ECLI:NL:GHAMS:2019:1463

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.231.300/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/588626 / HA ZA 15-537

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2019

1Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht,

2. Interpolis Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht,

3. O.Z.F. Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht,

4. FBTO Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht,

5. Agis Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Amersfoort,

6. Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht,

7. Caresco B.V., gevestigd te Amersfoort,

8. IAK Verzekeringen B.V., gevestigd te Eindhoven,

9. Aevitae B.V., gevestigd te Heerlen,

10. Turien & Co Assuradeuren C.V., gevestigd te Alkmaar,

11. De Friesland Zorgverzekeraar N.V., gevestigd te Leeuwarden,

appellanten,

advocaat: mr. B. Megens te Amsterdam,

tegen

Aurelia B.V., gevestigd te Amsterdam,

niet verschenen.

Partijen worden hierna Zilveren Kruis, Interpolis, OZF, FBTO, Agis, Avéro, Caresco, IAK, Aevitae, Turien en De Friesland Zorgverzekeraar (gezamenlijk: de verzekeraars) en Aurelia genoemd.

De verzekeraars zijn bij dagvaarding van 8 december 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 maart 2016, 12 april 2017 en 13 september 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen onder meer de verzekeraars als eisers in conventie, tevens verweersters in reconventie en Aurelia als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Tegen Aurelia is verstek verleend. De verzekeraars hebben daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend. Ten slotte is arrest gevraagd.

Zilveren Kruis heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Aurelia zal veroordelen tot betaling van

€ 46.403,09 aan Agis;

€ 3.703,92 aan OZF;

€ 112.782,83 aan Zilveren Kruis,

te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van Aurelia in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

De rechtbank heeft in het vonnis 9 maart 2016 onder 2.1-2.13 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1. Appellanten onder 1 tot en met 6 en 11 (het Zilveren-Kruisconcern) zijn zorgverzekeraars in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Appellanten 7 tot en met 10 zijn assurantietussenpersonen die namens het Zilveren-Kruisconcern zorgverzekeringen sluiten.

2.2. Aurelia wordt geëxploiteerd door drs. F.J. de Mari, dermatoloog (De Mari). Aurelia heeft zeven vestigingen in Noord-Holland en biedt zowel verzekerde als onverzekerde dermatologische zorg aan.

2.3. Het zorgtraject van patiënten van zorgaanbieders werd in 2011 geregistreerd met behulp van prestatiebeschrijvingen, aangeduid als diagnose-behandel-combinaties (DBC’s). Elke DBC had een eigen code (nummer). De combinatie van zorgtype, diagnose en soort behandeling bepaalde de DBC en vormde daarmee de basis voor een DBC-declaratie over een bepaalde periode. Bij een DBC hoorde een vast tarief dat bestond uit een bedrag voor kosten en een bedrag voor het honorarium van de betrokken specialist(en). De basis voor een declaratie van geleverde zorg bij de zorgverzekeraar van een patiënt werd dus gevormd door de DBC.

2.4. De declaratie van DBC’s vindt haar wettelijke grondslag in de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Ingevolge artikel 35 Wmg is het zorgaanbieders verboden anders dan een wettelijk tarief te declareren. Artikel 35 luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:

a. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 56 is vastgesteld;

b. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 56 is vastgesteld;

c. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50 of 52 is vastgesteld;

d. dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van artikel 54 voor de betrokken prestatie is vastgesteld;

e. anders dan op de wijze die overeenkomstig deze wet is vastgesteld.

(…)

3. Het is een ziektekostenverzekeraar verboden een tarief als bedoeld in het eerste lid, te betalen of aan derden te vergoeden.

4. Een zorgaanbieder en een ziektekostenverzekeraar kunnen aan het aanbieden, overeenkomen of leveren van een prestatie als bedoeld in het eerste lid, onder a of b, dan wel aan het in rekening brengen, betalen of aan een derde vergoeden van een tarief als bedoeld in het eerste lid, geen rechten ontlenen.

2.5. Ter uitvoering van de Zvw en de Wmg hebben de verzekeraars enerzijds en Aurelia anderzijds met betrekking tot (onder meer) de jaren 2007 tot en met 2011 zorgovereenkomsten gesloten, telkens voor de duur van telkens één jaar. Wat het jaar 2011 betreft, gaat het om de Overeenkomst Zorgverzekeraar – instelling voor medisch-specialistische zorg of extramuraal werkend medisch specialist van 14 april 2011 (de overeenkomst). Op grond van de overeenkomst kopen de verzekeraars ten behoeve van haar verzekerden zorg bij Aurelia in en vergoeden zij de kosten daarvan rechtstreeks aan Aurelia na daartoe strekkende declaraties. Artikel 5 van deel 2 (algemeen deel) van de overeenkomst bepaalt, voor zover van belang:

Artikel 5. Controle

5.1 Partijen verschaffen elkaar alle inlichtingen die zij redelijkerwijs nodig hebben voor een inzicht in de nakoming van hun in deze overeenkomst aangegane verplichtingen.

5.2 De zorgverzekeraar is bevoegd en verplicht om conform de bepalingen van de Zorgverzekeringswet (Regeling zorgverzekering) en de Wet marktordening gezondheidszorg controle uit te oefenen op de zorg verleend door de zorgaanbieder.

5.3 De controle vindt plaats met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, het bepaalde in het vorige lid en met inachtneming van het bepaalde in de Gedragscode voor zorgverzekeraars en de bepalingen uit de Wet bescherming persoonsgegevens.

5.4 De zorgverzekeraar kan voor de controle tevens gebruik maken van informatie verkregen uit enquêtes onder haar verzekerden.

5.5 Afhankelijk van de ernst en zwaarte van het geconstateerde feit kan de zorgverzekeraar overwegen één of meer van de volgende stappen te nemen:

 (…)

 terugvordering van (een deel) van het bedrag aan onrechtmatig bestempelde declaraties (…).

Onderdeel van de overeenkomst is een declaratieprotocol. Hierin is onder meer bepaald:

Artikel 1. Algemeen

1. Wetgeving, regelgeving (beleidsregels en andere regels), landelijke richtlijnen en overige bilateraal overeengekomen afspraken zijn altijd leidend.

(…)

Artikel 5. Herdeclaraties en correcties

(…)

4. De zorgverzekeraar is gerechtigd om een uitbetaalde declaratie bij de zorgaanbieder terug te vorderen indien er sprake is van:

 Ten onrechte of foutief uitbetaalde declaraties

 Incorrecte tarieven

 Fraude

 Dubbel uitbetaalde declaraties.

2.6. Een voor dermatologie relevante DBC-code was code 51. In hoofdstuk 7 van de Instructie DBC-registratie Dermatologie v20101118 (met ingangsdatum januari 2011) van de Stichting DBC-Onderhoud is bij code 51 vermeld:

51: complexe verrichting poliklinisch, 40 minuten tijd gereserveerd inclusief na-controle, dus niet een wat uitgelopen 41. Ook bijvoorbeeld bij 2 x 41 in 2 sessies (dit geldt voor een beperkt aantal verrichtingen; zie bijlage 4), of drie excisies (038911, of een 039011 en een 038911).

2.7. Over de jaren 2007 tot en met 2011 heeft Aurelia een bedrag van € 2.660.772,49 aan DBC 51 gedeclareerd. In 2011 heeft Aurelia een bedrag van € 462.863,89 aan DBC 51 gedeclareerd.

2.8. Bij de verzekeraars is twijfel ontstaan over de juistheid van de declaraties van Aurelia. De verzekeraars hebben daarnaar onderzoek gedaan waarbij een landelijke benchmark is vastgesteld. De resultaten hiervan zijn voor de verzekeraars aanleiding geweest tot het uitvoeren van een zogenoemde materiële controle bij Aurelia. Het onderzoek is in het voorjaar van 2012 gestart.

2.9. In het kader van de materiële controle hebben (onder meer) een detailcontrole en enquêtes plaatsgevonden. De verzekeraars hebben zich daarbij gericht op declaraties van Aurelia in het jaar 2011 met de DBC 51. In 2011 heeft Aurelia bij de verzekeraars 686 keer de DBC 51 gedeclareerd. Van de 686 declaraties hebben de verzekeraars 103 declaraties (ook wel genoemd: schaderegels) onderzocht. Deze 103 declaraties hebben betrekking op 83 verzekerden. De verzekeraars hebben een enquête gezonden naar deze 83 verzekerden. Hierop zijn 57 reacties ontvangen.

2.10. De verzekeraars hebben op 29 juli 2014 een (concept)rapport opgesteld. In dit rapport, waarin de verzekeraars worden aangeduid als Achmea, is onder meer vermeld:

II NORMENKADER

(…)

II.I Beschrijving beleidsregels/richtlijnen beroepsgroep (wanneer is PA vereist?)

14 De focus van het onderzoek lag op behandelingen waar een Code 51 (...) is gedeclareerd, aangezien deze code bij uw praktijk - ten opzichte van de landelijke benchmark - bovenmatig voorkomt.

3.1. In eerste aanleg vorderden de verzekeraars samengevat, en voor zover in hoger beroep van belang, dat Aurelia werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van (in hoofdsom) € 1.309.011,63. Daaraan legden zij ten grondslag dat ze dat bedrag, betrekking hebbend op de periode 2007 tot en met 2012 onverschuldigd aan Aurelia hadden betaald, nu het ging om onrechtmatig en dus zonder rechtsgrond ingediende declaraties. Subsidiair vorderden zij in eerste aanleg dit bedrag op grond van wanprestatie van Aurelia.

3.2. In het tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van Zilveren Kruis afgewezen, voor zover deze waren gebaseerd op onverschuldigde betaling (rov. 2.3-2.4). Wat de subsidiaire vordering betreft, heeft de rechtbank geoordeeld dat Aurelia op grond van de zorgovereenkomsten jegens de verzekeraars gehouden was de gemaakte kosten van haar zorgverzekering overeenkomstig de geldende wet- en regelgeving te declareren (rov. 2.8). Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een toerekenbare tekortkoming bij 24 van de 103 gecontroleerde schaderegels over 2011 (rov. 2.24). De bevindingen van de materiële controle kunnen niet dienen tot onderbouwing van het gehele bedrag aan gevorderde schade (rov. 2.28). Bij de schadebegroting dient tot uitgangspunt dat slechts geleden schade over het jaar 2011 toewijsbaar is (rov. 2.29). In het eindvonnis heeft de rechtbank aanleiding gezien de hoogte van de schade te schatten, en wel aldus, dat Aurelia is veroordeeld tot betaling van (in hoofdsom) € 6.452,15 aan Agis, € 765,59 aan OZF en € 11.375,02 aan Zilveren Kruis.

3.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de verzekeraars met hun grieven op. Zij hebben in hoger beroep hun eis verminderd zoals vermeld onder 1. De vorderingen hebben in hoger beroep slechts betrekking op het jaar 2011.

3.4. Grief 1 is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op onverschuldigde betaling. Overtreding van artikel 35 Wmg behelst een economisch delict, zo stellen zij. De rechtbank miskent volgens de verzekeraars dat het indienen van een declaratie in strijd met artikel 35 Wmg zowel de contractuele als de wettelijke, zorgregulatoire grondslag aan de betaling doet ontvallen.

3.5. Bij de beoordeling van deze grief dient tot uitgangspunt dat, naar de rechtbank in hoger beroep onbestreden heeft vastgesteld, tussen de verzekeraars en Aurelia een overeenkomst is gesloten op grond waarvan de verzekeraars bij Aurelia zorg hebben ingekocht. Wat het jaar 2011 betreft, heeft de rechtbank klaarblijkelijk het oog gehad op de onder 2.5 bedoelde overeenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat deze overeenkomst de grondslag vormt voor de betalingsverplichtingen van de verzekeraars met betrekking tot zorgprestaties die Aurelia bij de verzekeraars heeft gedeclareerd. Of een declaratie een betalingsverplichting in het leven roept, hangt dan ook in de eerste plaats af van (uitleg van) de inhoud van de overeenkomst.

3.6. Bij de uitleg van de overeenkomst is belang dat partijen opereren in een gereguleerde markt. Partijen zijn zich daarvan bewust, zo volgt onder meer uit artikel 1 lid 1 van het declaratieprotocol. Dit brengt mee dat bij de vaststelling van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede betekenis toekomt aan het bepaalde in artikel 35 lid 1 en lid 4 Wmg. Uitgelegd tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat de overeenkomst geen betalingsverplichting voor de verzekeraars jegens Aurelia in het leven roept met betrekking tot een zorgprestatie die is gedeclareerd in strijd met artikel 35 lid 1 Wmg. Voor zover de verzekeraars niettemin tot betaling zijn overgegaan, berust deze betaling daarom niet op de overeenkomst en is deze dan ook onverschuldigd verricht. Het voorgaande strookt overigens met artikel 5 lid 4 van het Declaratieprotocol op grond waarvan de verzekeraars gerechtigd zijn om een uitbetaalde declaratie bij de zorgaanbieder terug te vorderen indien er sprake is van ten onrechte of foutief uitbetaalde declaraties, incorrecte tarieven, fraude of dubbel uitbetaalde declaraties.

Grief 1 slaagt in zoverre.

3.7. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of en zo ja hoe veel betalingen onverschuldigd zijn geweest omdat zij berusten op declaraties in strijd met artikel 35 lid 1 Wmg. Daarbij zal mede acht worden geslagen op hetgeen Aurelia, in hoger beroep niet verschenen, in eerste aanleg tot haar verweer heeft aangevoerd (vgl. HR 13 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2780, NJ 1999/133, rov. 3.4.2).

3.8. Aurelia heeft in 2011 683 declaraties bij de verzekeraars ingediend. Daarvan hebben de verzekeraars 103 declaraties onderzocht. Van deze 103 declaraties zijn volgens de verzekeraars 42 declaraties onjuist. De verzekeraars hebben de volgens hen onjuiste declaraties verdeeld in de volgende categorieën:

i) ‘Stapelen’. Onder voorwaarden mogen verscheidene lichte zorgactiviteiten tezamen worden gedeclareerd als DBC 51 (zie onder 2.6). Volgens de verzekeraars is in vijf gevallen waarin DBC 51 was gedeclareerd niet aan die voorwaarden voldaan.

ii) Geen rapport patholoog-anatoom aanwezig. Bij diagnosecode 14 (maligne dermatosen) is op grond van relevante richtlijnen een rapport van een patholoog-anatoom vereist voor de diagnoses basaalcelcarcinoom en actinische keratose. In 22 gevallen waarin DBC 51 is gedeclareerd na diagnosecode 14 ontbreekt een rapport van een patholoog-anatoom.

iii) In zestien gevallen heeft blijkens de enquête geen operatieve ingreep plaatsgevonden.

iv) In een geval is gebleken dat de patiënt na 23 september 2010 niet meer in behandeling is geweest.

v) In twee gevallen is dubbel gedeclareerd.

Vier gevallen moeten zowel in categorie (ii) als (iii) worden ondergebracht omdat niet alleen een rapport van een patholoog-anatoom maar volgens de enquêtes ook geen operatieve ingreep heeft plaatsgevonden. Dit brengt het totaal op 42 onterechte declaratieregels, aldus steeds de verzekeraars.

categorie (i) en (ii)

3.9. In het tussenvonnis van 2017 heeft de rechtbank in rov. 2.10–2.20 geoordeeld dat in 24 gevallen is gebleken van onterechte declaraties. Het betreft de vijf gevallen ‘stapelen’ (categorie i) en negentien gevallen waarin in strijd met de richtlijnen van de beroepsgroep een onderzoek door een patholoog-anatoom ontbrak (categorie ii). Het hof verenigt zich met dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering, behoudens twee aspecten. In de eerste plaats hebben de verzekeraars voldoende onderbouwd dat niet in 19, maar in 22 gevallen een rapport van een patholoog-anatoom ontbrak. Gevoegd bij de vijf gevallen van stapelen staat in hoger beroep vast dat ten aanzien van 27 patiënten ten onrechte DBC 51 is gedeclareerd. In de tweede plaats verbindt het hof aan dit oordeel de conclusie dat met betrekking tot de desbetreffende declaraties niet zozeer sprake is van een toerekenbare tekortkoming, maar dat onverschuldigd is betaald; dit volgt uit op de primaire grondslag van de vordering van de verzekeraars en de gegrond bevonden grief 1.

categorie (iii)

3.10. Afgezien van vier patiënten die reeds onder 3.9 zijn meegerekend, is volgens de verzekeraars in twaalf gevallen geen sprake is geweest van een operatieve behandeling, terwijl DBC 51 dit wel vereist. De verzekeraars staven hun betoog met enquêtes die zij hebben afgenomen met de desbetreffende patiënten.

Aurelia heeft daartegen aangevoerd dat twijfelachtig is of patiënten zich drie jaar na dato nog kunnen herinneren welke zorg zij hebben ontvangen.

Voorts is het woord ‘operatie’ in zoverre niet altijd duidelijk, dat hieronder ook een eenvoudige excisie in de behandelkamer van de dermatoloog wordt verstaan. Aurelia heeft bovendien elf ‘tegenverklaringen’ in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat volgens de patiënten zelf wel degelijk een operatie heeft plaatsgevonden.

3.11. De verzekeraars voeren in reactie op dit verweer aan dat het wat betreft de verklaringen die Aurelia heeft overgelegd gaat om gelijkluidende (standaard)verklaringen die afwijken van de meer gedetailleerde verklaringen die zijzelf van hun verzekerden hebben ontvangen. Volgens de verzekeraars is uitgesloten dat verzekerden ineens van mening zouden zijn dat zij wel een operatieve ingreep hebben ondergaan. Patiënten dienen immers over een operatieve ingreep door hun arts (De Mari) te worden voorgelicht en dienen aan de ingreep hun toestemming te geven (vgl. art. 7:448 en 7:450 BW). Ervan uitgaande dat De Mari niet in strijd met deze voorschriften heeft gehandeld, is onaannemelijk dat patiënten zich onvoldoende omtrent de ingreep kunnen herinneren en dat zij verward zijn over het woord ‘operatie’, aldus de verzekeraars.

Dit betoog is door Aurelia niet weersproken. Mede gelet op feitelijke toelichtingen van patiënten in de enquêtes onder verzekerden (waartoe de verzekeraars ingevolge artikel 5.4 van het algemeen deel van de overeenkomst en artikel 7.5 Regeling zorgverzekering bevoegd waren), en op hetgeen de verzekeraars in eerste aanleg hebben aangevoerd, heeft Aurelia onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de enquêtes een betrouwbaar beeld geven. De stelling dat twijfelachtig is of patiënten zich wel kunnen herinneren welke zorg zij hebben ontvangen wordt door Aurelia bovendien ondergraven doordat de door haarzelf overgelegde verklaringen stellig zijn geformuleerd, terwijl de patiënten niet verklaren waarom zij zich in de enquête bij nader inzien zouden hebben vergist.

3.12. Het hof oordeelt evenwel anders ten aanzien van de patiënte met dossiernummer 23 (prod. 1 HB; in de tabel van mvg, nr. 45 wordt zij als vierde genoemd). De uitkomsten van de enquête wijken wat haar betreft duidelijk af van die van de andere patiënten. In haar geval vermeldt de toelichting volgens de enquête ‘weg vriezen of elektrisch aantikken met naald, tevens is operatief een plekje weggehaald’. Gelet op deze toelichting hebben de verzekeraars onvoldoende onderbouwd dat geen operatieve ingreep heeft plaatsgevonden.

3.13. Afgezien van de patiënten die al zijn meegerekend onder categorie (ii), brengt het voorgaande mee dat ten aanzien van elf patiënten onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat geen sprake is geweest van een operatieve ingreep, terwijl DBC 51 dit wel vereist.

categorie (iv) en (v)

3.14. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gemotiveerd bestreden dat een patiënt na 23 september 2010 niet meer is behandeld, en dat in twee gevallen dubbel is gedeclareerd.

3.15. Uit het voorgaande volgt dat uit de steekproef onder 103 patiënten is gebleken dat bij 41 patiënten ten onrechte DBC 51 is gedeclareerd. De verzekeraars hebben (uitgaande van 42 onterechte declaratie) het ten onrechte gedeclareerde bedrag in hoger beroep becijferd op € 30.599,89. Daarop wordt een bedrag van € 676,28 in mindering gebracht het (dit betreft het volgens de verzekeraars ten onrechte gedeclareerde bedrag door patiënte met dossiernummer 23; zie productie 1 HB), zodat in hoger beroep vast staat dat in 2011 voor een bedrag van € 29.923,61 zonder rechtsgrond is betaald. Afgezet tegen het totale bedrag van € 72.734,59 aan declaraties waarop de steekproef betrekking heeft, gaat het om 41,14%

Extrapolatie

3.16. In eerste aanleg hebben de verzekeraars zich op het standpunt gesteld dat de hoogte van de schade als gevolg van de tekortkoming kon worden berekend door de bevindingen van de steekproef uit 2011 te extrapoleren over de periode 2007-2011. Aurelia heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de steekproef te klein is en dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de steekproef voor deze periode representatief is geweest.

3.17. In het tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank het betoog van de verzekeraars met betrekking tot de extrapolatie verworpen (rov. 2.25-2.28; vgl. voorts het eindvonnis, rov. 2.3-2.4). Naar het oordeel van de rechtbank hebben de verzekeraars niet aannemelijk gemaakt dat de resultaten over 2011 representatief zijn over de periode 2007-2011. Evenmin is toegelicht dat of op welke wijze een onbetrouwbaarheidsmarge in aanmerking is genomen, terwijl ook niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een aselecte steekproef, aldus de rechtbank.

3.18. In hoger beroep hebben de verzekeraars hun stellingen met betrekking tot de extrapolatie aldus aangepast, dat zij betogen dat extrapolatie over (uitsluitend) het jaar 2011 wel mogelijk is. Voorts hebben zij hun stellingen nader onderbouwd in een door hen opgesteld rapport dat is nagerekend door prof. R. Meester (VU Amsterdam).

3.19. Het hof stelt voorop dat het beroep op extrapolatie gelet op het slagen van grief 1 moet worden beoordeeld in het kader van de primaire vordering op grond van onverschuldigde betaling. Dit brengt mee dat het op de weg van de verzekeraars ligt om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat zij zonder rechtsgrond een bedrag van € 162.889,84 aan Aurelia hebben betaald. Niet in geschil is dat zij dit bedrag aan Aurelia hebben betaald. Uit hetgeen onder 3.16 is overwogen, volgt dat de verzekeraars een bedrag van € 29.923,61 zonder rechtsgrond hebben betaald. De vraag die thans beantwoording behoeft, is of hun stellingen het oordeel kunnen dragen dat ook het verschil tussen beide bedragen zonder rechtsgrond is betaald.

3.20. In navolging van rechtbank Midden-Nederland 27 mei 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:3426), die op haar beurt voortbouwde op een uitspraak van de Commissie voor de Rechtspraak Ziekenfondsen van 29 april 1987 (RZA 1988, 98), is het hof van oordeel dat een vordering uit onverschuldigde betaling onder omstandigheden kan worden gebaseerd op basis van extrapolatie van een steekproef. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het Nederlandse zorgstelsel wordt gekenmerkt door een grote informatie-asymmetrie tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar. Dit gegeven brengt mee dat de zorgverzekeraar vertrouwen moet kunnen stellen in de juistheid van de door de zorgaanbieder ingediende declaraties. Tegelijk belemmert de informatie-asymmetrie de zorgverzekeraar in het leveren van bewijs van onregelmatige zorgdeclaraties. Tegen deze achtergrond en gelet op het maatschappelijk belang dat geen zorgkosten in strijd met artikel 35 lid 1 Wmg worden gedeclareerd, kan een verlichting van de stelplicht en bewijslast van zorgverzekeraars in zoverre passend zijn, dat de vraag of een verzekeraar onverschuldigd heeft betaald als gevolg van onregelmatig ingediende zorgdeclaraties, wordt beantwoord aan de hand van een geëxtrapoleerde steekproef. Om te voorkomen dat declaraties ten onrechte worden teruggevorderd, dienen de steekproeven en extrapolatie te geschieden volgens een wetenschappelijk verantwoorde methodiek. Daarbij dient bijvoorbeeld aandacht te worden besteed aan de navolgende aspecten:

a. de steekproef dient zowel in absolute als in relatieve zin van voldoende omvang te zijn om een voldoende betrouwbaar beeld van het declaratiepatroon te geven;

b. de steekproef dient aselect te zijn en de gevolgde procedure bij het nemen van de steekproef dient inzichtelijk te worden gemaakt;

c. de steekproef dient ook in de tijd gezien representatief te zijn voor de periode waarover extrapolatie plaatsvindt;

d.

extrapolatie dient uitsluitend per soort gedeclareerde verrichting plaats te vinden naar het totale declaratiebedrag voor die specifieke verrichting over de periode, waarvoor de steekproef representatief kan worden geacht;

e. bij de extrapolatie van een steekproefresultaat zal een zekere onbetrouwbaarheidsmarge in acht dienen te worden genomen, waarvan de bandbreedte groter zal moeten zijn naarmate de steekproef relatief van geringer omvang was.

3.21. Naar het oordeel van het hof is een steekproef van 103 uit 686 declaraties zowel in absolute als relatieve zin van voldoende omvang om een betrouwbaar beeld van het declaratiepatroon te vinden. Het hof verwijst in dit verband ook naar paragraaf 2 van het in hoger beroep overgelegde rapport, waarin is toegelicht dat (ervan uitgaande dat fouten in 8% van de gevallen voorkomen), de kans op het missen van ten minste één onregelmatige declaratie kleiner is dan 5%. De verzekeraars hebben in het rapport onder 3 bovendien voldoende nauwkeurig uiteengezet dat de steekproef op aselecte wijze is getrokken. Nu in hoger beroep zowel de steekproef als de extrapolatie uitsluitend betrekking heeft op het jaar 2011, is ook aan het onder c bedoelde gezichtspunt voldaan. De steekproef is uitgesplitst per diagnose (diagnosecode 14, dan wel 17). De verzekeraars hebben toegelicht dat het gemiddelde onjuist gedeclareerde bedrag bij code 14 hoger is dan bij code 17, terwijl code 14 in de steekproef relatief vaak voorkomt. Door de extrapolatie te splitsen per diagnosecode, wordt het gegeven dat code 14 in de steekproef relatief vaak voorkomt geneutraliseerd. Aldus gaat van de uitsplitsing een matigende werking uit. Daarmee is voldaan aan de strekking van gezichtspunt d. Er is verder een betrouwbaarheidsmarge van 5,93% en 5,5% gekozen voor declaraties op basis van diagnosecode 14, respectievelijk 17, opdat de kans dat de verzekeraars te veel vorderen 20% bedraagt, terwijl de kans dat zij te weinig vorderen 80% bedraagt. Aldus is ook een voldoende betrouwbaarheidsmarge in acht genomen.

Daarmee hebben de verzekeraars naar het oordeel van het hof in hoger beroep voldoende gesteld om het oordeel te dragen dat de steekproeven en extrapolatie zijn geschied volgens een wetenschappelijk verantwoorde methodiek. Hun betoog is in hoger beroep verder niet weersproken.

3.22. Uitgaande van 42 onregelmatige declaraties becijferen de verzekeraars het (op basis van extrapolatie berekende) zonder rechtsgrond betaalde bedrag op € 100.005,80 en € 62.894,04 (behandelcodes 51 op basis van diagnosecode 14, respectievelijk 17). Het hof acht het bedrag van € 100.005,80 (uit te splitsen over Agis, OZF en Zilveren Kruis in een verhouding van (afgerond) 30:4:67) voldoende onderbouwd en verder niet weersproken, zodat de vorderingen in deze verhouding voor toewijzing in aanmerking komen.

Wat betreft diagnosecode 17 dient een correctie plaats te vinden met betrekking tot de declaratie van patiënte met dossiernummer 23. De behandeling van deze patiënte geschiedde op basis van diagnosecode 17, zo volgt uit productie 1 HB). Nu de rekenmethodiek als zodanig niet is bestreden, zal het hof het zonder rechtsgrond betaalde bedrag met inachtneming van deze correctie op dezelfde wijze berekenen als de verzekeraars (mvg, nr. 67). Bij diagnosecode 17 is 28% fout gebleken (14 van de 50). Onder inachtneming van een onbetrouwbaarheidsmarge van 5,5% zal worden uitgegaan van een foutmarge van 22,5%. In 2011 is 379 maal diagnosecode 17 gesteld. Dit brengt mee dat op basis van extrapolatie ervan moet worden uitgegaan dat 22,5%*379=85,275 maal fout is gedeclareerd. Nu de gemiddelde declaratiewaarde (ook na correctie van patiënte met dossiernummer 23) € 676,28 bedraagt, moet het geëxtrapoleerde zonder rechtsgrond betaalde bedrag worden gesteld op € 57.669,78. Deze schade wordt op basis van de stellingen van de verzekeraars toegerekend aan Agis en Zilveren Kruis in een verhouding 27:73 (het hof houdt deze verhouding aan, nu niet bekend is bij welk van beide verzekeraars patiënte met dossiernummer 23 was verzekerd).

Uitgesplitst per verzekeraar en per diagnosecode komt het vorenstaande neer op de volgende bedragen:

Diagnose 14

Diagnose 17

Totaal

Agis

€ 29.631,35

€ 15.378,61

€ 45.009,96

OZF

€ 3.703,92

€ 3.703,92

Zilveren Kruis

€ 66.670,53

€ 42.291,17

€ 108.961,70

Totaal

€ 100.005,80

€ 57.669,78

€ 157.675,58

Aurelia zal worden veroordeeld tot betaling aan Agis, OZF en Zilveren Kruis van deze bedragen, te vermeerderen met rente. Voor zover Aurelia in eerste aanleg heeft betoogd dat zij in de gelegenheid moet worden gesteld om alsnog te declareren op basis van de daadwerkelijk verleende zorgdiensten, beschouwt het hof dit betoog als een onderbouwing van haar vordering in reconventie. Daartoe strekt de rechtsstrijd in hoger beroep zich niet uit, zodat dit verweer thans buiten beschouwing kan blijven.

3.23. Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 2 tot en met 5 geen behandeling behoeven. Met grief 6 komen de verzekeraars op tegen de compensatie van proceskosten in eerste aanleg. Deze grief faalt, nu de verzekeraars niet onderbouwen dat de rechtbank – in aanmerking genomen hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd – hen ten onrechte niet grotendeels in het gelijk heeft gesteld.

3.24. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Aurelia zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van Agis, OZF en Zilveren Kruis van het geding in appel, een en ander als in het dictum vermeld. Interpolis, FBTO, Avéro, Caresco, IAK, Aevitae, Turien en De Friesland Zorgverzekeraar zullen worden veroordeeld in de kosten van Aurelia, tot dusverre begroot op nihil.

Het hof:

4.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

4.2. veroordeelt Aurelia tot betaling binnen acht dagen na betekening van dit arrest:

aan Agis: € 45.009,96;

aan OFZ: € 3.703,92;

aan Zilveren Kruis: € 108.961,70,

welke bedragen telkens worden vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van volledige betaling;

4.3. veroordeelt Aurelia in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Agis, OFZ en Zilveren Kruis, tot op heden begroot op € 5.350,52 aan verschotten en € 3.161 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 80 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

4.4. veroordeelt Interpolis, FBTO, Avéro, Caresco, IAK, Aevitae, Turien en De Friesland Zorgverzekeraar hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Aurelia, begroot op nihil;

4.5. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.6. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.M. de Jongh en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.