ECLI:NL:GHAMS:2019:215

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.132.498/01 zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam : 1262993 DX EXPL 11-250 / 849262 DX EXPL 07-716 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 januari 2019 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd. Dexia is bij dagvaarding van 18 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 29 mei 2013, onder bovengenoemde zaak- en rolnummers gewezen tussen Dexia als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 verschillende Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden. Na de comparitie heeft het hof bepaald dat in de Dexia-zaken waarin geen tussenpersoon (cliëntenremisier of anderszins) betrokken was, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden. Omdat in onderhavige zaak arrest was gevraagd, is de zaak naar de rol verwezen voor arrest. Dexia heeft in dit geding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering, zoals geformuleerd in de memorie van grieven, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.1 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 6 februari 2013 onder 1.1 tot en met 1.4 alsmede het bestreden vonnis onder 1.2 en 1.3 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2 [geïntimeerde] is de volgende leaseovereenkomsten aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia: Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom 1 [contractnummer 1] 23-12-1998 WinstVerDriedubbelaar 36 mnd € 10.231,66 2 [contractnummer 2] 14-08-2001 KoersExtra 240 mnd € 10.891,20 Deze leaseovereenkomsten zullen hierna worden aangeduid met het in de eerste kolom genoemde nummer. Leaseovereenkomst 1 is op 23 december 2001, na afloop van de overeengekomen looptijd, met een gelijke looptijd verlengd. 2.3 Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomsten de volgende eindafrekeningen opgesteld: Nr Contractnr. Datum eindafrekening Saldo eindafrekening 1 [contractnummer 1] 23-12-2004 - € 2.643,22 2 [contractnummer 2] 06-06-2012 + € 438,74 De restschuld van € 2.643,22 is op 3 november 2006 voldaan. 2.4 Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 eerste lid BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt-out verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.

3.1 De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (De Treek/Dexia (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), Levob/Bolle c.s. (ECLI:NL:HR:2009:BH2811) en Stichting GeSp/Aegon (ECLI:NL:HR:2009:BH2822)) algemene maatstaven en beoordelingskaders ontwikkeld met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op 1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (Dexia/Van der Heijden (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978), Dexia/Bouwhuis (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981), Dexia/Madarie (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982) en Dexia/Wijbenga (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is beroep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (Van der Heijden/Dexia (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) en Bouwhuis/Dexia (ECLI:NL:HR:2011:BP4012) het beroep tegen die arresten verworpen. 3.2 Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld, alles afwegende, onvoldoende gegronde redenen aanwezig geacht om terug te komen op eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld. 3.3 In de hiervoor onder 2.4 genoemde WCAM-beschikking heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO afgewezen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822). 3.4 Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie dat: - leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop); - rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten; - de in het rapport van prof. dr. [naam] aangehaalde beleggingstechnische gebreken afdoende kenbaar zijn uit de leaseovereenkomsten en de daarop toepasselijke voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen; - het beroep op dwaling en bedrog van een afnemer van de producten van Dexia moet worden afgewezen; - de door Dexia ter hand gestelde informatie voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend was; - op Dexia een tweeledige zorgplicht heeft gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasde effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen; - Dexia wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer dient te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de overeenkomst van effectenlease bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en - voor de beoordeling van de vraag of overeenkomsten van effectenlease op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan mag de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. Voor zover door Dexia en/of [geïntimeerde] hieromtrent andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. 3.5 In hoger beroep is aan de orde of de betalingsverplichtingen van de in het geding zijnde effectenleaseovereenkomsten naar redelijke verwachting op [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware financiële last legden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof voor de beoordeling daarvan volgens vaste jurisprudentie de hofformule hanteert. De factoren die bij de toepassing van de hofformule in het voorliggende geval een rol spelen, worden hierna besproken. Daarbij baseert het hof zich op de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde stukken. 3.6 Ten aanzien van de factoren die bij de toepassing van de hofformule een rol spelen gaat het hof – voor zover van toepassing – uit van de vaste jurisprudentie daaromtrent: - ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding dient te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende overeenkomst is/overeenkomsten zijn gesloten; - bij het vaststellen van het netto gezinsinkomen in beginsel naast de inkomsten uit loondienst de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking worden genomen, als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer (hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4185 (Klein/Dexia) en hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3068 (Dexia/Kroon)); - het netto inkomen bij loonvormende arbeid in beginsel wordt bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749 (Groeneveld/Dexia)). De procentuele premie Ziekenfondswet wordt niet in mindering gebracht op het besteedbaar maandinkomen; - als een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, de premie buiten de berekening van de hofformule wordt gehouden. Als uitzondering daarop geldt dat als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning de premie wel in de berekening wordt meegenomen.

3.23 Gelet op de uitkomst van de zaak is de grief van Dexia in hoger beroep terecht voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de uit de hofformule voortvloeiende (subsidiaire) vordering van Dexia zal worden toegewezen. 3.24 Het door [geïntimeerde] aangeboden bewijs, indien bewezen, kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden, zodat de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd. 3.25 De uitkomst van het hoger beroep betekent dat beide partijen in eerste aanleg deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld. De kosten van de procedure in eerste aanleg zullen daarom tussen partijen worden gecompenseerd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 3.26 De door Dexia ingestelde restitutievordering van € 5.268, met 14 juni 2013 als ingangsdatum van de wettelijke rente, is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat deze zal worden toegewezen, zoals hierna wordt vermeld.

Het hof: in het hoger beroep: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Dexia om ter zake van leaseovereenkomst 1 aan [geïntimeerde] (terug) te betalen een bedrag van € 1.762,15 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2006 tot de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia (terug) te betalen een bedrag van € 5.268 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 juni 2013, tot aan de dag van de algehele voldoening; compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus, dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 761,34 aan verschotten en € 1.518 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.

Pensioenpremies worden buiten beschouwing gelaten (hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10); en - de kosten van kinderopvang in beginsel niet als bijzondere last in aanmerking worden genomen (hof Amsterdam 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475). Voor zover Dexia en/of [geïntimeerde] hieromtrent andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De hofformule 3.7 De hofformule is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Daarbij wordt uitgegaan van 110% van de Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basis norm en het netto inkomen. Leaseovereenkomst 1 Nettomaandinkomen (factor X) 3.8 Leaseovereenkomst 1 is gesloten in 1998. [geïntimeerde] stelt dat de Belastingdienst geen Biljet van een proces over 1998 meer aan hem en/of zijn echtgenote kon verschaffen. Daarom heeft [geïntimeerde] ter onderbouwing van het gezinsinkomen in dat jaar zijn jaaropgave en de aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen van zichzelf en zijn echtgenote overgelegd. Uit de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen van [geïntimeerde] (productie 4a bij memorie van antwoord) blijkt dat hij in 1998 een belastbaar inkomen had van fl. 61.581 (ofwel: € 27.944,24) en dat daarvan in totaal fl. 20.041 (ofwel: € 9.094,21) als loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingehouden. Zijn nettoloon in 1998 was aldus € 18.850,03. De echtgenote van [geïntimeerde] heeft in dat jaar blijkens de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (productie 4c bij memorie van antwoord) een belastbaar inkomen genoten van fl. 14.051 (ofwel: € 6.376,07) en daarvan is in totaal fl. 1.974 (ofwel: € 895,76) ingehouden als loonbelasting/premie volksverzekeringen. Haar netto-loon was aldus € 5.480,31. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, ziet het hof geen aanleiding dit inkomen bij de berekening volgens de hofformule buiten beschouwing te laten. Het gezinsinkomen was daarmee € 24.330,34 (€ 18.850,03 + € 5.480,31). Het in aanmerking te nemen netto-inkomen per maand bedraagt aldus € 2.027,53 (€ 24.330,34 : 12). Woonlasten (factor W) 3.9 Na aftrek van de woonlasten volgens het Nibud, bedraagt factor W van de hofformule (de huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen) volgens [geïntimeerde] € 144,31. Verplichtingen uit de overeenkomst (factor A) 3.10 Partijen zijn het erover eens dat de verplichtingen uit leaseovereenkomst 1 € 284,21 per maand bedragen (de leasesom bestaande uit een hoofdsom van € 8.416,53 en rentetermijnen van in totaal € 1.815,13) gedeeld door de looptijd ofwel: € 10.231,66 : 36 maanden). Verplichtingen uit andere overeenkomsten (factor B) en/of bijzondere lasten (factor D) [geïntimeerde] stelt dat premies voor het door hem gesloten lijfrenteproduct in de berekeningen van de hofformule dienen te worden betrokken. Dexia heeft dat bestreden. Als uitgangspunt geldt dat een lijfrenteverzekering wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, zodat de premies buiten de berekening van de hofformule moeten worden gehouden. Op grond van de door [geïntimeerde] verstrekte gegevens en stukken moet worden aangenomen dat de lijfrenteverzekering een vrijwillig karakter had, zodat de daarvoor verschuldigde premies door het hof bij de hierna te vermelden berekeningen buiten beschouwing zullen worden gelaten. Andere kredieten (factor C) en vermogen (factor V) 3.11 [geïntimeerde] stelt dat hij in het betreffende jaar een verplichting had uit hoofde van een ander krediet. Hij heeft in 1995 een persoonlijke lening afgesloten van fl. 30.000 tegen een overeengekomen rente van 4% per jaar. Gelet hierop betaalde [geïntimeerde] voor dit krediet een bedrag van fl. 166,67 ofwel € 75,63 per maand aan rente. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [geïntimeerde] een stuk overgelegd (productie 4h bij de memorie van antwoord). Er was in 1998 geen vermogen. Nibud-basisnorm (factor Y) 3.12 Het hof ziet in de omstandigheid dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote ten tijde van het aangaan van de onderhavige leaseovereenkomst een derde kind verwachtten geen aanleiding de Nibud-basisnorm daar al op aan te passen. De toepasselijke Nibud-basisnorm (factor Y) bij een huishouden met twee volwassenen en twee kinderen was in 1998 fl. 2.105, dat is € 955. Berekening volgens de hofformule – leaseovereenkomst 1 3.13 Uitgaande van de hierboven genoemde bedragen was de bestedingsnorm (Y+(0,1xY)+0,15x(X-Y)) € 1.211,38 per maand. Het besteedbaar inkomen (X+V-W-A-B-C) was € 1.523,38 per maand. Dit laatste bedrag is hoger dan de bestedingsnorm van € 1.211,38. Dit betekent dat de verplichtingen uit leaseovereenkomst 1 naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden. Leaseovereenkomst 2 Nettomaandinkomen (factor X) 3.14 Leaseovereenkomst 2 is gesloten in 2001. Partijen zijn het erover eens dat het in aanmerking te nemen nettonkomen in dat jaar € 2.153,08 per maand bedraagt. Woonlasten (factor W) 3.15 Na aftrek van de woonlasten volgens het Nibud, bedraagt factor W van de hofformule (de huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen) volgens beide partijen € 2,21. Verplichtingen uit de overeenkomst (factor A) 3.16 De verplichtingen uit leaseovereenkomst 2 bedragen – naar Dexia stelt – € 41,98 per maand. [geïntimeerde] heeft € 45,38 berekend (de leasesom gedeeld door de looptijd: € 10.891,20 : 240 maanden), maar heeft geen rekening gehouden met de korting van 20% die op de eerste 90 termijnbetalingen is gegeven. Verplichtingen uit andere overeenkomsten (factor B) 3.17 Als onweersproken staat vast dat de partner van [geïntimeerde] op 1 mei 2001 een leaseovereenkomst met Dexia heeft afgesloten onder de naam ‘Troefplan’ (contractnummer [contractnummer 3] ). Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde] een stuk overgelegd (productie 6e bij conclusie van repliek in eerste aanleg). Niet bestreden is dat de verplichtingen uit deze overeenkomst € 286,48 per maand bedragen (de leasesom gedeeld door de looptijd ofwel € 17.188,78 : 60 maanden). Daarnaast dient rekening gehouden te worden met de hiervoor genoemde verplichtingen uit leaseovereenkomst 1 van € 284,21 per maand. In totaal bedraagt factor B derhalve € 570,69 (productie 6a bij conclusie van repliek). Hiervoor is al overwogen dat de premies voor de lijfrenteverzekering bij de berekening buiten beschouwing dienen te blijven. Andere kredieten (factor C) en vermogen (factor V) 3.18 [geïntimeerde] stelt dat hij in 2001 dezelfde verplichting had als die hiervoor bij de berekening op grond van leaseovereenkomst 1 is genoemd, namelijk de betaalde rente vanwege een persoonlijke lening van fl. 166,67 ofwel € 75,63 per maand. Voorts was er in 2001 geen vermogen.