ECLI:NL:GHAMS:2019:2683

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.236.036/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/619679 / HA ZA 16-1219 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019 inzake VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET GEBOUW [adres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. M.J. Guit te Naarden, t e g e n PRÉVOO TOTAALONDERHOUD B.V. , gevestigd te Gouda, geïntimeerde, advocaat: mr. H. Warnedorp Torringa te Alphen aan den Rijn. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna de VvE en Prévoo genoemd. De VvE is bij dagvaarding van 15 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de VvE als eiseres en Prévoo als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 mei 2019 doen bepleiten, de VvE door mr. M. de Wild, advocaat te Amsterdam, en Mr. Guit voornoemd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd en Prévoo door mr. Warendorp Torringa voornoemd. De VvE heeft nog producties in het geding gebracht, waaronder een akte wijziging (vermeerdering) van eis. Ten slotte is arrest gevraagd. De VvE heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - Prévoo zal veroordelen tot, samengevat en rekening houdend met de in hoger beroep gewijzigde (vermeerderde) eis, ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding, al dan niet op te maken bij staat, althans nakoming van de op haar rustende herstelverplichtingen, alsmede tot vergoeding van de door de VvE geleden schade als bedoeld in art 6:96 BW en de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Prévoo in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. Prévoo heeft geconcludeerd tot bekrachtiging met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, zo nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 3 De beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende. 3.1.1 De leden van de VvE zijn de eigenaren van de appartementsrechten van de woningen in het appartementencomplex aan de [adres] . Het beheer van de VvE wordt uitgevoerd door Pro VVE Beheer BV (hierna Pro Beheer). Prévoo is een bouw- en onderhoudsbedrijf. 3.1.2 Op 28 juli 2011 heeft de VvE aan Prévoo opgedragen om, voor zover hier van belang, de galerijen van het appartementencomplex te voorzien van een nieuwe dekvloer en coating. 3.1.3 Prévoo heeft de opgedragen werkzaamheden aan de galerijvloeren in augustus 2011 verricht. 3.1.4 De aangebrachte vloercoating vertoonde scheuren, blaasvorming en beschadigingen. 3.1.5 Op 4 mei 2012 hebben partijen gezamenlijk het werk geïnspecteerd. Daarbij is besproken dat een aantal punten nog zou worden hersteld. Het door [A] (hierna [A] ), een namens de VvE voor het probleem van de scheurvorming in de coating ingeschakelde consultant, opgesteld schriftelijke verslag van deze bespreking - waarin in zwarte inkt opmerkingen van de VvE en in lichtere inkt de reactie van Prévoo is afgedrukt - luidt, voor zover hier van belang: “(…) Betreft: Oplevering werkzaamheden en bespreking opmerkingen van de VvE (...) (…) Bespreking van de door de VvE gemelde zaken: (…) - Er zijn op verschillende plaatsen reparaties uitgevoerd omdat er luchtbellen (blasen) onder de coating zaten. Dit is echter op de manier gerepareerd dat er duidelijk verschil zichtbaar is. Wat teven verschillende mensen kenbaar hebben gemaakt is dat die gerepareerde stukken er veel mooier uitzien. Wij hadden de verwachting dat de gehele vloer er zo zou uitzien. (...) Plaatselijke correcties in de vloer zijn in de verse toestand nog zichtbaar, maar zullen door invloed van zonlicht visueel gezien verdwijnen. -Vloer is gecoat maar wij vinden overal druipers. Dit wordt door Prévoo nagelopen en opgezuiverd. (…) De Hr. [B] (hof: voormalig directeur van Prévoo) meldt de werkzaamheden gereed aan alle betrokkenen. (...)” 3.1.6 Een door [A] opgesteld verslag van een op 7 februari 2013 gehouden evaluatie door het bestuur van de VvE luidt, voor zover hier van belang: “Hierbij een overzicht van hetgeen is besproken in aanwezigheid van Mw. [C] – Hr. [D] – Mw [E] – Hr. [F] . • Allen zijn het er mee eens dat de afwerking van de vloeren niet in aanmerking komt voor een schoonheid prijs en dat er aan de huidige eindafwerking niet veel meer is te corrigeren. • het afschot en de waterpassing van de vloeren valt voor 96,5% binnen de daarvoor gestelde normen. • Prévoo wordt verzocht om de punten uit het verslag van 01-11-12 en de extra toegevoegde en toegezegde punten van het overleg d.d. 22-01-13 naar behoren af te handelen. (...) De punten die aandacht behoeven zijn: (de meeste zaken zijn hij Prévoo bekend) (…) - Scheurvorming in de galerijvloer corrigeren met een “schijn dilatatie” Na afronding van deze werkzaamheden zal er een “eindoplevering” zijn in aanwezigheid van de Hr. [D] . (…) Ten aanzien van opgetreden blaasvorming in de coating van de galerijvloeren, is door Sikkens een onderzoek uitgevoerd en gerapporteerd aan Prévoo, Pro Magna Consult zal Prévoo vragen naar dit rapport.” 3.1.7 Bij memo van 12 februari 2013 heeft [A] het volgende bericht, voor zover hier van belang: “Hierbij een overzicht van hetgeen is besproken tussen de Hr. [B] van Prévoo en ondergetekende, dit naar aanleiding van afronding werkzaamheden zoals besproken met het bestuur d.d. 07-02-13 De Hr. [B] laat het volgende weten ten aanzien van onderstaande zaken: (…) J. Scheurvorming in de galerij corrigeren met een “schijn dilatatie” Het gaat hier om een terugkerend probleem als gevolg van zetting in het gebouw. Aktie hierin zal niet meer door Prévoo worden opgepakt. (…) M. Met betrekking tot het rapport uitgebracht door Sikkens (…) naar aanleiding van blaasvorming, laat de Hr. [B] weten dat hij dit rapport heeft aangevraagd om te laten onderzoeken hoe het komt dat er blazen zijn ontstaan. Dit rapport stelt hij niet ter beschikking aan de VvE (…)” Uitvoering van de door Prévoo te behandelen zaken, vind plaats medio maart/april, melding voor aanvang van de werkzaamheden vind plaats aan de VvE (...)“ 3.1.8 Op 25 november 2014 heeft Nebest Adviesgroep (hierna Nebest) in opdracht van de VvE een rapport uitgebracht over het werk aan de galerijvloeren. De conclusie van dit rapport luidt: “ 5 CONCLUSIE De coating op de uitkragende galerijvloeren is niet scheuroverbruggend. De bewegende scheuren in de betonvloer worden doorgezet naar de epoxygebonden troffelvloer en naar de Fastfloor afwerking. De keuze van afwerking is verkeerd en leidt tot lekkages in de dekvloer en het beton. (…) Het werk in 2011 is ondeskundig uitgevoerd. Herstel van de waterdichte laag is noodzakelijk door het aanbrengen van een scheuroverbruggende vloercoating.” 3.1.9 Een op 30 maart 2015 gedateerde brief van de VvE aan Prévoo luidt, voor zover van belang: “Op 4 mei 2012 is er een schouw over de eind afwerking van de werkzaamheden gehouden. Een aantal van de in het verslag besproken punten zou nog hersteld worden. Door Sikkens is op verzoek van Prévoo (…) in augustus 2012 een onderzoek naar de blaasvorming uitgevoerd. Dit rapport is niet aan de VvE overhandigd. Op 20 september 2012 wordt u gemeld dat er blaasvorming optreedt en wordt u verzocht om met spoed een onderzoek uit te voeren en tol herstel over te gaan en gevraagd wanneer de oplevering plaatsvindt. In een gesprek rond 25 oktober 2012 tussen de VvE. de heer [D] en u zijn over de afwatering en het te weinige afschot afspraken voor verbetering gemaakt. Op 5 januari 2013 is er ter plaatse op basis van de eind afwerkingspunten van 4 mei 2012 met de bouwkundige van de VvE een opname geweest. Hierbij worden afspraken gemaakt over het herstel van het schilderen van de galerijplafond, dilatatie herstel, scheur in vloeren/plafond en de krimpscheuren.. De eigenaren van de VvE constateren in februari 2013 dat de werkzaamheden niet in de te verwachten kwaliteit is geleverd. In april 2013 wordt het herstel van het schilderwerk aan de plafonds uitgevoerd, op 1 mei 2013 heeft u weer een afspraak mei de bouwkundige van de VvE gehad en op 9 juli 2013 is er een tussentijdse schouw van nog uit te voeren restpunten geweest. Op 4 oktober 2013 is er door Sikkens, de heer [G] , in aanwezigheid van uw uitvoerder, de heer [H] , wederom een inspectie gehouden. Geconcludeerd werd dat er spoedig overleg met Prévoo (...) nodig is. Daarna kwam er van Prévoo (...) geen reactie meer. De VvE constateert dat het afschot van de vloeren niet goed is en dat de herstelpunten niet zijn opgelost. De VvE constateert daarnaast dat het opgedragen werk nooit opgeleverd is. Vervolgens dat Prévoo (...) door steeds weer tot herstel over te gaan erkent dat het werk niet naar behoren op het kwalitatief vereiste niveau is uitgevoerd. De verkeerd uitgevoerde werkzaamheden zijn niet eenvoudig te herstellen. Wegens het uitblijven van enig herstel heeft de VvE besloten om door Nebest in 2014 een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren. Bijgaand treft u het rapport van het onderzoek van Nebest aan.(…) De VvE stelt Prévoo (...) aansprakelijk (…)” 3.1.10 Bij brief van 22 april 2015 heeft Prévoo aan de VvE geschreven, voor zover hier van belang: “Wij nemen geen enkele aansprakelijkheid voor de vloeren op bovengenoemd object. U heeft een adviesgroep opdracht gegevens om inspecties uit te voeren, maar dit is geheel onterecht. Mevrouw [I] heeft namelijk Promagna Consult dhr [A] per medio januari 2013 opdracht gegeven onze werken te inspecteren. Er is op 12 februari 2013 door dhr. [A] een rapport opgesteld m.b.t. de vlakheidsbepalingen van de galerijvloeren en geconstateerd dat het afschot binnen de normen vallen. Op pagina 5/5 van dit verslag wordt aangegeven dat de galerijvloeren daar waar scheurvorming ontstaan door thermische krimp/uitzetting die op enkele plaatsen voorkomt te corrigeren d.m.v. schijn dilataties aan te brengen, dit zat overigens niet in onze aanneemsom. In het vergaderingsverslag d.d. 12 februari 2013 in punt J is door ons aangegeven dat wij geen schijn dilatatie’s meer aanbrengen en dat dit door derden uitgevoerd moest worden. Dit is nooit gedaan waardoor u nu problemen heeft met de vloeren.(…)” 3.1.11 Bij brief van 12 april 2016 heeft de raadsman van de VvE Prévoo gesommeerd om onder meer de herstelwerkzaamheden overeenkomstig het rapport van Nebest uit te voeren. 3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van de VvE tot, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, ontbinding van de overeenkomst en toewijzing van schadevergoeding afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen (rov 5.2) dat het werk op 4 mei 2012 is opgeleverd onder het voorbehoud dat er nog wat punten door Prévoo zouden worden opgepakt die dan vervolgens gereed zouden worden gemeld. Vervolgens is er in een bespreking tussen partijen in februari 20l3 “betreffende afronding werkzaamheden” voor wat betreft de balkonvloeren vermeld dat aan de scheurvorming door Prévoo niets meer zal worden gedaan en met betrekking tot de blaasvorming slechts vermeld dat een rapport van Sikkens niet aan de VvE ter beschikking zal worden gesteld. Hiermee is het voorwaardelijke karakter van de oplevering voorbij en moet het werk als opgeleverd worden beschouwd, aldus de rechtbank (rov 5.4). Aangezien gesteld noch gebleken is dat de VvE na de datum van de bespreking tussen [A] (die daarbij kennelijk namens de VvE optrad) en Prévoo in februari 2013 over de coating nog een klacht heeft geuit of dat er anderszins contact over heeft plaatsgevonden maar de VvE pas op 30 maart 2015, meer dan twee jaar nadat de coating is opgeleverd, Prévoo aansprakelijk heeft gesteld, is dit in het licht van het bepaalde in artikel 7:761 lid 1 BW te laat, aldus nog steeds de rechtbank (rov 5.6). Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen van de VvE ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in november 2016 reeds waren verjaard en de VvE in haar vorderingen niet-ontvankelijk is (rov 5.7). 3.3 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de VvE op met twee grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Deze komen er in de kern op neer dat het werk door Prévoo niet is opgeleverd en de vorderingen van de VvE tot ontbinding en schadevergoeding niet zijn verjaard. 3.3.1 Ter toelichting voert de VvE aan dat Prévoo niet aan de VvE te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd (art. 7:758 lid 1 BW). [A] heeft desgevraagd te kennen gegeven dat de opname op 4 mei 2012, die door Prévoo als oplevering wordt aangemerkt, geen (eind)oplevering was maar een vooropname in opmaat naar een eventuele oplevering. Volgens het door [A] opgestelde verslag van 7 februari 2013 zal een eindoplevering plaatsvinden na afronding van de (herstel)werkzaamheden zoals besproken tijdens de voornoemde inspectie op 4 mei 2012. Tussen de opname op 4 mei 2012 en februari 2013 heeft de VvE aan Prévoo gemeld dat blaasvorming in de coating was opgetreden alsook scheurvorming in de coating op de galerijvloeren. Tot een eindoplevering is het nooit gekomen. Dit wordt verder ondersteund door het woord “schouw” in de aansprakelijkheidsstelling van 30 maart 2015, waarin over een oplevering niet wordt gesproken, aldus de VvE. 3.3.2 Voorts betoogt de VvE dat voor zover het werk is opgeleverd, beoordeeld moet worden wanneer er tegen het specifieke gebrek is geprotesteerd. Om te kunnen protesteren is vereist dat de klager het gebrek ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, waarvoor doorslaggevend is dat de oorzaak van het gebrek duidelijk moet zijn. Pas na ontvangst van het rapport van Nebest van 25 november 2014 is de VvE gebleken dat er een gebrek was, gelegen in het gebruik van de verkeerde coating, waarna de VvE op 30 maart 2015 en haar advocaat op 12 april 2015 Prévoo aansprakelijk heeft gesteld. Vervolgens is Prévoo op 23 november 2016 door de VvE gedagvaard. Aldus heeft de VvE tijdig geprotesteerd en gedagvaard, namelijk binnen twee jaar nadat zij bekend is geworden met (de daadwerkelijke oorzaak van) het gebrek, aldus nog steeds de VvE. 3.3.3 Het hof oordeelt als volgt. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat niet is gebleken dat het werk door de VvE is opgeleverd. Uit het memo van [A] van 7 februari 2013 blijkt het tegendeel omdat daarin allerlei nog op te lossen problemen worden gesignaleerd en vermeld is dat na oplossing daarvan een eindoplevering zal plaatsvinden. Uit het (onder 3.1.7 weergegeven) verslag van 12 februari 2013 valt evenmin af te leiden dat er is opgeleverd. Dit verslag bevat (slechts) een aantal (eenzijdige) opmerkingen/mededelingen van de kant van de voormalig directeur van Prévoo, die – kennelijk in reactie op de door de VvE gesignaleerde problemen – erop neerkomen dat Prévoo een terugkerend probleem van scheurvorming niet zal oplossen en de VvE geen inzage zal geven in een door Sikkens uitgebracht rapport hoe de blaasvorming is ontstaan. In ieder geval kan daaruit zonder nadere toelichting van de zijde van Prévoo, die zij desgevraagd ook ter zitting niet heeft kunnen geven, niet worden opgemaakt dat en wanneer er is opgeleverd en de VvE het door Prévoo uitgevoerde werk heeft aanvaard. Daarbij overweegt het hof dat voor zover (volledige) betaling van de aanneemsom als onvoorwaardelijke aanvaarding zou moeten gelden, partijen niet inzichtelijk hebben gemaakt wanneer de VvE de volledige aanneemsom heeft betaald, zodat dit geen aanknopingspunt biedt voor het bepalen van het moment van oplevering. 3.3.4 Eveneens anders dan de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat de VvE tijdig heeft geklaagd over de coating en dat haar vordering op Prévoo niet is verjaard. Allereerst blijkt uit het verslag van [A] van 7 februari 2013 dat destijds de scheurvorming al is geconstateerd. Uit de reactie van Prévoo als opgenomen in het verslag van 12 februari 2013 blijkt dat deze constatering ook Prévoo heeft bereikt en de VvE dus toen al heeft gewezen op de problemen met de vloer. Daarmee is aan de klachtplicht tijdig voldaan. Om vast te stellen of de VvE een vordering had op Prévoo was nader onderzoek nodig. Zoals blijkt uit voornoemde brief van 30 maart 2015– en door Prévoo niet gemotiveerd is betwist – is er in ieder geval op 4 oktober 2013 een inspectie geweest in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Sikkens en van Prévoo, waarna in november 2014 Nebest in opdracht van de VvE een rapport over het werk aan de galerijvloeren heeft uitgebracht. Na dat laatste onderzoek heeft de VvE tijdig, bij haar brief van 30 maart 2015, Prévoo op herstel aangesproken, zodat haar vordering niet is verjaard. Aldus kan de VvE niet worden tegengeworpen dat zij eerder had moeten protesteren en evenmin dat haar vorderingen zijn verjaard. 3.4 De conclusie is dat de grieven slagen. Dit betekent dat het vonnis zal worden vernietigd. Het hof vat de (bij akte gewijzigde) vordering van de VvE aldus op dat Prévoo wordt veroordeeld tot vergoeding van de (als gevolg van de tekortkoming) door de VvE geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Gelet op het tegen de overige (na eiswijziging in beroep gehandhaafde) vorderingen gemotiveerde verweer van Prévoo zullen de vorderingen van de VvE worden toegewezen als hierna te melden. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Prévoo de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te dragen. Het bewijsaanbod van Prévoo zal worden gepasseerd omdat dit niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 4 De beslissing Het hof: vernietigt het vonnis van 29 november 2017; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Prévoo tot vergoeding van de door de VvE geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat; veroordeelt Prévoo tot betaling van € 3.569,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2016 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Prévoo tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de staffel BIK, zijnde € 1.525--; veroordeelt Prévoo in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de VvE in eerste aanleg begroot op € 2.013,60 aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 2.178,81 aan verschotten en € 5.877,-- voor salaris en op € 157,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van voldoening; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C. Toorman en S. van Gulijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2019.