ECLI:NL:GHAMS:2019:2745

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.254.959/01 GDW nummer eerste aanleg : C/13/653343 DW RK 18/470 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 juli 2019 inzake [appellant] , gerechtsdeurwaarder te [plaats] , appellant, gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal, tegen [geïntimeerde] , wonend te [plaats] , geïntimeerde, gemachtigde: mr. R.N. Baldew, advocaat te Den Haag. 1 Het geding in hoger beroep 1.1. Appellant (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 21 februari 2019 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 22 januari 2019. 1.2. De kamer heeft in de bestreden beslissing het verzet van geïntimeerde (hierna: klager) tegen de beslissing van de voorzitter van 14 augustus 2018, waarbij de klacht van klager als kennelijk ongegrond is afgewezen, (het hof begrijpt: gedeeltelijk) gegrond verklaard, de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter (in zoverre) vernietigd, de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing voor de duur van drie weken opgelegd. 1.3. Klager heeft op 19 april 2019 een brief bij het hof ingediend. In die brief is namens klager medegedeeld dat hij niet ter zitting in hoger beroep zou verschijnen en zijn stellingen in eerste aanleg handhaafde. 1.4. De gerechtsdeurwaarder heeft op 6 mei 2019 een aanvullende productie bij het hof ingediend. 1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 mei 2019. De gerechtsdeurwaarder, vergezeld van zijn gemachtigde en een kantoorgenoot, [naam 1] , zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. Klager en zijn gemachtigde zijn niet verschenen. 2 Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3 Feiten 3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.2.1. Bij exploot van 15 januari 2013 heeft de gerechtsdeurwaarder aan klager en mevrouw [naam 2] (hierna: ex-partner) aangezegd dat met betrekking tot de geldleningsovereenkomst die klager en zijn ex-partner met [bank 4] (hierna: de Bank) op 8 mei 2007 hebben gesloten, een betalingsachterstand was ontstaan van € 2.028,88. Beiden zijn door de gerechtsdeurwaarder gesommeerd voormeld bedrag te betalen. De gerechtsdeurwaarder heeft in de sommatie opgenomen dat het totaal verschuldigde saldo per 4 januari 2013 € 38.042,79 bedraagt. 3.2.2. In maart 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder een bezoek gebracht aan klager, die destijds in [land] woonde. De gerechtsdeurwaarder heeft toen met klager gesproken over de wijze waarop de schuld bij de Bank zou kunnen worden voldaan. 3.2.3. Begin april 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder in opdracht van de rechtsopvolger van de Bank, [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ), ten laste van klager (en zijn ex-partner) conservatoir beslag gelegd onder de [bank 1] , de [bank 2] , [bedrijf 1] en de [bank 3] tot verhaal en ter verzekering van een vordering begroot op € 49.455,-. 3.2.4. Bij e-mailbericht van 29 juni 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder aan klager onder meer bericht: “Voor dat ik het door jou gedane afkoopvoorstel aan mijn opdrachtgevers voorleg hecht ik er aan om de gemaakte afspraken vooraf vast te leggen per email. Eerst pas nadat jij voor akkoord hebt beantwoord zal ik dus het voorstel feitelijk gaan doen. Wij spraken af als volgt: Ter inlossing van de schuld van ongeveer 47000 (saldo per heden) biedt u aan: -volledige medewerking te verlenen aan het zo snel mogelijk verkrijgen van het vonnis in Nederland; -een afkoopsom te betalen van 30K welk bedrag moet komen uit: 1:de opbrengst van het perceel aan de (..) [hof: perceel van de vader van klager, gelegen in [land] ] ; 2:de opbrengst van het beslag onder de [bank 1] te Nederland; 3:de opbrengst van het beslag onder [bedrijf 1] te [plaats] ; Vanuit deze drie elementen moet het totaalbedrag van 30000 euro (= aangeboden afkoopsom tegen finale kwijting) worden gerealiseerd. Mocht dit niet het geval zijn dan staat u er voor in dat het restant (lees: het tekort) wordt voldaan in maandelijkse termijnen van ??? per maand. (..)” 3.2.5. Op 3 juli 2015 hebben klager, zijn ex-partner en de Bank een vaststellingsovereenkomst getekend. In die vaststellingsovereenkomst is onder meer vermeld: “(..) Partij B op partij A (..) een bedrag heeft te vorderen van € 47830,81 (..) 1: partij A betaald aan Partij B het bedrag van in totaal 32 duizend euro (..) ter verkrijging van finale kwijting van het thans te vorderen bedrag. 2: dit afkoopbedrag (32K) zal als volgt door partij A worden opgebracht; A: Partij B betaald zo spoedig mogelijk doch voor eind juli 2015 een bedrag van 8000 euro B: De gelden komende uit de door partij B gelegde (conservatoire) beslagen onder de [bank 1] en [bedrijf 1] komen na het executoriaal worden direct aan Partij B ten goede en worden opgeteld bij het bedrag (8K) als genoemd onder punt A C: het totaal van de bedragen onder A en B wordt afgezet tegen de afgesproken afkoopsom. (..) Als het totaal van de bedragen minder blijkt te zijn dan zal Partij A dit tekort, tot aan 32K aanvullend betalen aan partij B. (..) (..) 4: Als partij A op welke wijze dan ook niet deze regeling stipt nakomt dan zal deze regeling komen te vervallen en zal Partij B wederom aanspraak maken op de gehele vordering alsook op de rente die alsdan weer zal worden geactiveerd. 5: Eerst pas nadat Partij A volledig en stipt aan de verbintenissen welke voortvloeien uit deze overeenkomst heeft voldaan zijn partijen over en weer gekweten.” 3.2.6. Op 21 juli 2015 is ten overstaan van een waarnemer van notaris mr. [notaris] te [land] een akte van hypotheek gepasseerd, waarbij klager en diens vader een recht van hypotheek op het perceel te [land] hebben verleend aan [naam 3] (de in [land] wonende vader van [naam 1] , een kantoorgenoot van de gerechtsdeurwaarder). Er is een hypotheekrecht verleend tot meerdere zekerheid voor [bedrijf 2] ; een hypothecaire geldlening is niet ontvangen. De gerechtsdeurwaarder is niet bij het passeren van de akte aanwezig geweest. Klager heeft het perceel uiteindelijk niet kunnen verkopen. 3.2.7. Bij verstekvonnis van 13 november 2015 van de kantonrechter in de rechtbank [plaats] zijn, voor zover hier van belang, klager en zijn ex-partner veroordeeld om aan [bedrijf 2] tegen kwijting te betalen € 43.948,58, vermeerderd met rente. 3.2.8. De gerechtsdeurwaarder heeft voormeld vonnis in opdracht van [bedrijf 2] ten uitvoer gelegd door middel van een aantal executiemaatregelen op grond waarvan bedragen zijn geïnd. 3.2.9. Bij brief van 5 oktober 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder klager bericht dat hij nog een bedrag van € 33.330,71 verschuldigd is. 3.2.10. Op 5 juli 2017 heeft de gerechtsdeurwaarder beslag gelegd onder de werkgever van klager met toepassing van een beslagvrije voet. Het van het beslag opgemaakte proces-verbaal is op 7 juli 2017 aan klager betekend. Nadien hebben klager en de gerechtsdeurwaarder nog met elkaar gecorrespondeerd over de hoogte van de beslagvrije voet en de reiskosten van klager. 4 Standpunt van klager In de kern verwijt klager de gerechtsdeurwaarder het volgende. i. De gerechtsdeurwaarder is onduidelijk geweest over de omvang van de schuld van klager en zijn betalingsachterstand vóór en na de vaststellingsovereenkomst van 3 juli 2015. i. a. De gerechtsdeurwaarder heeft in zijn specificatie van 5 oktober 2016 geen melding gemaakt van het beslag onder de [bank 2] , het beslag onder de [bank 3] en evenmin van de krediethypotheek. ii. De gerechtsdeurwaarder heeft – nadat klager hem had gemachtigd zijn bankzaken in Nederland te regelen – gehandeld in strijd met zijn onafhankelijkheid. iii. De gerechtsdeurwaarder heeft klager onder druk gezet om papieren te tekenen bij de notaris, waarbij hij klager heeft voorgehouden dat hij door ondertekening van de (hypotheek)stukken af zou zijn van de ontstane schulden. iv. Niet is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder gemachtigd was de vaststellingsovereenkomst te sluiten en het is onduidelijk op basis waarvan de gerechtsdeurwaarder bedragen heeft geïnd: op grond van de vaststellingsovereenkomst of in opdracht van [bedrijf 2] , of beide. v. De gerechtsdeurwaarder heeft in het kader van de beslaglegging op 5 juli 2017 onder de werkgever van klager rekening gehouden met een onjuiste beslagvrije voet. 5 Standpunt van de gerechtsdeurwaarder De gerechtsdeurwaarder heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder wordt, voor zover relevant, hieronder besproken. 6 Beoordeling Verschillende klachtonderdelen 6.1. Blijkens het beroepschrift en het verhandelde ter terechtzitting richt het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarder zich tegen de door de kamer gegrond verklaarde klachtonderdelen i.a., ii. en iii. Klachtonderdeel i. is door de kamer ongegrond verklaard en in hoger beroep geen onderwerp van discussie (geweest). Ten aanzien van de klachtonderdelen iv. en v. heeft de kamer geoordeeld dat het verzet ongegrond is. 6.2. Het hof zal, gelet op het vorenstaande, enkel de klachtonderdelen i.a., ii. en iii. bespreken. Het hof zal klachtonderdeel i. verder onbesproken laten, omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van dat onderdeel van de oorspronkelijke klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan. De klachtonderdelen iv. en v. kunnen – gelet op artikel 39 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet – niet aan een beoordeling worden onderworpen. Ne bis in idem 6.3. De gerechtsdeurwaarder heeft in hoger beroep – voor het eerst – aangevoerd dat klager thans over hetzelfde feitencomplex klaagt als in 2016, te weten zijn handelen in het kader van de incasso van de vordering van [bedrijf 2] /de executie van het vonnis van 13 november 2015. Die klacht heeft geleid tot de beslissing van de voorzitter van de kamer van 5 september 2017. In die onherroepelijke beslissing is de klacht van klager kennelijk ongegrond verklaard. 6.4. Het is vaste rechtspraak van het hof dat het strafrechtelijke beginsel ‘ne bis in idem’ – inhoudende dat niemand mag worden berecht of gestraft voor hetzelfde feit waarover reeds bij definitieve einduitspraak is beslist – ook van toepassing is binnen het tuchtrecht voor gerechtsdeurwaarders. Er kan dus niet opnieuw over dezelfde gedraging van een gerechtsdeurwaarder worden geklaagd. 6.5. In de zaak die eindigde met de beslissing van 5 september 2017 ging het om klachten over het handelen van de gerechtsdeurwaarder in het kader van het incasseren van de vordering van [bedrijf 2] /de executie van het vonnis van 13 november 2015. De huidige klachtonderdelen i.a. en ii. zien daar weliswaar ook op, maar gaan in de kern over andere gedragingen dan die waarover in de eerdere tuchtrechtelijke procedure is geklaagd. Dit brengt met zich dat klager ontvankelijk is in de klachtonderdelen i.a. en ii. 6.6. Klachtonderdeel iii. ziet naar het oordeel van het hof, mede gelet op de inhoud van het klaagschrift van 21 december 2016, wel op ‘hetzelfde feit’ als waarover is geoordeeld in de hierboven vermelde beslissing van de voorzitter van de kamer. Dit klachtonderdeel heeft betrekking op het handelen van de gerechtsdeurwaarder ter zake de hypotheekakte van 21 juli 2015 en ziet daarmee op hetzelfde feitencomplex dat aan het klachtonderdeel in de – inmiddels onherroepelijke – beslissing van 5 september 2017 ten grondslag werd gelegd. Klager dient in dit klachtonderdeel dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Klachtonderdeel i.a. 6.7. Volgens de gerechtsdeurwaarder heeft de kamer ten onrechte geoordeeld dat hem een tuchtrechtelijk verwijt treft omdat hij in zijn specificatie(s) geen melding heeft gemaakt van (de opbrengst uit) de beslagen onder de [bank 2] en de [bank 3] en evenmin van het gevestigde hypotheekrecht. Los van het feit dat klager daarvan nimmer een punt heeft gemaakt, was hij ervan op de hoogte dat die twee beslagen geen doel hadden getroffen. Een en ander had klager ook kunnen begrijpen uit de e-mail van 29 juni 2015 (zie 3.2.4. hiervoor). Het hypotheekrecht is slechts gevestigd om te voorkomen dat klager het perceel te [land] zou kunnen verkopen zonder van de koopsom iets aan [bedrijf 2] te voldoen. Daarover heeft nimmer enig misverstand bestaan en klager heeft dat vervolgens zelf met de notaris geregeld, aldus de gerechtsdeurwaarder. 6.8. Het hof is met de gerechtsdeurwaarder van oordeel dat dit klachtonderdeel geen doel treft. De gerechtsdeurwaarder hoefde in zijn brief/specificatie van 5 oktober 2016 geen inzicht te geven in het gevestigde hypotheekrecht; het ging hier slechts om een zekerheidsstelling. Ook de twee beslagen behoefden niet in het overzicht van 5 oktober 2016 te worden opgenomen, aangezien die geen opbrengsten hadden opgeleverd. Overigens acht het hof voldoende aannemelijk dat klager ervan op de hoogte was dat die beslagen in 2015 geen doel hadden getroffen. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond. Klachtonderdeel ii. 6.9. De kamer heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel geoordeeld dat de gerechtsdeurwaarder zich jegens klager niet met de vereiste onafhankelijkheid heeft gepositioneerd. Volgens de kamer, die daarbij heeft verwezen naar de Whatsapp-correspondentie (periode 7 juli 2015 - 11 april 2017) tussen klager en de gerechtsdeurwaarder, is niet gebleken dat de gerechtsdeurwaarder aan klager duidelijk heeft gemaakt wanneer en in hoeverre hij de belangen van klager behartigde en wanneer en in hoeverre de belangen van [bedrijf 2] . Verder had het naar het oordeel van de kamer op de weg van de gerechtsdeurwaarder gelegen om klager te adviseren en (elders) deskundig en onafhankelijk advies in te winnen om zijn rechtspositie te kunnen bepalen. 6.10. De gerechtsdeurwaarder heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij gespecialiseerd is in het incasseren van geldvorderingen in onder meer [land] . In dat verband heeft de gerechtsdeurwaarder klager in maart 2015 bezocht. Tijdens dat bezoek had klager aan de gerechtsdeurwaarder gevraagd om namens hem zijn bankzaken in Nederland te regelen. De gerechtsdeurwaarder heeft dat verzoek afgewezen en klager daarbij medegedeeld dat hij optreedt namens de schuldeiser ( [bedrijf 2] ) en daarom niet kan optreden namens klager. Tijdens datzelfde bezoek heeft de gerechtsdeurwaarder ook aan klager te kennen gegeven welke stappen hij ten behoeve van zijn opdrachtgever zou kunnen ondernemen, te weten: - het leggen van conservatoir beslag onder [bedrijf 1] (klager kreeg nog geld van deze onderneming) en onder de bankinstellingen in Nederland waar klager een rekening had lopen; - het instellen van een civiele procedure tegen klager in Nederland, waardoor die beslagen executoriaal konden worden; - het incasseren van de bedragen die onder deze beslagen zouden vallen. 6.10.1. De gerechtsdeurwaarder heeft voorgesteld dat klager (en zijn ex-partner) voor de betekening van de dagvaarding woonplaats op zijn kantoor zouden kiezen, zodat de dagvaardingstermijn kon worden verkort. Hij heeft de gang van zaken rond de beslaglegging en de civiele procedure uitgebreid toegelicht. Klager ging akkoord met het voorgestelde plan van aanpak en de domiciliekeuze. 6.10.2. De gerechtsdeurwaarder heeft bij het innen van de vordering steeds rekening gehouden met de mogelijkheden van klager, maar hij is daarbij niet als diens belangenbehartiger opgetreden. Wél heeft de gerechtsdeurwaarder ernaar gestreefd om een en ander in goede harmonie te laten verlopen en te komen tot een voor alle partijen acceptabele oplossing, mede omdat de gerechtsdeurwaarder niet de indruk had dat klager niet wilde betalen. Aldus de gerechtsdeurwaarder. 6.11. Het hof begrijpt klachtonderdeel ii. aldus, dat klager van mening is dat de gerechtsdeurwaarder tegenover hem niet (voldoende) duidelijk is geweest over zijn rol in het geheel; de gerechtsdeurwaarder heeft bij klager de indruk gewekt ook voor hem op te treden, maar het tegendeel bleek het geval. 6.12. Uit het dossier blijkt dat de gerechtsdeurwaarder klager – in het kader van zijn incassopraktijk – heeft geadviseerd over het inlossen van zijn schuld aan [bedrijf 2] . De gerechtsdeurwaarder heeft daarvoor suggesties gedaan aan klager. Daarin is hij naar het oordeel van het hof uiteindelijk te ver gegaan. Hierbij merkt het hof op dat de gerechtsdeurwaarder bezig was een vordering van enkele tienduizenden euro’s voor zijn opdrachtgever [bedrijf 2] te incasseren. Hij heeft te weinig afstand gehouden en zich niet zakelijk jegens klager opgesteld. Het hof leidt dit af uit het verhandelde ter terechtzitting en de overgelegde stukken, meer in het bijzonder uit de bij de kamer door de gerechtsdeurwaarder overgelegde Whatsapp-correspondentie tussen klager en de gerechtsdeurwaarder. Daarin valt onder meer te lezen: “09-07-15 (..) [appellant] : Vriend! Wat zeg je nu? Over je vrouw? Heeft dat met eerste situatie te maken? 09-07-15 (..): Ja (..) Ik ben even verloren [appellant] (..) Ze moest komen tekenen en toen bleek, dat zij niet nodig was, maar mijn Pa 09-07-15 (..) [appellant] : Waardeloos! (..) Maar heb je haar niet uitgelegd dat het jou eigenlijk niet aan te rekenen is? (..) 09-07-15 (..): Situatie werd gelijk bedrukt en gelijk bij thuis komen is ze vertrokken na een potje ruzie 09-07-15 (..) [appellant] : Komt het nog goed denk je? (..) Moet ik het haar uitleggen? (..) 09-07-15 (..) [appellant] : Wat kan ik voor je doen? (..) 09-07-2015 (..) [appellant] : Ik snap het. Het is echt kut. ..maar wat kan ik voor je doen om met je vrouw het goed te krijgen? (..) 13-07-15 (..) [appellant] : Hoop dat het allemaal rustig gaat en dat we in oktober weer gewoon een ontbijtje kunnen gebruiken! (..) 13-07-15 (..): Is er ook een uittreksel van mijn Pa nodig, weet je dat zo? 13-07-15 (..) [appellant] : Ik ben in oktober met mijn vrouw daar. Misschien kunnen we met zijn 4en wat gaan eten? Geen ontbijt! 13-07-15 (..) [appellant] : Weet ik niet.. 16-07-15 (..): Heb je die [naam 4] nog gesproken 16-07-15 (..) [appellant] : Nope. ..moet eerst vonnis hebben! (..) 21-07-15 (..): Notaris is geregeld en zal nu opzoek gaan naar een potentiele koper 21-07-15 (..) [appellant] : Ok (..) 27-07-15 (..): We hebben perceel vandaag in via2000 geplaatst voor 20000euro vr pr (..) Wat als ik een koper heb voor 17500euro, wat is mijn deel? 27-07-15 (..) [appellant] : Wij komen er wel uit…maar ik moet wel in totaal 30k van je krijgen… (..) Dus laten we maar afwachten wat er op de [bank 1] staat en wat [bedrijf 1] nog van je hebben.. 28-07-15 (..): Dus geen verkoop nu 28-07-15 (..) [appellant] : Gewoon verkopen als je kan! (..) Alles rustig nu thuis?” 6.13. Het voorgaande brengt met zich dat dit klachtonderdeel gegrond is. Het hof ziet echter geen aanleiding om de gerechtsdeurwaarder hiervoor een maatregel op te leggen. De gerechtsdeurwaarder heeft zich weliswaar onconventioneel gedragen, maar niet is komen vast te staan dat hij klager aldus heeft benadeeld, terwijl het hof uit de Whatsapp-berichten afleidt dat klager steeds heeft begrepen waarmee hij en de gerechtsdeurwaarder bezig waren. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat het de gerechtsdeurwaarder inmiddels duidelijk is dat hij zich in zaken als de onderhavige terughoudender moet opstellen. 6.14. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 6.15. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 7 Beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing voor zover het betreft de klachtonderdelen i.a., ii. en iii.; en, in zoverre opnieuw beslissende: - verklaart klager niet-ontvankelijk in klachtonderdeel iii.; - verklaart klachtonderdeel i.a. ongegrond; - verklaart klachtonderdeel ii. gegrond zonder oplegging van een maatregel; - bevestigt de bestreden beslissing voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige (klachtonderdeel i.). Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019 door de rolraadsheer.