ECLI:NL:GHAMS:2019:2128

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.140.935/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/195909/HA ZA 12-423 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2019 inzake [X] BEHEER B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, verweerster in het voorwaardelijk incident, advocaat: mr. E.J. Bink te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, eiser in het voorwaardelijk incident, advocaat: mr. J. Mencke te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom [X] Beheer en [geïntimeerde] of de notaris genoemd. In deze zaak is op 3 april 2018 een (tweede) tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. [X] Beheer heeft een akte met productie genomen. [geïntimeerde] heeft een antwoordakte met producties genomen. Vervolgens is arrest gevraagd.

In de hoofdzaak 2.1 In dit geding gaat het, zeer kort samengevat, om het volgende. [X] Beheer verwijt de notaris een beroepsfout gemaakt te hebben doordat hij aktes met de vestiging van derde en verdere hypotheekrechten op het voormalige KPN-kantoorgebouw aan het [adres] (het pand) heeft verleden ondanks een bezwaringsverbod in de akte van 17 juli 2009 waarmee het (tweede) hypotheekrecht van [X] Beheer is gevestigd. Dat was een schending van de zorgplicht die de notaris, in de bijzondere omstandigheden die hier aan de orde waren, in acht te nemen had jegens [X] Beheer als derde die geraakt werd door de vestiging van de hypotheekrechten, en dus onrechtmatig jegens haar. Als gevolg daarvan is de levering ingevolge de koopovereenkomst met NRE (vrij van hypotheek en beslag) voor 1 maart 2012 onmogelijk geworden en heeft [X] Beheer schade geleden, aldus [X] Beheer. In het eerste tussenarrest is, kort samengevat, beslist dat sprake is van een beroepsfout en is [X] Beheer toegelaten tot bewijs van de schade. In het tweede tussenarrest is beslist dat partijen zich alsnog over de consequenties van het –na het pleidooi voor het eerste tussenarrest gewezen– Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) mogen uitlaten. 2.2 In het Novitaris-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, maar dat hij onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen verplicht is, welke zorgplicht ertoe kan leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Als de verlangde ambtsverrichting betrekking heeft op de vestiging van een beperkt recht op een goed terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden behoort de notaris zich terughoudend op te stellen. Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde. Daarbij is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, in beginsel niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten. 2.3.1 [X] Beheer heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het beoordelingskader van het Novitaris-arrest niet van toepassing is op het onderhavige geschil, omdat de in dat arrest aan de orde zijnde situatie sterk verschilt van de onderhavige en omdat [geïntimeerde] in december 2010/begin 2011 naar de stand van de toenmalige jurisprudentie zijn ministerie had moeten weigeren. Subsidiair betoogt zij dat toepassing van het Novitaris-arrest meebrengt dat het passeren van de aktes van 29 en 31 december 2010 onrechtmatig jegens [X] Beheer was. Wat de akte van 29 december 2010 betreft heeft zij aangevoerd dat de notaris geen schriftelijke overeenkomst van lening had gezien, het bestaan, de omvang en de voorwaarden van de lening niet had geverifieerd en evenmin of Trinca zich had verplicht tot het verlenen van een hypotheek. [X] Beheer wijst op de belangenverstrengeling tussen Trinca en PVH en meent dat PVH geen rechtmatig belang had bij een hypotheek, en dat het sterke recht van [X] Beheer, immers een hypotheekrecht, daarvoor een beletsel vormde. Wat de akte van 31 december 2010 betreft, aangaande de hypotheek ten gunste van [A] , neemt [X] Beheer overeenkomstige stellingen in. Zij voegt daaraan toe dat deze hypotheek werd verstrekt in verband met een beweerdelijke lening aan PVH en dat er een tegenstrijdig belang bestond tussen PVH als schuldenaar en hypotheekhouder en Trinca als hypotheekgever. Datzelfde geldt, aldus [X] Beheer, voor de akte van 31 december 2010 ten gunste van Chranita en [Y] Beheer. Daarbij komt nog dat tussen de bestuurders van Chranita, [Y] en PVH nauwe (familie)banden bestaan. [X] Beheer voegt daaraan toe dat uit de hele gang van zaken blijkt dat een en ander onzorgvuldig en chaotisch is verlopen; in dat verband wijst zij erop dat de latere aktes, van 11 februari respectievelijk 10 maart 2011, anders dan de litigieuze aktes wel aandacht besteden aan het tegenstrijdig belang en, wat de eerste betreft, ook blijk geven van onderzoek naar een onderliggende overeenkomst. [X] Beheer verbindt aan dit alles, uitgaande van het toetsingskader als weergegeven in het Novitaris-arrest, de conclusie dat [geïntimeerde] extra zorgvuldig had moeten zijn; omdat hij te kort geschoten is in zijn onderzoeksplicht en slechts is afgegaan op mondelinge mededelingen kan hem niet gebleken zijn van een sterker of even sterk recht van de nieuwe hypotheeknemers. Als hij met [X] Beheer had overlegd had [X] Beheer bezwaar kunnen maken. Nu hij dat niet gedaan heeft kon [X] Beheer geen maatregelen nemen. [geïntimeerde] heeft dus, aldus [X] Beheer, onrechtmatig gehandeld. 2.3.2 De notaris heeft aangevoerd dat uit het Novitaris-arrest volgt, dat de medewerking aan het verlijden van de litigieuze aktes slechts geweigerd moest worden als sprake was van een sterker recht van [X] Beheer. Nu het bezwaringsverbod ten behoeve van [X] Beheer slechts een obligatoire verplichting betreft, waaraan door de wet geen bijzondere voorrang wordt verleend en dat in de kern los staat van het hypotheekrecht als zodanig, was van een dergelijk sterker recht geen sprake. Wat de onderscheiden aktes betreft wijst hij erop dat eerst, op 29 december 2010, de derde hypotheek van [A] en Chranita is gevestigd, tot een bedrag van € 1 miljoen. Omdat behoefte was aan nog € 0,25 miljoen is [Y] Beheer benaderd, die eenzelfde zekerheid wenste als Chranita en [A] . Daarna zijn nieuwe afspraken gemaakt, zodat [A] een derde hypotheek zou krijgen voor een lening van € 0,5 miljoen, Chranita en [Y] Beheer samen een vierde hypotheek van € 0,75 miljoen zouden krijgen en de (toen al bestaande) hypotheek van PVH zou opschuiven naar de vijfde rang. Van enig oogmerk van benadeling was geen sprake en de banden tussen de geldschieters doen niet ter zake. Het ging om geldleningen die alle bedoeld waren voor en ook daadwerkelijk zijn aangewend voor de verbouwing van het pand, waarvan de geldschieters, net als [X] Beheer, financiële rendementen verwachtten. Dat ook hypotheken werden gevestigd ter zekerheid van aan PVH verstrekte leningen mist belang. Het gehele (middellijk) bestuur van PVH en Trinca was aanwezig bij het passeren van de litigieuze aktes en was dus op de hoogte. Ook als [geïntimeerde] wel met Trinca en/of de beoogde hypotheeknemers zou hebben overlegd, had dat geen verschil gemaakt voor het verlijden van de aktes. Uit dat overleg was dan immers slechts gebleken dat [X] Beheer geen sterker recht had dan de beoogde hypotheeknemers die een hypotheek wensten als zekerheid voor de uit te lenen bedragen. [geïntimeerde] zou dan geen reden hebben gehad om aan te nemen dat de vestiging van de nieuwe hypotheekrechten onrechtmatig jegens [X] Beheer was.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan appel, veroordeelt [X] Beheer in de kosten van het appel, tot op heden aan de zijde van de notaris begroot op € 1.601 aan verschotten en op € 27.505 aan salaris, en op € 68 voor nasalaris, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.

De enkele omstandigheid dat Trinca aldus wanprestatie pleegde jegens [X] Beheer is daartoe immers onvoldoende. Ook als de beoogde hypotheeknemers wisten dat Trinca jegens [X] Beheer zou tekortschieten, handelden zij nog niet onrechtmatig jegens [X] Beheer door de vestiging van de overeengekomen hypotheekrechten te verlangen. Van een onevenredigheid tussen het belang bij die vestiging en het belang van [X] Beheer bij het achterwege blijven van een schending van het toestemmingsbeding is geen sprake. Niet gesteld of gebleken is dat de beoogde hypotheeknemers met de vestiging van de hypotheekrechten hebben getracht [X] Beheer te benadelen. 2.4 Dat het beoordelingskader als weergegeven in het Novitaris-arrest niet van toepassing zou zijn in deze zaak, omdat de omstandigheden te zeer verschillen, is onjuist. Het gaat in beide zaken om de vraag in hoeverre de notaris door het verlijden van een akte een beroepsfout heeft gemaakt. De door de Hoge Raad geformuleerde norm heeft daarom evenzeer betekenis voor deze zaak. Voor zover [X] Beheer heeft willen stellen dat in de tijd vóór het Novitaris-arrest een strengere norm gold voor notarieel handelen is dat evenzeer onjuist. In het Novitaris-arrest, dat ziet op een in 2008 verleden akte, wordt gerefereerd aan het ook in deze zaak geldende relevante wettelijk kader. 2.5 Uit het Novitaris-arrest volgt, dat van [geïntimeerde] als redelijk handelend en redelijk zorgvuldig notaris verwacht mocht worden dat hij met zijn opdrachtgever (Trinca) overlegde over de nieuw te vestigen hypotheken. Trinca zou door het toestaan van die hypotheken immers wanprestatie plegen in haar verhouding tot [X] Beheer, hetgeen [geïntimeerde] redelijkerwijs moest weten. Hij had Trinca met name erop moeten wijzen dat het vestigen van die hypotheken in strijd was met de verplichtingen die Trinca op zich had genomen jegens [X] Beheer, welke inhielden dat Trinca niet een dergelijk opvolgend hypotheekrecht mocht vestigen zonder dat [X] Beheer daarmee instemde. Dat hij dat niet heeft gedaan levert de in deze zaak reeds eerder vastgestelde fout op. [geïntimeerde] had, anders dan [X] Beheer in haar akte tot uitgangspunt neemt, niet de verplichting en vanwege de geheimhoudingsplicht ook niet de vrijheid om dat zelf rechtstreeks met [X] Beheer te bespreken. Gesteld noch gebleken is immers dat Trinca (en de beoogde nieuwe hypotheeknemers) hem daartoe toestemming zouden hebben verleend. 2.6 Het komt dus aan op de gevolgen die te verwachten zouden zijn geweest van dat overleg tussen de notaris en Trinca (en, eventueel, de nieuwe hypotheeknemers). [X] Beheer neemt geen concrete stellingen in over hetgeen zou zijn gevolgd als [geïntimeerde] Trinca op deze wanprestatie zou hebben gewezen en met haar (en/of de nieuwe hypotheeknemers) zou hebben overlegd. Hetgeen partijen overigens over en weer hebben gesteld geeft geen aanleiding om aan te nemen dat Trinca in dat geval afgezien zou hebben van het nakomen van haar overeenkomst met PVH om zekerheid te verschaffen door hypotheekrechten te verlenen. Vast staat immers dat de betrokken leningen zijn verstrekt en gesteld noch gebleken is dat deze geldschieters bereid zouden zijn geweest die leningen te verstrekken zonder de zekerheid van een hypotheekrecht. De beschikbare gegevens wijzen erop dat zij die zekerheid wensten. Dat die leningen deels niet aan Trinca zelf maar aan PVH werden verstrekt doet daarbij niet ter zake; als onbetwist staat vast dat Trinca instemde met de benutting van haar onroerende zaak als hypotheekobject en dat zij dat met PVH had afgesproken. Dat betekent, dat ervan uitgegaan moet worden dat Trinca, ook als [geïntimeerde] met haar had overlegd, nog steeds zou hebben gewenst dat [geïntimeerde] de hypotheekaktes zou verlijden. 2.7.1 [geïntimeerde] had vervolgens kunnen en moeten concluderen dat geen sprake was van een sterker recht aan de zijde van [X] Beheer. Het hypotheekrecht en het recht van executie waarop [X] Beheer zich beroept werden niet geschonden of beknot door de schending van de obligatoire verplichting om geen verdere hypotheken toe te staan. De rang van het hypotheekrecht van [X] Beheer werd niet gewijzigd. Voor de notaris was er geen reden om de schending van bedoelde afspraak met [X] Beheer als ernstiger te beoordelen dan de schending van de afspraak met PVH. 2.7.2 Als [X] Beheer heeft bedoeld te stellen dat de hypotheken louter werden gevestigd om [X] Beheer te schaden heeft zij dat onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Hetgeen [X] Beheer stelt over de samenspanning tussen Trinca, PVH, Chranita, [Y] Beheer en [A] komt erop neer dat van schriftelijke (lenings)overeenkomsten geen sprake was en dat het verlijden van de notariële aktes rommelig is verlopen, terwijl genoemde partijen allerlei banden met elkaar hadden. Het nadere onderzoek naar het bestaan, de omvang en de voorwaarden van de met de hypotheken te verzekeren leningen waarvan [X] Beheer de noodzaak bepleit behoefde de notaris niet te verrichten. Het stond partijen vrij om hun afspraken niet separaat op schrift te stellen maar te volstaan met mondelinge afspraken die vervolgens in de akte (summier, maar voldoende bepaald en duidelijk) zijn vastgelegd. Dat op het moment van het verlijden van de akte de betrokken bedragen (mogelijk) nog niet feitelijk ter beschikking waren gesteld doet evenmin ter zake. Uit de tussen partijen vaststaande feitelijke gang van zaken blijkt voldoende dat de bedragen daadwerkelijk ter beschikking zijn gesteld en ook zijn besteed aan de kosten van het hotel c.a.. [geïntimeerde] kon dus zonder nader onderzoek uitgaan van het bestaan van de leningen. Wat de verwevenheid betreft valt niet in te zien wat de notaris op dat punt had moeten onderzoeken of tot welke, voor de voorliggende vraag relevante, gegevens dat onderzoek zou hebben geleid. De notaris kende een aantal van de partijen al langer en wist aldus dat er tussen PVH en Trinca banden bestonden. Naar hij terecht heeft opgemerkt mocht hij, nu de bestuurders van Trinca en PVH zelf bij het verlijden van de aktes betrokken waren, aannemen dat zij daarmee instemden en geen relevant tegenstrijdig belang aanwezig achtten. Voor zover het gaat om [A] , Chranita en [Y] Beheer valt niet in te zien welk verschil de wetenschap dat hun bestuurders vriendschappelijke dan wel familiebanden hadden met [Z] jr. die betrokken was bij Trinca en PVH en/of [Z] sr., voor de taakvervulling van de notaris zou hebben moeten maken. Dat een en ander rommelig is verlopen en dat kennelijk sprake is geweest van misverstanden waardoor rangwisselingen nodig werden is, wat daarvan verder zij, in het kader van de vraag of [geïntimeerde] jegens [X] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld niet van belang. In de gegeven situatie moest [geïntimeerde] de aktes verlijden en had hij zijn ministerie niet mogen weigeren. 2.8 Het voorgaande leidt ertoe dat ook als de notaris de fout niet gemaakt had en met Trinca had gesproken over het bezwaringsverbod en de schending daarvan die zou voortvloeien uit het vestigen van de nieuwe hypotheken hij toch de hypotheekaktes zou hebben verleden. Hij was daartoe immers in beginsel verplicht en de belangen van [X] Beheer behoefden hem daarvan niet te weerhouden. De fout van de notaris staat dus niet in causaal verband tot de (eventuele) schade. Van schade die de notaris vanwege zijn beroepsfout dient te vergoeden kan dus geen sprake zijn.