ECLI:NL:GHAMS:2019:1500

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 18/00072

18 april 2019

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

tegen de uitspraak van 12 januari 2018 in de zaak met kenmerk HAA 16/896 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[naam pensioenstichting]

, gevestigd te [plaats] , belanghebbende

gemachtigde: [naam gemachtigde]

en

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 november 2014 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 47.087 (hierna: de aanslag). Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikkingen een verzuimboete opgelegd van € 2.460, is € 1.631 aan heffingsrente in rekening gebracht en is het verlies van 2011 (impliciet) op nihil vastgesteld (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 4 januari 2016 de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

1.3. Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.4. De rechtbank heeft bij uitspraak van 12 januari 2018 als volgt beslist:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil;

- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;

- stelt het verlies van 2011 vast op € 3.232.562;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.”

1.5. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 februari 2018 en aangevuld bij brief van 14 maart 2018. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2019. Namens belanghebbende is verschenen [naam bestuurder 1] , bestuurder van belanghebbende. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. P.J. Kleinsmit en mr. G.G. Poortinga. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak wordt belanghebbende als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’ aangeduid):

“1. Eiseres is opgericht [in] 2009 door [naam bestuurder 1] (hierna [naam bestuurder 1] ). Eiseres heeft als doel het uitvoeren van pensioenregeling ten behoeve van – kort gezegd – (gewezen) werknemers van [A] B.V. (hierna [A] BV) en hun directe familieleden. Het bestuur van eiseres bestaat uit [naam bestuurder 1] , [naam bestuurder 2] (hierna: [naam bestuurder 2] ) en [naam bestuurder 3] (hierna: [naam bestuurder 3] ). [naam bestuurder 1] , [naam bestuurder 2] en [naam bestuurder 3] zijn eveneens bestuurders van [A] BV. [naam bestuurder 1] is enig aandeelhouder van [A] BV.

2. In de akte van oprichting van eiseres is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 15. Ontbinding en vereffening

(…)

15.3 Een eventueel batig saldo van de ontbonden stichting wordt: - besteed overeenkomstig het doel van de stichting; of - uitgekeerd aan [naam pensioenstichting ...] ; - of - uitgekeerd aan de erfgenamen van de laatste pensioengerechtigde; één en - ander te bepalen door het bestuur.”

3. Op 30 oktober 2009 heeft [A] BV haar pensioenverplichting jegens [naam bestuurder 1] en zijn echtgenote overgedragen aan eiseres per 1 november 2009. De onderdelen 5 en 6 van de aan die overdracht ten grondslag liggende overeenkomst luiden als volgt:

“De ondergetekenden: (…)

verklaren als volgt te zijn overeengekomen dat:

(…)

5. de waarde van de voormelde pensioenverplichting per 1 november 2009 € 3.122.030 bedraagt en is afgeleid uit de aan deze overeenkomst gehechte berekeningen zoals opgemaakt op 30 oktober 2009 door de heer [naam persoon 1] van […] in [plaats B] ;

6. [ [A] BV] ter voldoening van de koopsom ad € 3.122.030 een bedrag ad € 200.000 stort op een daartoe door [eiseres] aan te wijzen bankrekening en het restant van de koopsom onder nader met [eiseres] overeen te komen voorwaarden schuldig blijft;”

4. De nader overeen te komen voorwaarden zijn opgenomen in een op 18 november 2009 gesloten overeenkomst tussen [A] BV, vertegenwoordigd door [naam bestuurder 1] , en eiseres, vertegenwoordigd door [naam bestuurder 2] . In deze overeenkomst, waarin eiseres is aangeduid als Crediteur en [A] BV als Debiteur, is onder meer het volgende opgenomen:

“1. Crediteur verstrekt per 1 november 2009 aan Debiteur een lening van € 2.922.030 (…).

2. Over de hoofdsom of het restant daarvan is Debiteur jaarlijks een rente verschuldigd van 5%.

3. Debiteur lost de hoofdsom of het restant daarvan met ingang van 1 januari 2015 in gelijke delen af. De hoofdsom of het restant daarvan dient uiterlijk per 1 januari 2019 te zijn terugbetaald.

(…)

6. Op vordering van Crediteur is Debiteur verplicht ten behoeve van Crediteur op enige wijze zekerheid te stellen voor de voldoening van hetgeen Crediteur van Debiteur te vorderen heeft, vermeerderd met renten en kosten.”

5. In de notulen van de bestuursvergadering van eiseres die is gehouden op 15 januari 2010, is over de vordering van eiseres uit hoofde van deze overeenkomst het volgende vermeld.

“De Stichting heeft ter zake van het overnemen van de pensioenverplichting ten gunste van [naam bestuurder 1] een vordering gekregen van nominaal € 2.922.030 op [A] BV. Het bestuur wenst zich ervan te verzekeren dat in de toekomst voldoende financiële middelen resteren om aan de overgenomen pensioenverplichting te kunnen blijven voldoen. Voorgesteld wordt dat het bestuur van de Stichting de jaarrekening van [A] BV over 2009 opvraagt en met het bestuur van [A] BV bespreekt hoe laatstgenoemde zekerheid kan verschaffen ter zake van haar schuld aan de Stichting. Dit kan bijvoorbeeld door het verlenen van een pandrecht op (een deel van) de aandelen [A] BV.”

6. Uit de jaarstukken voor het jaar 2009 van [A] BV, gedagtekend 23 november 2011, blijkt een netto resultaat van € 3.585.766 negatief. Daarin is begrepen een bedrag aan pensioenlasten van € 1.736.485. Het eigen vermogen van [A] BV bestond eind 2009 blijkens de bij deze jaarstukken behorende balans uit:

Geplaatst kapitaal € 18.000

Herwaarderingsreserve € 3.300.000

Overige reserves € 1.923.432-

€ 1.394.568

In deze balans is blijkens de toelichting daarop een bedrag van € 2.941.510 opgenomen als schuld aan eiseres onder de post ‘kortlopende schulden’. Op die schuld is € 19.580 aan rente verschuldigd.

7. Op 9 februari 2011 heeft [A] BV de door haar gehouden aandelen in [B] BV verkocht aan haar zustermaatschappij [C] BV voor € 8.029.000. [C] BV is de koopsom schuldig gebleven. Ter zake van de schuldig gebleven koopsom zijn door [A] BV geen zekerheden bedongen. [naam bestuurder 1] was enig aandeelhouder van [C] BV.

8. Op 23 juni 2011 heeft [C] BV de aandelen in [B] BV verkocht aan [D] BV i.o., een onafhankelijke derde, voor € 1.

9. In haar aangifte voor het onderhavige jaar heeft eiseres haar vordering op [A] BV van € 3.279.649 afgewaardeerd naar nihil. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder deze afwaardering niet in aftrek toegelaten.”

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Het Hof zal dan ook van die feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe.

2.2. In een akte van een overeenkomst van geldlening en verpanding van 31 oktober 2008 (bijlage 1 bij het verweerschrift in hoger beroep) is onder meer het volgende vermeld:

“1. (…) [ [A] BV] (…) hierna te noemen: schuldenaar en/of pandgever;2. (…)

1. de naamloze vennootschap [naam NV] . (…),

2. de coöperatie: [naam coöperatie] (…) hierna te noemen: schuldeiser en/of pandhouder.

(…) 3. comparant sub 1. (…), welke vennootschap op haar beurt optreedt in de hoedanigheid van algemeen directeur van (…) [E] B.V. hierna te noemen: de vennootschap;(…)VESTIGING PANDRECHTTer uitvoering van de hiervoor vermelde overeenkomst verleent schuldenaar aan schuldeiser tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de uit de geldlening voortvloeiende schuld met rente en kosten (…) een eerste pandrecht op de volgende aandelen in het kapitaal van de vennootschap:

De (…) (400) (…) aandelen (…) genummerd 1 tot en met 400 (…).”

2.3. In de Jaarrekening 2009 van [A] B.V. ( [A] BV), ondertekend door [naam bestuurder 2] ( [naam bestuurder 2] Advies), als vermeld in de uitspraak van de rechtbank onder 6, is voorts onder meer het volgende vermeld:

“Ingevolge de ons verstrekte opdracht hebben wij de in dit rapport opgenomen jaarrekening 2009 van [ [A] BV] te [plaats A] samengesteld op basis van de door u verstrekte gegevens.

(…)De verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van de door u verstrekte cijfers en de hierop gebaseerde jaarrekening berust bij u.(…)WINST- EN VERLIESREKENING OVER 2009

2009 2008

(…)

Netto resultaat 3.585.766- 14.463

(…)

TOELICHTING OP DE BALANS(…)31.12.09 31.12.08 € € Deelneming [B] BV (100%) Stand per 1 januari 0 0Oprichting 18.000 0Herwaardering 3.300.000

Resultaat deelneming - 318.000 0 3.000.000 0

De herwaardering is gedaan in verband met de verkoop in 2011 aan [C] BV.(…)Herwaarderingsreserve(…)In aanloop van de verkoop van [B BV] is een herwaarderingsreserve gevormd.VoorzieningenPensioenvoorziening in eigen beheer

Stand per 1 januari 1.375.491 (…)Dotatie boekjaar 1.736.485Overdracht - 3.111.976Stand per 31 december 0

(…) Gebeurtenissen na balansdatumIn 2011 is de deelneming [B] BV verkocht aan [C] BV.(…).”

Voorts is in de jaarstukken van [A] BV vermeld dat zij op balansdatum een vordering heeft op [naam partner bestuurder 1] van € 375.831 en op [naam bestuurder 1] van € 3.079.695 (stand per 1/1 2009: € 1.687.948).

2.4. Tot de gedingstukken behoort een “Aandelenwaardering [B BV] conform DCF methode na afsluiting 31 juli 2010” (verweerschrift in hoger beroep, bijlage 4). Volgens dit stuk bedraagt het resultaat na belastingen (de nettowinst) van [B] BV (hierna: [B BV] ):

Jaar Nettowinst x € 1.000

2009 (kort) -/- 241 2009/10 -/- 673 2010/11 -/- 574 2011/12 25 2012/13 290 2013/14 574 2014/15 898

2.5. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een artikel over [B BV] uit [naam dagblad] van [datum] dat (mede) gebaseerd is op uitlatingen van [naam persoon 2] , naar het Hof begrijpt – via [D] B.V. i.o. – de koper van [B BV] in juni 2011. Volgens [naam persoon 2] verkeerde [B BV] begin 2011 in ernstige financiële problemen.

2.6. In het verslag van een hoorzitting van de inspecteur met gemachtigde op 5 november 2015, naar aanleiding van het tegen de aanslag ingediende bezwaarschrift, is onder meer het volgende vermeld:

“Het woord wordt (…) aan [ [naam bestuurder 3] ] gegeven, die aangeeft dat de context waarin de pensioenoverdracht heeft plaatsgevonden dient te worden verduidelijkt. [ [naam bestuurder 1] ] (…) wenste naar Spanje te emigreren. In het vooruitzicht op de tenuitvoerlegging van dit plan heeft [ [A] BV] haar pensioenverplichting aan de Pensioenstichting overgedragen om afrekening over de pensioenverplichting te voorkomen.(…)Op de vraag waarom de leningsovereenkomst enkel een soort van positieve / negatieve hypotheekverklaring bevat geeft [ [naam bestuurder 3] ] aan dat een andere vorm van zekerheid eigenlijk niet mogelijk was. Al zou [ [A] BV] zekerheden hebben verstrekt, dan waren zij niets waard. [ [A] BV] zou als zekerheid namelijk alleen haar waardeloze aandelen van [ [B BV] ] kunnen verpanden.”

2.7. Ter zitting van het Hof heeft [naam bestuurder 1] onder meer het volgende verklaard:

“Destijds zagen we het anders. We kochten scholen, we waren bezig met expansie. In dat verband waren we ook bezig met het uitgeven van een obligatielening. Alles was erop gericht een forse groei te verwezenlijken. Toen deden zich ineens twee problemen voor: 1) we hadden ineens een enorm liquiditeitsprobleem en 2) we raakten in een laagconjunctuur door de crisis met als gevolg een sterk dalend aantal leerlingen. Ik ben er van overtuigd dat het goed was gekomen als we niet waren ingehaald door de tijd. Als we de obligatielening hadden kunnen plaatsen, zou dat ons hebben gered. Maar daarvoor ging het allemaal net te snel. Het is ons daardoor net niet gelukt.

Het uitgeven van de obligatielening speelde nog niet in 2009, maar pas later.

(…)

Met betrekking tot de vraag hoe het in 2009 is gegaan bij het verstrekken van de lening aan [A] BV (hierna ook: [A] BV) het volgende. De personen die betrokken waren bij de scholen, zijn met mij meegegroeid vanuit mijn oude onderneming, [F] BV. Dat bedrijf was in korte tijd enorm gegroeid. In dezelfde spirit werkten dezelfde personen, maar nu voor de nieuwe onderneming, de scholen. Voordat het mis ging hadden we nog nooit tegenslag gehad. Dat was nieuw voor ons, daar rekenden we niet op. Achteraf bezien hebben we de gang van zaken misschien te rooskleurig ingeschat. Met “we” heb ik het dan over [naam financieel adviseur 1] en [naam financieel adviseur 2] (financieel adviseur), en ook [naam bestuurder 2] . Die waren allemaal al bij [F] BV betrokken geweest. (…)

Het is juist dat de herwaardering is gebaseerd op de nieuwe scholencombinatie die is ontstaan na aankoop van de in totaal vijf scholen en dat de laatste aankopen in 2010 zijn verwezenlijkt. (…)

De hardste klap voor mij was een telefoontje in oktober/november 2009. [naam bestuurder 2] belde mij op met de mededeling dat we de salarissen niet meer konden betalen. En dat terwijl het schoolgeld net was betaald. Dat kwam als een donderslag bij heldere hemel, niemand had dat zien aankomen, niemand had verwacht dat de leerlingenaantallen zo zouden teruglopen. Dat heeft veel invloed gehad op hoe het verder is gegaan.

Waardoor precies de hoge personeelskosten in 2009 zijn ontstaan, weet ik niet. Het kan met de pensioenvoorziening te maken hebben. Wat wel duidelijk is geworden, is dat ik teveel dure arbeidskrachten heb meegenomen naar de nieuwe onderneming. Een klein opstartend bedrijf kon die kosten niet dragen.Met betrekking tot de vraag of de crisis zich niet al eerder liet voelen, merk ik op dat dat niet het geval was. (…) U houdt mij voor dat Lehman Brothers begin oktober 2008 omviel en dat de financiële crisis rond die gebeurtenis ook in Nederland aan de orde was. (…)

[naam bestuurder 2] is lang CFO geweest bij [F] BV, totdat het te groot werd. Vanaf dat moment heeft hij primair zaken voor mij geregeld. Zo is hij ook betrokken geraakt bij de scholen. Ik vind niet dat ik daarmee onzakelijk heb gehandeld, ook niet indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat [naam bestuurder 2] ook nauw betrokken was bij [A] BV. De reden was als volgt. Ik woonde in het buitenland en kende verder niemand op de scholen. Daarom wilde in [naam bestuurder 2] erbij betrekken, voor financieel toezicht. Daarom heeft hij er zitting in genomen. Hij was voor mij de persoon die de zaken in het oog hield. [naam bestuurder 2] zat inderdaad in zoverre met twee petten op, dat hij ook bij [A] BV betrokken was. In zoverre zou hij er baat bij kunnen hebben gehad om de zaken bij [A] BV rooskleuriger voor te spiegelen dan ze waren.

Evenals voor de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de door belanghebbende aan [A] BV verstrekte lening van € 2.922.030 (hierna: de lening) in 2011 geheel ten laste van de winst van belanghebbende kan worden afgewaardeerd.

Het Hof:- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en- verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, R.C.H.M. Lips en S.E. Faber, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kwestro als griffier. De beslissing is op 18 april 2019 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Het bereik van de onzakelijkeleningenrechtspraak

4.1. De rechtbank heeft over de onzakelijkeleningrechtspraak het volgende overwogen:

“13. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aan [A] BV verstrekte lening niet binnen het bereik van de onzakelijkeleningenrechtspraak valt omdat eiseres, zijnde een stichting, en [A] BV niet op enigerlei wijze gelieerd zijn. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Vaststaat dat eiseres is opgericht door [naam bestuurder 1] en dat [naam bestuurder 1] ook enig aandeelhouder en (mede)bestuurder van [A] BV is alsmede (mede)bestuurder van eiseres. Tevens is [naam bestuurder 1] als pensioengerechtigde belanghebbende bij het vermogen van eiseres. Een eventueel batig saldo van eiseres kan op grond van haar akte van oprichting (mede) ten goede komen aan [naam bestuurder 1] en zijn erfgenamen (zie onderdeel 2 hiervoor). Vaststaat dat ook [naam bestuurder 2] en [naam bestuurder 3] bestuurder zijn van zowel eiseres als [A] BV. Onder deze omstandigheden is denkbaar dat het door eiseres geleden debiteurenverlies niet zijn oorzaak vindt in de door haar gedreven onderneming, maar in de hiervoor geschetste (persoonlijke) betrekkingen. Indien die laatste situatie zich voordoet omdat een onafhankelijke derde het aan de door eiseres verstrekte lening verbonden debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard, is sprake van een verlies uit hoofde van een onzakelijke lening. Een dergelijk verlies komt niet ten laste van de belastbare winst (vgl. HR 14 maart 2001, nr. 35652, ELCI:NL:HR:2001:AB0518, BNB 2001/256).

4.2. Ervan uitgaande dat belanghebbende ook in hoger beroep heeft bedoeld te stellen dat de onzakelijkeleningjurisprudentie niet van toepassing is op een lening van een stichting aan een vennootschap, zoals in het onderhavige geval, deelt het Hof het oordeel van de rechtbank, zoals hiervoor aangehaald en maakt het dat tot het zijne. In hoger beroep heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die op dit punt tot een ander oordeel zouden hebben te leiden. Hierna zal het Hof beoordelen of de lening – zoals de inspecteur stelt en belanghebbende betwist – een onzakelijke lening is.

Is de lening een onzakelijke lening?

4.3. De vraag of de lening een onzakelijke lening is heeft de rechtbank als volgt beoordeeld:

“14. De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder ligt om de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden aangenomen dat eiseres op het moment van het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen (vgl. HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).

15. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening heeft verweerder aangevoerd dat het gehanteerde rentepercentage van 5 onzakelijk is gezien de hoogte van de lening en de afwezigheid van zekerheden alsmede het doel van eiseres, te weten het garanderen van een vermogen dat toereikend is om op enig moment aan haar pensioenverplichtingen te kunnen voldoen. Het ontbreken van enige vorm van zekerheid brengt mee, zo begrijpt de rechtbank verweerder, dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Daaraan verbindt verweerder de conclusie dat bij die verstrekking door eiseres een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben aanvaard.

16. Met hetgeen hij heeft aangevoerd, acht de rechtbank verweerder niet geslaagd in het van hem verlangde bewijs dat eiseres met het verstrekken van de lening een risico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Naar tussen partijen niet in geschil is, was [A] BV op het moment van verstrekken van de lening solvabel en had zij zekerheden kunnen stellen. Uit het enkele niet bedingen van zekerheden door eiseres blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan [A] BV. Onder omstandigheden kan dit wellicht anders zijn, maar zulke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

17. Evenmin acht de rechtbank relevant of eiseres de lening heeft verstrekt onder voorwaarden die in overeenstemming zijn met de aard van haar ondernemingsactiviteiten en het door eiseres in haar beleggingsbeleid te hanteren risicoprofiel. De onzakelijkeleningenrechtspraak heeft naar het oordeel van de rechtbank geen verdere strekking dan te voorkomen dat – in dit geval – de winst van eiseres, zijnde de crediteur, wordt beïnvloed door onzakelijke invloeden die buiten de ondernemingssfeer zijn gelegen. Dit brengt met zich dat indien het aan de onderhavige lening verbonden debiteurenrisico ook door een onafhankelijke derde zou zijn aanvaard, het in aftrek toelaten van het door eiseres geleden debiteurenverlies niet ertoe leidt dat haar winst wordt beïnvloed in de zojuist bedoelde zin. Er is dan ook geen reden om de lening niettemin als onzakelijk aan te merken op de door verweerder bepleite gronden.

18. Ten slotte is evenmin van belang de hoogte van de door eiseres bedongen rente. Het rentepercentage is immers geen feit dat in de beschouwing kan worden betrokken bij de beoordeling van de onzakelijkheid van een lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2).

19. Verweerder stelt dat de schuldig gebleven koopprijs van € 8.029.000 voor de overdracht van de aandelen in [B] BV door [A] BV aan [C] BV op onzakelijke wijze tot stand is gekomen. [A] BV heeft ter zake van de schuldig gebleven koopsom geen zekerheden bedongen en geen invorderingsmaatregelen genomen toen de aandelen in [B] BV korte tijd later veel minder waard bleken te zijn. Door dit vermeende onzakelijk handelen van [A] BV is haar solvabiliteit aangetast, zo begrijpt de rechtbank verweerder.

20. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat onzakelijk handelen tussen [A] BV en [C] BV bij de verkoop van de aandelen in [B] BV en de financiële afwikkeling van die verkoop ertoe heeft geleid dat de vordering van eiseres op [A] BV in 2011 oninbaar werd. Niet in geschil is dat in de periode voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in [B] BV door [C] BV aan een derde op 23 juni 2011, de aandelen in waarde zijn gedaald tot € 1. Doordat [C] BV de koopsom is schuldig gebleven en ook overigens onvoldoende verhaal bood, heeft de waardedaling van die aandelen een negatief effect gehad op de verhaalmogelijkheden van eiseres jegens [A] BV. De rechtbank gaat in dit kader voorbij aan de stelling van verweerder dat de lening van [A] BV aan [C BV] onzakelijk was. Ter onderbouwing van die stelling heeft verweerder in de kern niet meer aangevoerd dan dat [A] BV geen zekerheden heeft bedongen terwijl zij dit onder zakelijke omstandigheden wel zou hebben gedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht de rechtbank het enkele ontbreken van zekerheden onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de lening van [A] BV aan [C] BV onzakelijk is. Voor zover verweerder erop wijst dat eiseres de zakelijkheid van die lening niet aannemelijk heeft gemaakt, miskent hij dat het bewijsrisico in dezen bij hem ligt (vgl. HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).”

Standpunt inspecteur

4.4.1. In hoger beroep heeft de inspecteur gewezen op het negatieve resultaat van [A] BV over 2009 van € -/- 3.585.766 en gesteld dat in het vermogen per 31 december 2009 ten onrechte een herwaarderingswinst van € 3.300.000 is opgenomen. In zijn opvatting volgt daaruit dat het eigen vermogen van [A] BV per 31 december 2009 -/- € 1.923.432 bedraagt.

4.7. Het Hof concludeert dat de lening van € 2.922.030, die belanghebbende, een pensioenlichaam, per 1 november 2009 aan de met haar via [naam bestuurder 1] verbonden vennootschap [A] BV heeft verstrekt, als een onzakelijke lening moet worden aangemerkt en dat het verlies uit hoofde van de afwaardering van die lening in 2011, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet in aftrek van de winst van belanghebbende kan komen.5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Daar komt bij dat indien het eigen vermogen per 31 december 2008 zou worden gecorrigeerd voor de fiscale pensioenvoorziening per die datum en de hogere overdrachtswaarde van het pensioen, het eigen vermogen ook per 31 december 2008 negatief was.

4.4.2. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld was [A] BV volgens de inspecteur ten tijde van het verstrekken van de lening niet solvabel. De balans van [A] BV is volgens de inspecteur ‘opgepoetst’ door selectief te putten uit feiten die zich in 2011 zouden hebben voorgedaan. De inspecteur doelt hier op de – zijns inziens – discutabele koopsom bij verkoop van [B BV] aan (de gelieerde) [C] BV op 9 februari 2011, in verband waarmee € 3.300.000 aan de herwaarderingsreserve is gedoteerd. Zo al de verkoop aan [C] BV grond zou hebben gegeven aan de herwaarderingswinst, dan zou deze herwaardering, op grond van de verkoop van [B BV] aan [naam persoon 2] voor € 1 op 23 juni 2011, moeten zijn teruggenomen. Ten tijde van het verstrekken van de lening kon belanghebbende volgens de inspecteur niet bekend zijn met de waardestijging die in 2011 bij verkoop aan [C] BV is gerealiseerd. Bovendien heeft deze waardestijging zich volgens de inspecteur niet voorgedaan, omdat de prijs waarvoor [C] BV [B BV] heeft gekocht niet zakelijk was. Dit laatste vindt volgens de inspecteur bevestiging in de omstandigheid dat [naam bestuurder 1] de aandelen in [B BV] tezelfdertijd voor € 150.000 had aangeboden aan [naam persoon 2] .

4.4.3. De lening is volgens de inspecteur niet op grond van zakelijke voorwaarden verstrekt. Het verstrekken van de lening past niet bij een zakelijk handelende pensioenuitvoerder. Belanghebbende kon ten tijde van de verstrekking ervan redelijkerwijs niet menen dat er voldoende zekerheid voor de lening aanwezig was en dat er geen zekerheden behoefden te worden gesteld. Bovendien was er eind 2008 reeds door [A] BV aan [naam bank] zekerheid verstrekt in de vorm van een eerste pandrecht op de aandelen van [A] BV in haar deelneming [E] B.V. Het ontbreken van zekerheden is volgens de inspecteur niet verdisconteerd in andere voorwaarden van de lening, zoals een hoger rentepercentage. Derhalve heeft belanghebbende volgens de inspecteur met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

4.4.4. Onder de ten tijde van de verstrekking van de lening geldende omstandigheden zou het volgens de inspecteur niet mogelijk zijn geweest om, bij overigens gelijkblijvende voorwaarden, een rente vast te stellen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken, zonder dat de lening bij die rente in wezen winstdelend zou worden.

4.4.5. De inspecteur betwist belanghebbendes stelling dat due diligence-onderzoeken hebben plaatsgevonden voorafgaand aan de koop van de onderwijsinstellingen die onder [B BV] zijn komen te ‘hangen’, omdat die stelling niet met stukken is onderbouwd. Met betrekking tot de door belanghebbende overgelegde berekeningen van de aandeelhouderswaarde – welke volgens de inspecteur na 2009 zijn opgesteld – stelt de inspecteur onder meer dat deze zijn gebaseerd op een groot aantal niet onderbouwde aannames over de ontwikkeling van leerlingenaantallen, contributiebijdragen, onrealistische groeiscenario’s e.d.

Standpunt belanghebbende

4.5.1. Belanghebbende betwist dat [naam bestuurder 3] en [naam bestuurder 2] een verlengstuk zijn van [naam bestuurder 1] in het bestuur van belanghebbende. Zij hadden naast [naam bestuurder 1] en zijn vennootschappen tal van andere cliënten, zodat zij financieel niet van hem afhankelijk waren, aldus belanghebbende. Over [naam bestuurder 2] merkt belanghebbende op dat hij register- accountant is en in de periode 2009-2010 nauw betrokken was bij de dagelijkse (financiële) leiding van de [B BV] -scholen en [A] BV. Voorheen was [naam bestuurder 2] financieel directeur van [F] N.V. en in die positie een vertrouweling van [naam bestuurder 1] . [naam bestuurder 3] was in die periode slechts beperkt betrokken bij de scholen en [A] BV, aldus nog steeds belanghebbende.

4.5.2. Bij het verstrekken van de lening aan [A] BV kon belanghebbende nog geen wetenschap hebben van de jaarrekening 2009 van [A] BV. Belanghebbende heeft zich toen gebaseerd op prognoses van [naam bestuurder 2] die, aldus belanghebbende, achteraf bezien zijn achterhaald door de hoogtijdagen van de crisis. Op 30 oktober 2009 was niet bekend dat de scholen twee jaar later voor € 1 zouden worden verkocht. Uit deze omstandigheid volgt volgens belanghebbende niet dat [A] BV ten tijde van het aangaan van de lening niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

4.5.3. In het verweerschrift in hoger beroep is voorts onder meer het volgende vermeld:

“(…)

In de jaarrekening 2009 van [ [A] BV] waren de scholen (deelneming [ [B BV] ]) gewaardeerd tegen € 3 miljoen. De waarde van deze deelneming werd door Belanghebbende fors hoger ingeschat op basis van de door [ [naam bestuurder 2] ] verstrekte informatie (bijlage 4).

Ten tijde van het sluiten van de leningsovereenkomst, werd de jaarrekening 2008 van [ [A] BV] afgerond (…). Ook de jaarrekening 2008 toonde een positief eigen vermogen van de vennootschap (circa € 1,8 miljoen), ook dit vermogen gaf geen aanleiding om te veronderstellen dat de vennootschap op 30 oktober 2009 niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Ten opzichte van 2008 waren er nieuwe investeringen gedaan in scholen (…) waarmee (synergie)voordelen werden verwacht en bestonden er plannen om de investeringen in de scholen verder uit te breiden.

Belanghebbende en [ [A] BV] hadden mede op basis van waarderingsrapporten het volste vertrouwen in een succesvolle ontwikkeling van de scholen. Dit wordt onderschreven door het in de tweede helft van 2010 opgestelde waarderingsrapport van € 10,5 miljoen (…) De waardering is opgesteld in het kader van het aantrekken van een obligatielening voor de financiering van de scholen (…). De uitgifte van de obligatielening was gepland in de eerste helft van 2011. Vanwege de snel verslechterende cashflow positie van de scholen in 2011 door het teruglopende aantal leerlingen heeft e.e.a. op het laatste moment geen doorgang gevonden en heeft dit uiteindelijk geleid tot de verkoop van de scholen/[ [B BV] ] aan [naam persoon 2] . Ten tijde van het aangaan van de lening was niet door Belanghebbende en door [ [A] BV] voorzien wat de gevolgen van de crisis zouden zijn voor de scholen. Privéscholen zijn namelijk zeer conjunctuurgevoelig aangezien een relatief hoog percentage van de leerlingen ouders heeft die ondernemers zijn. In 2011 liep het leerlingenaantal door de crisis plotseling terug waardoor er cashflow problemen ontstonden (…). Om de continuïteit van de scholen te verzekeren en een faillissement te voorkomen zijn de scholen uiteindelijk verkocht met een fikse bijbetaling.”

Oordeel Hof

4.6.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank terecht de arresten HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, en HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79, bij de beoordeling van de zakelijkheid van de lening als uitgangspunt genomen. Hieruit volgt onder meer dat op degene die stelt dat een lening een onzakelijke lening is – in het onderhavige geval is dat de inspecteur – de bewijslast rust ter zake van de feiten en omstandigheden waarop dat is gebaseerd. Het gaat dan om feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ten tijde van het aangaan van de lening.

4.6.2. Vaststaat dat het resultaat van [A] BV over 2009 € 3.585.766 negatief was. Uit de in die jaarrekening 2009 van [A] BV opgenomen toelichting op de balans blijkt dat de in die jaarrekening opgenomen herwaarderingswinst is gebaseerd op de winst die [A] BV op 9 februari 2011 heeft behaald met de verkoop van [B BV] aan [C] BV; een feit derhalve dat zich op 31 december 2009 nog niet had voorgedaan en waarvan, beoordeeld naar die datum, ook niet gesteld of aannemelijk is geworden dat dat feit zich zou voordoen of redelijkerwijs kon worden verwacht. Bij de beoordeling van het eigen vermogen van [A] BV per 31 december 2009, dient derhalve de in de jaarrekening 2009 van [A] BV gepresenteerde herwaarderingswinst uit het eigen vermogen te worden geëlimineerd. Dit heeft tot gevolg dat [A] BV per 31 december 2009 een negatief eigen vermogen had van € 1.923.432.

Het Hof acht het, gelet op hetgeen de inspecteur – niet weersproken door belanghebbende – daaromtrent heeft gesteld, aannemelijk dat ook het eigen vermogen van [A] BV per 31 december 2008 negatief was, omdat de pensioenvoorziening per die datum zou moeten worden gecorrigeerd voor het verschil tussen de overdrachtswaarde van de pensioenverplichting per 1 november 2009 van € 3.122.030 en het op de balans per 31 december 2008 voor de pensioenvoorziening opgenomen bedrag van € 1.375.491.

4.6.3. De gang van zaken bij [A] BV na 2009 biedt overigens geen grond voor een aannemelijk achten van de zakelijkheid van lening. In dit verband heeft de inspecteur gesteld dat de prijs waarvoor [A] BV op 9 februari 2011 [B BV] aan [C] BV (een gelieerde vennootschap) heeft verkocht, niet zakelijk was. Deze stelling is mede gebaseerd op de verkoop op 23 juni 2011 van [B BV] door [C] BV aan [D] B.V. i.o. voor € 1 en op uitlatingen van [naam persoon 2] in het onder 2.5 vermelde artikel uit [naam dagblad] . In dit licht bezien heeft het op de weg van belanghebbende gelegen nader bewijs te leveren voor de zakelijkheid van de prijs waarvoor [B BV] in 2011 aan [C] BV is verkocht. Nu op dit punt geen bewijs is geleverd, kan niet ervan worden uitgegaan dat de prijs van € 8.029.000 waarvoor [C] BV [B BV] heeft gekocht, zakelijk was. Het Hof acht het, gelet hierop, niet aannemelijk dat de daling van de waarde van [B BV] tot € 1 zich eerst na de verkoop van [B BV] aan [C] BV zou hebben voorgedaan. Nu niet bekend is wat ten tijde van de verkoop van [B BV] aan [C] BV een zakelijke prijs zou zijn geweest, kan aan de tussen die vennootschappen overeengekomen prijs geen betekenis worden ontleend voor het antwoord op de vraag wat de waarde van [B BV] was ten tijde van het verstrekken van de lening, voor zover al ten tijde van dat verstrekken de [B BV] -scholen (middellijk) tot het vermogen van [A] BV behoorden en aan de waarde van die scholen in 2011 betekenis zou kunnen worden toegekend voor de leencapaciteit van de debiteur in 2009.

4.6.4. Vaststaat dat [naam bestuurder 3] en [naam bestuurder 2] ten tijde van het aangaan van de lening zowel bestuurder waren van belanghebbende als van [A] BV. Op grond van hetgeen [naam bestuurder 1] over [naam bestuurder 2] heeft verklaard, acht het Hof het aannemelijk dat [naam bestuurder 2] , als de financiële man die voor de dagelijkse gang van zaken van [A] BV en [B BV] verantwoordelijk was, ten tijde van het aangaan van de lening redelijkerwijs op de hoogte moet zijn geweest van de financiële situatie van [A] BV. Er is geen reden om aan te nemen dat deze situatie bij het aangaan van de lening wezenlijk afweek van de gegevens die hiervoor omtrent het resultaat en het vermogen van [A] BV zijn vermeld. Daar komt bij dat [naam bestuurder 2] als register-accountant ook de jaarrekening van [A] BV samenstelde.

4.6.5. Naar het oordeel van het Hof mocht van [naam bestuurder 3] en/of [naam bestuurder 2] als bestuurder van belanghebbende worden verwacht dat zij de wetenschap waarover zij als bestuurder van [A] BV beschikten mee in aanmerking zouden nemen bij het verstrekken van de lening. Het Hof gaat althans ervan uit dat [naam bestuurder 3] en/of [naam bestuurder 2] ook als bestuurder van belanghebbende op de hoogte waren van hetgeen [naam bestuurder 3] en/of [naam bestuurder 2] omtrent de financiële situatie van [A] BV ten tijde van het aangaan van de lening bekend was.

4.6.6. Hierbij is van belang dat [naam bestuurder 3] en [naam bestuurder 2] , doordat zij én bestuurder waren van [A] BV én bestuurder waren van belanghebbende, bij het aangaan van de lening tegengestelde belangen vertegenwoordigden. Dat enige waarborg is getroffen om een onzakelijke uitwerking van dat ‘conflict of interest’ te voorkomen – bijvoorbeeld door niet betrokken te zijn bij de besluitvorming die tot het verstrekken van de lening heeft geleid –, is niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat belanghebbende zich ter zake van het aangaan van de lening over de voorwaarden daarvan door een (onafhankelijke) derde heeft laten adviseren; ook niet door betrokkenheid van [naam financieel adviseur 1] en [naam financieel adviseur 2] , omdat zij – naar [naam bestuurder 1] heeft verklaard – pas bij de scholen betrokken zijn geraakt bij het uitgeven van een obligatielening en dat die uitgifte in 2009 nog niet speelde.

4.6.7. Anders dan belanghebbende heeft gesteld, moet ervan worden uitgegaan dat de economische crisis – waarvoor het private onderwijs dat [B BV] verzorgde volgens belanghebbende extra gevoelig was – reeds vanaf oktober 2008 een gegeven was, zoals belanghebbende, onder verwijzing naar de ‘val’ van Lehman Brothers begin oktober 2008, ter zitting van het Hof is voorgehouden.

4.6.8. Gelet op de feiten en omstandigheden die onder 4.6.2 tot en met 4.6.7 zijn vermeld, acht het Hof het aannemelijk dat [A] BV ten tijde van de geldverstrekking – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet solvabel was: ten tijde van de geldverstrekking was haar vermogen zwaar negatief; het vermogen per 31 december 2008 was negatief en het resultaat over 2009 was fors negatief. [naam bestuurder 2] moet daarmee – op hoofdlijnen, zo al niet meer in detail – ten tijde van het aangaan van de lening bekend zijn geweest. Door onder de hiervoor bedoelde omstandigheden aan [A] BV een lening van € 2.922.030 te verstrekken zonder daarbij enige vorm van zekerheid te bedingen, ook niet – bijvoorbeeld – in de vorm van een garantstelling of borgstelling door [naam bestuurder 1] (enig aandeelhouder van [A] BV), die met zijn partner per 31 december 2009 voor circa € 3.4 miljoen een schuld had aan [A] BV, heeft belanghebbende, een pensioenstichting, een debiteurenrisico op zich genomen dat een derde niet zou hebben aanvaard. Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden acht het Hof het – zonder nader bewijs (dat niet is geleverd) – niet aannemelijk dat het debiteurenrisico is verdisconteerd in de ter zake van de lening overeengekomen rente van 5%.

4.6.9. Aan het hiervoor overwogene doet niet af dat, naar belanghebbende heeft gesteld, prognoses betreffende het toekomstig resultaat van [B BV] een positief beeld te zien gaven. Uit de onder 2.4 vermelde prognose blijkt dat het een prognose betreft van na 31 juli 2010. Nog daargelaten de onderbouwing van deze prognose waarvan de grondslagen door de inspecteur zijn betwist, is niet aannemelijk geworden dat deze of andere prognoses bij het aangaan van de lening een rol hebben gespeeld of hebben kunnen spelen.