koste van [appellante] zijn verrijkt. Verrekening en artikel 6:2 BW 3.34. Grief 32 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen beroep op verrekening toekomt. [appellante] stelt dat zij gerechtigd was om de schulden van de nalatenschap met het ingekorte bedrag te verrekenen. Bovendien heeft ze kosten voorgeschoten die ook voor rekening van [geïntimeerden] kwamen. Voorts is het in strijd met artikel 6:2 BW indien [geïntimeerden] profiteren van het voordeel dat het werk van [appellante] heeft opgeleverd, zonder dat zij de kosten daarvan voldoen. [geïntimeerden] voeren verweer. Het hof oordeelt, onder verwijzing naar de overwegingen 3.31.2 tot en met 3.31.6, dat geen grond bestaat voor verrekening van de door [appellante] aan [geïntimeerden] te betalen schadevergoeding met mogelijke schulden van de nalatenschap en evenmin met de kosten ter afwikkeling van de nalatenschap (afgezien van die betreffende de erfrechtprocedure, die grond voor matiging opleveren) die [appellante] heeft gemaakt. Om dezelfde reden faalt het beroep van [appellante] op artikel 6:2 BW. Proceskosten 3.35. Grief 33 van [appellante] en grief 1 van [geïntimeerden] hebben betrekking op de proceskosten. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. [geïntimeerden] voeren aan dat [appellante] in de werkelijke kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel dient te worden veroordeeld, gelet op de door hen geleden vermogensschade. Ook grief 33 slaagt niet. Het komt het hof, gelet op artikel 237 Rv, niet onjuist voor dat de rechtbank geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid in zaken waar het een familierelatie betreft de proceskosten te compenseren, maar [appellante] heeft veroordeeld in de proceskosten, nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. Om dezelfde reden zal het hof [appellante] veroordelen in de proceskosten in hoger beroep in principaal appel, zoals hierna berekend. De incidentele grief 1 van [geïntimeerden] ten aanzien van de werkelijk door hen gemaakte kosten van de procedure slaagt niet. Volgens vaste rechtspraak is een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hieromtrent is in het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.