ECLI:NL:GHAMS:2018:953

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.216.834/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/612586 / HA RK 16/280 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 maart 2018 inzake CLAIM PARTICIPANTS B.V., gevestigd te Arkel, appellante, advocaat: mr. J.C.J. Wouters te Hilversum, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] , 2. [geïntimeerde sub 2] , 3. [geïntimeerde sub 3] , allen woonplaats kiezende te [woonplaats] , geïntimeerden, advocaten: mr. G.H. Gispen te Rotterdam, 4. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN FINANCIËN), gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, advocaten: mr. R. van de Klashorst te Den Haag. 1 Het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna Claim Participants genoemd. Geïntimeerden sub 1, 2 en 3 worden gezamenlijk aangeduid als de (leden van de) Derivatencommissie, en geïntimeerde sub 4 wordt aangeduid als de Staat. Claim Participants is bij beroepschrift, tevens houdende verandering en vermeerdering van de grondslagen van het verzoek in eerste instantie, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 1 juni 2017, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) op 2 maart 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog zal bevelen dat een voorlopig getuigenverhoor wordt gehouden, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van de Derivatencommissie en de Staat in de kosten van de procedure in beide instanties. Op 21 augustus 2017 zijn ter griffie van het hof de verweerschriften in hoger beroep van de Derivatencommissie en de Staat ingekomen, inhoudende het verzoek van Claim Participants af te wijzen, de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en Claim Participants - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de kosten van de procedure met nakosten en rente. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 31 januari 2018. Bij die gelegenheid hebben alle partijen het woord gevoerd, Claim Participants door mr. Wouters voornoemd en mr. R. Ludding, advocaat te Leiden, de Derivatencommissie door mr. Gispen voornoemd en de Staat door mr. R. Dufour, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De heer [X] , directeur van Claims Participants, heeft een mondelinge toelichting gegeven op het standpunt van Claim Participants. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 2 Feiten De rechtbank heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 2.1 De Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) is in 2013 een onderzoek gestart naar de dienstverlening van banken op het gebied van derivatencontracten met MKB-ondernemers. De AFM richtte haar onderzoek op zes banken (Coöperatieve Rabobank U.A., ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V., Deutsche Bank AG, SNS Bank N.V. en Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: de banken)) die in de voorafgaande jaren rentederivaten hadden verkocht. 2.2 Nadat de AFM had geconstateerd dat de banken bij het adviseren over en het aangaan van derivatencontracten de belangen van niet-professionele MKB-klanten onvoldoende in acht hadden genomen, heeft de AFM de banken medio 2014 opgeroepen alle uitstaande derivatencontracten met niet-professionele MKB-ondernemers opnieuw te beoordelen. 2.3 De AFM concludeerde vervolgens dat de door de banken uitgevoerde herbeoordelingen ontoereikend waren. Naar aanleiding hiervan heeft de AFM de Minister van Financiën bij brief van 29 februari 2016 geadviseerd een onafhankelijke deskundigencommissie (de Derivatencommissie) aan te stellen met de opdracht om een uniform herstelkader te formuleren. Deze brief luidt, voor zover thans relevant, als volgt. “(…) Op 3 december 2015 hebben wij u laten weten dat er onjuistheden en onvolledigheden zitten in herbeoordelingen van de rentederivatendossiers door de banken, die door de (…) (AFM) zijn getoetst. Uit deelwaarnemingen van de AFM bleek dat banken het belang van de klant niet voldoende voorop stelden bij de herbeoordelingen van rentederivatendossiers. (…) Oplossingen op basis van uniform herstelkader De AFM constateert dat banken in het verleden in veel gevallen de wettelijke eisen bij advisering over derivaten aan niet-professionele beleggers onvoldoende hebben nageleefd. (…) Om te voorkomen dat klanten oplossingen mislopen, achten wij het noodzakelijk dat alle dossiers opnieuw worden getoetst aan een uniform en voorschrijvend herstelkader. Het beoogde herstelkader schrijft in specifieke situaties voor welke acties nodig zijn om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen. (…)”. 2.4. Per 1 maart 2016 zijn de leden van de Derivatencommissie door de Minister van Financiën benoemd. Bij brief van diezelfde datum heeft de Minister van Financiën uitleg gegeven aan de voorzitter van de Tweede Kamer over de aanpak van de herbeoordeling van de rentederivaten. Deze brief luidt, voor zover thans relevant, als volgt. “(…) Uniform herstelkader (…) Om te voorkomen dat klanten oplossingen mislopen door onjuiste herbeoordelingen door banken acht ik het, in lijn met het advies van de AFM, noodzakelijk dat alle dossiers opnieuw worden getoetst aan een ‘uniform herstelkader’. Dit uniforme herstelkader (…) zal voorschrijven hoe de herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke herstelacties banken in specifieke situaties moeten uitvoeren om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen. (…) Onafhankelijke deskundigen Ik acht het niet passend dat de AFM het uniforme herstelkader vaststelt (…) Ik zal daarom gevolg geven aan het advies van de AFM door onafhankelijke deskundigen aan te stellen om dit herstelkader met de banken overeen te komen. De onafhankelijke deskundigen zullen daarbij vertegenwoordigers van het MKB betrekken. Ik heb de heren [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] (deskundigen op het terrein van collectieve schadeafwikkeling) en de heer [geïntimeerde sub 2] (deskundige op het terrein van rentederivaten) aangesteld om deze taak op zich te nemen. (…) Ik heb er vertrouwen in dat zij zich op onafhankelijke en deskundige wijze van hun taak zullen kwijten. De onafhankelijke deskundigen zullen over de voortgang van de besprekingen met de banken en vertegenwoordigers van MKB-ondernemingen en het overeenkomen van het herstelkader rapporteren aan mij. (…)”. 2.5 De Derivatencommissie heeft in maart en april 2016 inventarisatiegesprekken gevoerd (hierna: de inventarisatiefase) met verschillende (vertegenwoordigers van) MKB-ondernemers (hierna: de belangenorganisaties) en de banken (hierna gezamenlijk: de betrokkenen). In dit kader heeft op 31 maart 2016 ook een gesprek plaatsgevonden tussen de Derivatencommissie en Claim Participants als vertegenwoordiger van een aantal MKB-ondernemers. 2.6 Na de inventarisatiefase heeft de Derivatencommissie op 4 april 2016 het Werkprotocol voor Samenwerking en Totstandkoming Herstelkader Rentederivaten (hierna: het werkprotocol) gepubliceerd waarin de Derivatencommissie de door haar beoogde werkwijze met betrekking tot een uniform herstelkader uiteen heeft gezet. Op grond van het werkprotocol zijn tevens geheimhoudingsovereenkomsten tussen de Derivatencommissie en de betrokkenen gesloten. 2.7 In april en mei 2016 heeft de Derivatencommissie de van de betrokkenen ontvangen informatie beoordeeld en een conceptherstelkader geformuleerd. De Derivatencommissie heeft een deel van het concept op 31 mei 2016 gedeeld met de banken. De belangenorganisaties en MBK-ondernemers hebben het conceptherstelkader niet ontvangen. 2.8 Nadat tussen de banken en de Derivatencommissie overleg had plaatsgevonden over het concept, heeft de Derivatencommissie in juni 2016 een herziene versie van het herstelkader gedeeld met de banken. 2.9 Vanaf 8 juni 2016 heeft de Derivatencommissie de belangenorganisaties geïnformeerd over de strekking van het beoogde herstelkader. Op 24 juni 2016 heeft een aantal van de belangenorganisaties, waaronder Claim Participants, een samenvatting van het herstelkader ontvangen. De Derivatencommissie heeft het finale concept van het herstelkader op 30 juni 2016 gedeeld met zowel de banken als de belangenorganisaties. 2.10 Op 5 juli 2016 heeft de Derivatencommissie het definitieve Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het Herstelkader) aangeboden aan de Minister van Financiën. De banken hebben het Herstelkader geaccepteerd. 2.11 Het Herstelkader luidt, voor zover thans relevant, als volgt. “(…) 5.1.Uitvoering Herstelkader (…) 5.1.2. Banken voeren het Herstelkader ten aanzien van MKB-klanten (…) proactief uit op de wijze zoals is omschreven in het Herstelkader. De Banken berichten de betreffende MBK-Klanten per brief over de kenmerken van het Herstelkader en het (eventueel) aan de MBK-Klant toekomende Herstel. De MBK-Klant dient binnen een nader vast te stellen termijn het door de Bank vastgestelde Herstel schriftelijk te aanvaarden. (…) 5.1.4. Voor zover MKB-Klanten het van de Bank ontvangen voorstel niet aanvaarden, zijn zij - evenals de Bank – niet gebonden aan de in het Herstelkader omschreven regeling en kunnen zij – evenals de Bank – hieraan geen rechten ontlenen. 5.1.5. MKB-Klanten die het van de Bank ontvangen voorstel voor Herstel onder dit Herstelkader niet aanvaarden (…) kunnen eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van de met een Bank afgesloten Rentederivaat individueel aan een rechtbank of het Kifid voorleggen. (…)”. 3 Beoordeling 3.1 Claim Participants heeft in eerste aanleg de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Zij heeft daarbij voor de te bewijzen feiten in paragraaf 6 van haar verzoekschrift verwezen naar de feiten en omstandigheden die in de voorafgaande onderdelen van het verzoekschrift zijn aangevoerd en te horen getuigen opgegeven zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.3 van de bestreden beschikking. Zij heeft ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd dat het Herstelkader geen recht doet aan de door de MKB-ondernemers geleden schade. De benadering van de Derivatencommissie leidt ertoe dat de MKB-ondernemers niet 100% van de door hen geleden schade vergoed krijgen, maar slechts een fractie daarvan. Het Herstelkader mist daarmee zijn doel. Met het getuigenverhoor wenst Claim Participants onderzoek te doen naar de wijze van totstandkoming van de Derivatencommissie, haar werkwijze en de inhoud van het Herstelkader. Claim Participants stelt in dit kader (i) dat de Derivatencommissie met opmerkelijke lichtzinnigheid tot stand is gebracht (ii) dat bij de deskundigheid en onafhankelijkheid van twee van de drie leden van de Derivatencommissie grote vraagtekens kunnen worden gezet en (iii) dat de inhoud van het Herstelkader geen recht doet aan de MKB-ondernemers omdat slechts een fractie van de werkelijk door hen geleden schade wordt vergoed. De Derivatencommissie heeft voorts in strijd met het werkprotocol het conceptherstelkader eerst voor commentaar aan de banken gestuurd en niet tegelijkertijd aan de belangenorganisaties. Claims Participants is voornemens rechtsvorderingen in te stellen tegen de Derivatencommissie en/of de Staat die strekken tot het terugnemen van het Herstelkader, opdrachtverlening aan een nieuwe Derivatencommissie en het bewaken van de eis dat MKB-ondernemers ruimhartig moeten worden gecompenseerd. Door middel van het voorlopig getuigenverhoor kan Claim Participants definitief bepalen welke rechtsvorderingen zij jegens de Derivatencommissie en/of de Staat wenst in te stellen, aldus steeds Claim Participants. 3.2 De rechtbank heeft overwogen dat het verzoek niet voldoet aan de daaraan krachtens artikel 187 lid 3 sub a en b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te stellen eisen omdat Claim Participants onvoldoende duidelijk gemaakt heeft welke mogelijke vordering(en) zij tegen de Derivatencommissie en/of de Staat heeft en wat het beloop daarvan is en omdat het verzoekschrift niet de feiten of rechten inhoudt die Claim Participants wenst te bewijzen. De verwijzing naar de feiten en omstandigheden “die in de voorafgaande onderdelen van dit verzoekschrift zijn aangevoerd” in paragraaf 6 van het verzoekschrift heeft de rechtbank onvoldoende geacht. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat Claim Participants onvoldoende heeft toegelicht wat haar belang is bij het terugnemen van het Herstelkader en dat een voorlopig getuigenverhoor niet bedoeld is om een onderzoek te laten doen naar de wijze van totstandkoming van de Derivatencommissie, haar werkwijze en de inhoud van haar eindrapport van 5 juli 2016 zoals Claim Participants volgens de rechtbank kennelijk beoogt. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat Claim Participants uiteindelijk te kennen heeft gegeven dat zij uitsluitend voor zichzelf optreedt, en niet tevens in de hoedanigheid van lasthebber van zeven MKB-ondernemers zoals zij tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg aanvankelijk had verklaard. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat het verzoek op dezelfde gronden zou zijn afgewezen als Claim Participants haar verzoek wel als lasthebber van nader te noemen MKB-ondernemers zou hebben gedaan. Hierbij geldt dat Claim Participants niet duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht de Derivatencommissie en/of de Staat onrechtmatig jegens deze MKB-ondernemers zouden hebben gehandeld. Indien al van onrechtmatig handelen jegens de MKB-ondernemers sprake zou zijn geweest, is niet duidelijk geworden hoe dit handelen de schade die het gevolg is van het afsluiten van de derivatencontracten zou hebben veroorzaakt. Ook hierop zou het verzoek derhalve zijn gestrand, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen en Claim Participants veroordeeld in de proceskosten. De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen deze beslissing en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid. De Derivatencommissie en de Staat bestrijden de grieven. 3.3 Claim Participants komt met haar grieven 1 en 2 op tegen het oordeel van de rechtbank dat haar verzoek niet voldoet aan de daaraan krachtens artikel 187 lid 3 sub a en b Rv te stellen eisen. Claim Participants heeft in dat verband de aard en het beloop van haar vorderingen op grond van onrechtmatige daad in haar beroepschrift nader toegelicht en een overzicht opgenomen van de feiten die zij wil bewijzen. Grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Claim Participants onvoldoende heeft toegelicht wat haar belang is bij het terugnemen van het Herstelkader. Grief 4 ziet ten slotte op het oordeel van de rechtbank dat een voorlopig getuigenverhoor niet bedoeld is om een onderzoek te laten doen naar de wijze van totstandkoming van de Derivatencommissie, haar werkwijze en de inhoud van haar eindrapport van 5 juli 2016. 3.4 Het hof stelt voorop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in art. 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt - waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten -, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809). 3.5 Claim Participants heeft belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor indien en in zoverre de daarmee te bewijzen feiten dienend kunnen zijn ter onderbouwing van de door haar in een eventuele bodemprocedure op grond van onrechtmatige daad in te stellen vorderingen. Claim Participants acht met name - jegens Claim Participants zelf - onrechtmatig dat de Derivatencommissie haar eigen werkprotocol niet heeft nageleefd en dat zij de bezwaren die Claim Participants heeft ingebracht tegen het afsluiten van renteswaps door de banken met het Nederlandse MKB heeft genegeerd. Zij acht de Staat hiervoor ook aansprakelijk omdat deze verantwoordelijk is voor de instelling van de Derivatencommissie. Claim Participants heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling herhaald dat zij uitsluitend voor zichzelf optreedt en niet namens één of meer MKB-ers met rentederivaten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Claim Participants voorts te kennen gegeven dat van de in het beroepschrift opgesomde feiten vooral (1) de toedracht van het schrappen van de zin ‘Derivaten zijn niet geschikt voor het MKB’ in het eerste concept van het Herstelkader van 31 mei 2016 en (2) de zakelijke belangen die geïntimeerden sub 1 en 2 hebben (gehad) bij ten minste één bank en/of in de financiële sector en die grond opleveren om te twijfelen aan hun onafhankelijkheid, bewezen dienen te worden. 3.6 Het hof begrijpt dat Claim Participants met de hiervoor genoemde feiten wil aantonen dat de Derivatencommissie niet onafhankelijk van de banken heeft geopereerd. Genoemde feiten kunnen echter niet dienend zijn ter onderbouwing van de door Claim Participants beoogde vordering uit onrechtmatige daad, die immers gebaseerd is op de stelling dat de Derivatencommissie jegens Claim Participants zelf onrechtmatig heeft gehandeld door haar werkprotocol niet na te leven en de bezwaren die Claim Participants heeft ingebracht tegen het afsluiten van renteswaps door de banken met het Nederlandse MKB te negeren. Claim Participants heeft daarom geen of onvoldoende belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. 3.7 Daarbij komt dat Claim Participants haar beoogde vordering uit onrechtmatige daad in enige mate dient te onderbouwen. Claim Participants heeft zich echter niet uitgelaten over de door haar - zelf - geleden schade en het causaal verband tussen de door haar beweerdelijk geleden schade en de onrechtmatige gedraging(en) van geïntimeerden. Toewijzing van het verzoek van Claim Participants zou verder leiden tot een voor geïntimeerden belastend getuigenverhoor omdat Claim Participants voornemens is een groot aantal getuigen te laten horen. Claim Participants had geïntimeerden sub 1 en 2 over feit (2) overigens eenvoudig vragen kunnen stellen. Claim Participants heeft tijdens de mondelinge behandeling van haar verzoek desgevraagd niet kunnen toelichten waarom zij daarvoor niet (eerder) heeft gekozen. 3.8 Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat Claim Participants met haar verzoek misbruik van bevoegdheid maakt omdat Claim Participants wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. 3.9 Aan bespreking van de grieven van Claim Participants komt het hof niet meer toe aangezien deze grieven, ook als zij gegrond zouden zijn, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Slotsom en kosten 3.10 De bestreden beslissing zal worden bekrachtigd en Claim Participants zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden beslissing; veroordeelt Claim Participants in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de leden van de Derivatencommissie gevallen, op € 313,00 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris, en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na de datum van deze beschikking indien betaling uitblijft; en voor zover tot heden aan de zijde van de Staat gevallen, op € 716,00 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris, en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na de datum van deze beschikking indien betaling uitblijft; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, G. Boot en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.