ECLI:NL:GHAMS:2019:2112

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.257.698/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juni 2019 inzake DE EUROPESE ONDERNEMINGSRAAD VAN [A], gevestigd te [....] , VERZOEKER, advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] , gevestigd te [....] , VERWEERSTER, advocaten: mr. H.M.J. Bogaard en mr. M.C.E. Peels, beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de EOR en verweerster met [B] . 1.2 De EOR heeft bij op 11 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht: I. met betrekking tot een hierna nader te duiden splitsing van de organisatie in [C] en [D] (project [E]) a. te verklaren dat [B] gehouden is de EOR te consulteren op grond van artikel 5 van de medezeggenschapovereenkomst over wijzigingen in de organisatie met betrekking tot genoemde splitsing van de organisatie, alsook over de verdere uitvoering daarvan voor zover het ondernemingen betreft binnen Europa; b. te verklaren dat [B] tekort is geschoten in de informatieverplichting jegens de EOR om ongevraagd en/of desgevraagd informatie te verschaffen met betrekking tot de organisatiewijzigingen als gevolg van de splitsing in [C] en [D] ; c. [B] op te dragen om binnen 48 uur na betekening van de te wijzen beschikking aan de EOR de vereiste informatie te verschaffen, waaronder in het verzoekschrift nader omschreven informatie; d. [B] een verbod op te leggen, tevens als voorlopige voorziening, om verdere uitvoering te geven aan de organisatorische veranderingen ten aanzien van splitsing in [C] en [D] tot het moment waarop de consultatie van de EOR hierover is geëindigd, en II. met betrekking tot het hierna nader te duiden Project [F] e. te verklaren dat [B] tekort is geschoten in de informatieverplichting jegens de EOR om ongevraagd en/of desgevraagd informatie te verschaffen met betrekking tot genoemd project; f. [B] op te dragen om binnen 48 uur na betekening van de te wijzen beschikking aan de EOR de vereiste informatie te verschaffen, waaronder in het verzoekschrift nader omschreven informatie; g. [B] een verbod op te leggen, tevens als voorlopige voorziening, om direct of indirect mee te werken aan een overdracht van de zeggenschap over de onderneming aan een derde partij en daartoe enige overeenkomst aan te gaan, voordat de consultatie van de EOR met inachtneming van de Wet op de Europese Ondernemingsraden (WEOR) is afgerond. 1.3 Bij e-mail van 12 april 2019 heeft [B] de Ondernemingskamer verzocht, kort gezegd, het verzoek op de voet van artikel 27 Rv met gesloten deuren te behandelen. Hierop is op 23 april 2019 een reactie binnengekomen van mr. Sprengers. De Ondernemingskamer heeft eveneens op 23 april 2019 partijen bericht dat genoemd verzoek bij aanvang van de terechtzitting in het openbaar zal worden behandeld en dat de Ondernemingskamer vervolgens op dat verzoek zal beslissen. 1.4 [B] heeft bij op 25 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van de EOR in zijn verzoek, dan wel tot afwijzing van dat verzoek. 1.5 Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 mei 2019 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van [B] tot behandeling van het verzoek van de EOC met gesloten deuren toegewezen, waarna de deuren zijn gesloten. Daarna is – zakelijk weergegeven – het volgende aan de orde geweest. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Na schorsing heeft mr. Sprengers aangekondigd dat partijen doende zijn procesafspraken te maken met betrekking tot de informatievoorziening en overleg over Project [F] en dat de EOR het verzoek voor zover dat ziet op Project [F] zal intrekken zodra die afspraken schriftelijk zijn vastgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Namens [B] is toegezegd dat aan de EOR in het kader van de te maken procesafspraken tevens bepaalde informatie zal worden verstrekt. De Ondernemingskamer heeft medegedeeld op een termijn van vier weken uitspraak te doen. 1.6 De Ondernemingskamer heeft partijen bij brief van 10 mei 2019 bericht, zakelijk weergegeven, dat gebleken is dat de termijn van de benoeming van [G] , een van de raden die deel uitmaakte van de zittingscombinatie op 23 april 2019, is verstreken en dat als gevolg hiervan een uitspraak van de Ondernemingskamer in de samenstelling ten tijde van de mondelinge behandeling, zou leiden tot een aantastbare beschikking (vgl. HR 18 november 2016, NJ 2017, 202 (Meavita)). In de brief heeft de Ondernemingskamer partijen twee mogelijkheden voorgehouden ten einde te voorkomen dat de te wijzen beschikking om deze reden aantastbaar zou zijn: a. Van de zitting wordt een proces-verbaal opgemaakt dat voorafgaand aan de uitspraak aan partijen wordt toegezonden en de Ondernemingskamer zal, na vervanging van de betreffende raad door een andere raad, die kennisneemt van het dossier en dit proces-verbaal, opnieuw beraadslagen in raadkamer en uitspraak doen. (vgl. HR 22 december 2017, NJ 2019, 145, r.o. 3.7). b. De Ondernemingskamer zal een nieuwe mondelinge behandeling gelasten, alwaar partijen de gelegenheid hebben hun standpunten toe te lichten ten overstaan van een zetel waarvan [G] geen deel uit maakt (vgl. HR 15 april 2016, NJ 2019, 144). In de brief staat voorts dat de onder a. genoemde mogelijkheid instemming vergt van beide partijen teneinde zeker te stellen dat de uitspraak op dit punt niet aantastbaar is. De Ondernemingskamer heeft partijen verzocht op de brief te reageren. 1.7 Bij e-mail van 13 mei 2019 heeft mr. Sprengers de Ondernemingskamer bericht dat de EOR zich kan vinden in de geboden optie a. om aan de hand van een opgemaakt proces-verbaal, het overleg in raadkamer met een andere raad te laten plaatsvinden. Bij e-mail van 14 mei heeft mr. Bogaard de Ondernemingskamer bericht eveneens akkoord te zijn met deze optie. 1.8 Bij e-mail van 20 mei 2019 heeft de Ondernemingskamer partijen het van de terechtzitting van 9 mei 2019 opgemaakte proces-verbaal toegestuurd en partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op eventuele onjuistheden en/of onvolledigheden. 1.9 Bij e-mail van 24 mei 2019 heeft mr. Sprengers verzocht om een aanpassing of aanvulling. Daarop is gereageerd door mr. Bogaard bij e-mail van 29 mei 2019. 1.10 Bij brief van 28 mei 2019 heeft mr. Sprengers het verzoek van de EOR voor zover dat ziet op onderdeel II e, f en g (zie hierboven onder 1.2) ingetrokken. 1.11 Op 4 juni 2019 heeft de Ondernemingskamer partijen een aanvullend proces-verbaal doen toekomen. 1.12 De Ondernemingskamer heeft beraadslaagd, waarbij een andere raad, [H] , in de zetel is betrokken in plaats van [G] . 2De vaststaande feiten 2.1 [B] is een mondiaal opererend measurement and data analytics bedrijf [....] . De moedervennootschap is gevestigd in de Verenigde Staten en genoteerd aan de beurs in New York. De activiteiten van de onderneming zijn in twee segmenten verdeeld, te weten [I] en [J] . Deze segmenten zijn juridisch en organisatorisch gesplitst. [I] (thans [C] ) richt zich op [....] . [J] (thans [D] ) richt zich op [....] . 2.2 In de EOR zijn vertegenwoordigers opgenomen uit 28 lidstaten van de Europese Unie en de Europese Ruimte, waarin [B] vestigingen heeft. 2.3 Binnen [B] vindt een strategic review (Project [F] ) van de organisatie plaats, waarbij een aantal strategische alternatieven voor de onderneming wordt onderzocht. Het bestuur van [B] overweegt in dat verband een aantal mogelijkheden. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de EOR dienaangaande een consultatie- en informatierecht toekomt. Met het oog hierop hebben zij afspraken gemaakt. 2.4 In een Organizational Update van 30 januari 2019 heeft de CEO van [B] het volgende bericht doen uitgaan met betrekking tot project [E] : “Today we are announcing bold changes that will accelerate our transformation and create a significant cultural shift as we evolve into a truly product-driven company. We are establishing a new way of working designed to maximize our focus and increase our velocity. The new paradigm will help us to pinpoint the right products to bring to market and will make the company more modern and more agile- allowing us to leverage cloud platforms, and create transparency and accountability for each and every one of us. So please welcome two new business units: [C] and [D] . Each component will operate as a complete unit (…)” 2.5 Tijdens een telefonisch overleg (hang out call) op 31 januari 2019 met (vertegenwoordigers van) [B] heeft de EOR in het kader van project [E] naar voren gebracht dat de EOR teleurgesteld is “that we have not (..) been informed and consulted on this big change in the company’s structure.” Daarop is geantwoord dat het gaat om een “reorganizational re-alignment”, dat er geen verband is met de “strategic review” en: “We’re always adjusting our structure. We have had financial troubles. (…) CEO [K] saw an opportunity to streamline our business.” In het verslag van het overleg staat voorts, op de vraag of de nieuwe structuur nu op zijn plaats is, “(…) Only Wednesday we began to announce the new roles and responsabilities. We need a transition phase. Not many people will be affected through the short term. It’s going to take the 1st quarter to settle in. (…)” Op de vraag of de juridische structuur van [D] en [C] dezelfde blijft: “Yes, with some shared services supporting both units.” Op de vraag naar de huidige structuur vergeleken met de nieuwe: "it will stay more or less as it is for the commercial part.” 2.6 In een zogenoemde Townhallmeeting op 26 februari 2019 heeft [L] , CCO van [C] , in een toespraak onder meer het volgende naar voren gebracht. “So you know that coming into 2019 [K] joined the organization and one of the first things he did was, he changed it. So in other words he restructured almost immediately. (…) Firstly he wanted to have the ability to split [I] and [J], (…) to separate the two. (…) (…) There is a lot of work going on to work out how we separate [I] and [J] or [D] and [C] . (…) So that process is being worked through at this moment . There is no easy way to do that. It is painfully person by person and then allocating where they probably spend their most time.” 2.7 In de periode 29 januari 2019 tot en met 11 april 2019 heeft [B] met betrekking tot Project [E] de EOR voorzien van informatie. Daarnaast zijn overleg- en informatiebijeenkomsten gehouden. 3De gronden van de beslissing 3.1 Artikel 5 WEOR bepaalt, zakelijk weergegeven, dat iedere belanghebbende de Ondernemingskamer kan verzoeken te bepalen dat gevolg dient te worden gegeven aan hetgeen is bepaald bij die wet (met uitzondering van art. 4 WEOR) of bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 11 of 24 van de WEOR. In de WEOR zijn aan de EOR rechten toegekend in het kader van het verstrekken van informatie aan de EOR en raadpleging van de EOR. Artikel 1 lid 1 sub g definieert het begrip ‘informatieverstrekking’ als volgt: “het verstrekken van gegevens over grensoverschrijdende aangelegenheden door het hoofdbestuur of een ander passender bestuursniveau aan werknemersvertegenwoordigers, op een zodanig tijdstip, op een zodanige wijze en met een zodanige inhoud dat werknemersvertegenwoordigers zich een grondig oordeel kunnen vormen over de gevolgen en, desgewenst, raadpleging met het hoofdbestuur of een ander passender bestuursniveau kunnen voorbereiden.” Artikel 1 lid 1 sub h definieert het begrip ‘raadpleging’ als volgt: “het instellen van een dialoog en de uitwisseling van standpunten over voorgestelde maatregelen tussen het hoofdbestuur of een ander passender bestuursniveau en werknemersvertegenwoordigers, op een zodanig tijdstip, op een zodanige wijze en met een zodanige inhoud dat werknemersvertegenwoordigers in staat zijn op basis van de verstrekte informatie over voorgestelde maatregelen ten aanzien van grensoverschrijdende aangelegenheden waarmee de raadpleging verband houdt, binnen een redelijke termijn advies uit te brengen, waarmee rekening kan worden gehouden bij het nemen van het besluit.” 3.2 Tussen de EOR en [B] is een medezeggenschapsovereenkomst van toepassing als bedoeld in de WEOR (hierna: de EOR-overeenkomst). In artikel 5 van deze overeenkomst zijn de bevoegdheden van de EOR opgenomen. Het artikel bepaalt onder 1 onder meer: “The [EOR] shall be informed about and consulted on the progress of the business of [ [B] ] and its prospects. When at least two countries are affected information will be shared and consultation undertaken concerning: (…)  the structure of [ [B] ]  its economic and financial situation  proposed changes to the methods of production or sales  (…)  substantial changes in organisation,  (…)  the employment situation including future plans  (…)” In artikel 5.2 van de EOR-overeenkomst staat dat [B] de EOR “as soon as possible” zal informeren “about all special circumstances and proposed decisions which will significantly affect the interests of the Employees of at least two different member states. 3.3 Niet in geschil is dat in de EOR-overeenkomst de in de WEOR opgenomen bepalingen over informatieverstrekking en raadpleging in acht zijn genomen. 3.4 Nu de EOR zijn verzoek onder II. sub e, f en g heeft ingetrokken (zie hierboven onder 1.2 en 1.10) zal de Ondernemingskamer de EOR in zoverre niet ontvankelijk verklaren in zijn verzoek. De Ondernemingskamer zal een oordeel geven over het resterende verzoek als opgenomen onder I. a tot en met d. 3.5 De EOR heeft aan deze onderdelen van het verzoek ten grondslag gelegd dat artikel 5 van de EOR-overeenkomst met betrekking tot Project [E] van toepassing is. De deels reeds doorgevoerde organisatiewijziging om [B] te splitsen in [D] en [C] , als ook het verdere vervolgtraject voor zover het betrekking heeft op de landen waarvoor de EOR is ingesteld, moet ter informatie en ter raadpleging aan de EOR worden voorgelegd. Volgens de EOR valt Project [E] onder de volgende gronden van artikel 5.1 van de EOR-overeenkomst: - substantial changes in organisation, omdat het de bedoeling is om te komen tot een “product driven technology company” en de onderneming over de hele linie wordt gesplitst waarbij personeelsleden onder de loep worden genomen om te beslissen aan welk deel zij toegerekend dienen te worden; - the structure of [A] , omdat de structuur van de onderneming weliswaar niet juridisch wijzigt, maar het systematisch doorvoeren van een splitsing als een structuurwijziging is te beschouwen; - its economic and financial situation, omdat per segment de financiële prestaties afzonderlijk worden beoordeeld en de splitsing zowel wat betreft de beweegredenen van Project [E] (de noodzaak tot ingrijpen in verband met verslechterde resultaten) als wat betreft de uitwerking betrekking heeft op de economische en financiële situatie van [B] ; - proposed changes to the methods of production processes, omdat de beweegredenen van project [E] mede erop gericht zijn om beter aan te sluiten bij de wensen van de klant; - the employment situation including future plans omdat het project [E] gevolgen heeft voor de individuele werknemers. In verband met het bovenstaande heeft de EOR gewezen op de teksten van aankondigingen waarmee wijzigingen in het kader van project [E] bekend zijn gemaakt (zie hierboven onder 2.4, 2.5 en 2.6). Volgens de EOR stelt [B] zich ten onrechte op het standpunt dat (i) de EOR met betrekking tot project [E] niet behoeft te worden geraadpleegd en (ii) zij aan de EOR voldoende informatie verschaft. In dat verband heeft de EOR verzocht om thans nog resterende informatie, die ziet op (i) gevolgen voor onderdelen die werkzaam zijn voor beide segmenten, zoals Finance, HR, Legal, Internal IT, (ii) de personele gevolgen voor degenen die zowel werkzaamheden verrichten voor [C] als voor [D] , (iii) gevolgen voor managementlagen en -functies, (iv) gevolgen voor de “countrymanagers”, en (iv) de bevoegdheid tot het aangaan van rechtshandelingen en (v) nieuwe organisatieschema’s. 3.6 [B] heeft zich verweerd en zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat de verzoeken van de EOR niet kúnnen worden toegewezen en dat de EOR (in zoverre) niet ontvankelijk moet worden verklaard in het verzoek. Het verzoek strekt immers verder dan waarin de WEOR en de EOR-overeenkomst voorzien. Bovendien biedt artikel 5 van de WEOR geen grondslag voor het opleggen van voorlopige voorzieningen. Daarnaast is het verzoek met betrekking tot project [E] tardief gedaan nu de EOR al op 31 januari 2019 van Project [E] op de hoogte was. Subsidiair heeft [B] het standpunt ingenomen dat de verzoeken moeten worden afgewezen omdat Project [E] niet onder de verplichting tot raadpleging valt en omdat aan de EOR voldoende informatie is verschaft met betrekking tot dit project. 3.7 Met betrekking tot de achtergrond en de status van Project [E] heeft [B] voorts het volgende naar voren gebracht. De bedrijfssegmenten [I] en [J] waren juridisch en organisatorisch al gesplitst. De hoogste managementlaag was niet toegespitst per bedrijfssegment en de verantwoordelijkheid voor beide onderdelen liep door elkaar. Daardoor was onvoldoende duidelijk en werd onvoldoende gecommuniceerd wie voor welk onderdeel op dat niveau verantwoordelijkheid droeg en werd niet het volle potentieel van ieder segment benut. Na een periode van tegenvallende resultaten en nadat een nieuwe CEO was aangetreden, is besloten om te onderzoeken hoe de organisatorische structuur op een meer efficiënte wijze kon worden vormgegeven zodat de structuur paste bij de reeds bestaande splitsing van beide bedrijfssegmenten. Dat bleek op een tamelijk eenvoudige manier te kunnen door een zodanige wijziging in de organisatorische structuur te brengen dat duidelijkheid kon worden verkregen over de taakverdeling en het dragen van verantwoordelijkheid. Dit heeft geresulteerd in Project [E] , waarbij de (reeds gesplitste) organisatie een rebranding heeft gekregen door de introductie van [C] (voorheen [I]) en [D] (voorheen [J]). Beoogd is om meer inzicht te krijgen in de allocatie van kosten. Ieder van beide segmenten wordt meer toegespitst per product. Project [E] behelst een verandering en een verduidelijking op het hoogste managementniveau, waarbij een (her)allocatie plaatsvindt van de hoogste managementlaag aan één van beide segmenten. Alleen op dit niveau zijn de rapportagelijnen en de verantwoordelijkheden aangepast. De directe gevolgen hiervan voor de werknemers onder de betreffende managementlaag zijn beperkt. In Europa worden de regionale Managing Directors direct geraakt, nu zij verantwoordelijk worden voor één van beide segmenten. Voor de overige werknemers zijn er geen wijzigingen in hun posities: zij blijven werkzaam bij hun huidige entiteit in hun huidige functie. Er is geen wijziging van arbeidsvoorwaarden of functieprofielen en evenmin is er een materiële wijziging in de huidige manier van werken. Werknemers die op dit moment werkzaam zijn voor één van beide segmenten, blijven dit ongewijzigd doen. De stelling van de EOR dat een volledige organisatorische splitsing wordt nagestreefd die direct de organisatie raakt en verder gaat dan slechts een wijziging van rapportagelijnen, is feitelijk onjuist. In Europa bestaat de scheiding tussen beide segmenten al lange tijd, met de uitzondering dat beide segmenten door hetzelfde management werden bestuurd. Het is juist dat een vergrote accountability wordt nagestreefd dat ziet op het afleggen van verantwoordelijkheid door en aan de hoogste managementlaag, maar er is geen wijziging voorzien ten aanzien van bijvoorbeeld financiële verslaglegging en productie- of verkoopprocessen. De door de EOR verzochte informatie (zie hierboven onder 3.5) is – afgezien van de informatie waarvan ter terechtzitting is toegezegd dat die aan de EOR zal worden verstrekt – niet voorhanden omdat een en ander niet aan de orde is. Ter terechtzitting is door [B] toegezegd dat een overzicht per kwartaal van het aantal fte in totaal en opgesplitst per land in Europa (een “head account”), verdeeld over [C] en [D] , zal worden verstrekt en een overzicht van rapportagelijnen, middelen en verantwoordelijkheden met betrekking tot cross nationale, regionale en globale teams, welk overzicht zal worden meegenomen in de kwartaalrapportage over het aantal fte’s. 3.8 De Ondernemingskamer leidt uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting af dat de EOR door interne uitlatingen (zie hierboven onder 2.4, 2.5 en 2.6) de stellige indruk heeft gekregen dat Project [E] valt onder een van de hierboven onder 3.2 aangehaalde gronden van artikel 5.1 van de EOR-overeenkomst. Die toon roept vragen op, nu het in de betreffende uitlatingen gaat over kortweg “bold changes”, die niet eenvoudig te realiseren zijn. Ter terechtzitting heeft [B] toegelicht dat die toon blijk geeft van een cultuurverschil tussen Nederland en de Verenigde Staten, waar een ander type jargon wordt gebezigd. Wat daarvan ook zij, naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn die enkele uitlatingen onvoldoende voor de conclusie dat in het kader van Project [E] artikel 5.1 van de EOR-overeenkomst van toepassing is. Gezien het verweer van [B] heeft de EOR zijn stelling ter zake onvoldoende toegelicht. Concrete voorbeelden van relevante situaties waaruit de EOR heeft kunnen afleiden dat er meer aan de hand is dan een wijziging in rapportagelijnen van de hoogste managementlaag met het oog op verkrijgen van meer inzicht in de allocatie van kosten, heeft de EOR niet gegeven. De EOR heeft onvoldoende gesteld dat uit met hem gedeelde informatie is gebleken dat project [E] verder strekkende gevolgen zal hebben dan hetgeen [B] daarover heeft aangevoerd. De Ondernemingskamer: verklaart de EOR niet ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dat verzoek ziet op hetgeen hierboven onder 1.2 is weergegeven onder II sub e, f en g; wijst het verzoek voor het overige af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en J. Bouman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juni 2019.