ECLI:NL:GHAMS:2018:422

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.229.697/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 8 februari 2018 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR , gevestigd te Leeuwarden, VERZOEKER , advocaat: mr. P.L.J. Bosch , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de naamloze vennootschap DFZ TUSSENHOLDING N.V. , (inmiddels opgegaan in Achmea Zorgverzekeringen N.V.) , gevestigd te Leeuwarden, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACHMEA B.V. , gevestigd te Zeist, VERWEERSTERS , advocaten: mr. B. Kloppert en mr. D. van Gerven , beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en zullen verweersters worden aangeduid als De Friesland en Achmea. De aanduiding De Friesland zal hieronder tevens worden gebruikt voor DFZ Tussenholding N.V. en haar (klein)dochtervennootschappen gezamenlijk en voor de door deze vennootschappen gezamenlijk gedreven onderneming. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 19 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht voor recht te verklaren: dat De Friesland en Achmea in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot: het besluit van 16 januari 2017 tot wijziging van de relatieve autonomie van De Friesland; het besluit van 26 november 2017 tot onderbrenging van De Friesland inclusief FBTO Zorg bij Zilveren Kruis door middel van een fusie per uiterlijk 31 december 2017; het besluit van 26 november 2017 tot beëindiging van de relatieve autonomie van De Friesland; en bij wijze van voorziening De Friesland en Achmea te verplichten deze besluiten in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede hen te verbieden uitvoering te geven aan de besluiten, dit laatste telkens tevens bij wijze van voorlopige voorziening. 1.3 De Friesland en Achmea hebben bij op 2 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek voor zover dit zich richt tegen Achmea alsmede voor zover dit ziet op de overeenkomst van 16 januari 2017 (zie 2.8), en het verzoek voor het overige af te wijzen. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 januari 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) gezonden nadere producties. De ondernemingsraad heeft het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingetrokken. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 De feiten 2.1 Per 31 december 2011 zijn Coöperatie De Friesland U.A. en Vereniging Achmea gefuseerd als gevolg waarvan de onderneming van Coöperatie De Friesland U.A., die zich kort gezegd toelegde op het aanbieden van zorgverzekeringen onder de naam ‘ De Friesland ’, onderdeel werd van het Achmea-concern (hierna de Achmea Groep). Tot de Achmea Groep behoren verscheidene rechtspersonen die, onder diverse merknamen, onder meer zorgverzekeringen aanbieden. 2.2 Vanaf de fusie met Achmea functioneerde De Friesland (tezamen met haar (klein) dochtervennootschappen) als een afzonderlijke divisie van de Achmea Groep. Bij gelegenheid van de fusie is FBTO Zorgverzekeringen N.V. (hierna: FBTO Zorg), voorafgaand aan de fusie al behorend tot de Achmea Groep, onderdeel geworden van de divisie De Friesland (hierna ook kortheidshalve: De Friesland), aanvankelijk met uitzondering van de portefeuille aanvullende verzekeringen van FBTO Zorg. In 2015 is de portefeuille aanvullende zorgverzekeringen van FBTO Zorg alsnog overgedragen aan De Friesland, meer in het bijzonder aan De Friesland Particuliere Ziektekosten Verzekeringen N.V. De juridische structuur van De Friesland, zoals deze tot 31 december 2017 bestond, is weergegeven in het volgende organogram (‘av’ staat voor aanvullende verzekeringen en ‘bv’ voor basisverzekeringen): De vennootschappen van de divisie De Friesland, met uitzondering van FBTO Zorg, houden zich bezig met (het bieden van ondersteuning bij) het aanbieden van zorgverzekeringen onder de naam ‘ De Friesland ’ met een sterke focus op de provincie Friesland. FBTO Zorg is landelijk en onder haar eigen merknaam actief als aanbieder van zorgverzekeringen. 2.3 De ondernemingsraad is een gemeenschappelijke ondernemingsraad ingesteld voor De Friesland (inclusief FBTO Zorg). De ondernemingsraad is vertegenwoordigd in de centrale ondernemingsraad van de Achmea Groep (hierna: COR Achmea). 2.4 De zorgverzekeringsactiviteiten van Achmea die niet behoren tot de divisie De Friesland, zijn ondergebracht in diverse vennootschappen die tezamen worden aangeduid als de divisie Zilveren Kruis of kortweg Zilveren Kruis. Aan het hoofd van deze divisie staat Achmea Zorgverzekeringen N.V. (hierna: Achmea Zorg), een dochtervennootschap van Achmea. De juridische structuur van de divisie Zilveren Kruis zoals die tot 31 december 2017 bestond, blijkt uit het volgende organogram: 2.5 Aan de fusie per 31 december 2011 ligt een op 21 oktober 2010 gesloten fusieovereenkomst met verschillende aanvullingen (hierna: de Fusieovereenkomst 2010) ten grondslag. De Fusieovereenkomst 2010 houdt onder meer in dat na de fusie: De Friesland gedurende een ‘ periode van relatieve autonomie ’ van vijf jaar een separate divisie binnen de Achmea Groep vormt; De Friesland en drie van haar (klein)dochtervennootschappen – waaronder (dan) FBTO Zorg – een eigen raad van commissarissen hebben; deze raden vormen een personele unie; gedurende de periode van relatieve autonomie het volledige structuurregime als bedoeld in artikel 2:157 BW op De Friesland van toepassing zal zijn; in aanvulling op de in artikel 2:164 lid 1 BW opgesomde besluiten, bepaalde besluiten van de raad van bestuur van De Friesland onderworpen zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen van De Friesland. 2.6 Op 20 mei 2016 heeft het bestuur van De Friesland het strategisch plan DF2020 vastgesteld. De paragraaf “Divisie [De Friesland] en Achmea” houdt onder meer in: “ We gaan actief de synergie tussen de divisie DFZ en Zilveren Kruis en Achmea exploreren en verzilveren . (…) Strategische doelen - DFZ en FBTO zijn herkenbaar onderscheidend gepositioneerd ten opzichte van elkaar, Zilveren Kruis en andere Achmea-zorglabels. - We benutten de synergie ten aanzien van kennis en innovatie, in het bijzonder op het gebied van Big Data. - We benutten synergievoordelen voor het reduceren van onze kosten .” 2.7 In verband met het eindigen per 31 december 2016 van de in de Fusieovereenkomst 2010 overeengekomen ‘ periode van relatieve autonomie ’ en van de vrijwillige toepassing van het volledige structuurregime, heeft tussen De Friesland en Achmea overleg plaatsgevonden over de positie van De Friesland binnen de Achmea Groep vanaf 1 januari 2017. In de overlegvergaderingen met de ondernemingsraad van 13 oktober 2016, 5 december 2016 en 19 december 2016 is het onderwerp (verlenging) relatieve autonomie aan de orde geweest. Over dit onderwerp staat in de notulen van de laatstgenoemde vergadering: “ De overeenkomst verlenging relatieve autonomie per 1 januari 2017 is vastgesteld en goedgekeurd in de RvC. De overeenkomst wordt jaarlijks herijkt en vastgesteld. (…) Onze inzet was natuurlijk tot 2020 en daarna stilzwijgend doorgaan maar op dit moment bleek dit het maximaal haalbare. ” 2.8 De Friesland en Achmea hebben op 16 januari 2017 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst van 16 januari 2017) gesloten inhoudende dat vanaf 1 januari 2017 een ‘ Voortgezette Periode van relatieve autonomie ’ zal gelden. De overeenkomst bepaalt voor de looptijd van de overeenkomst onder meer het volgende: - De Friesland zal een separate divisie binnen de Achmea Groep blijven (artikel 3.1.1); - de directie van de divisie De Friesland is verantwoordelijk voor de vaststelling en uitvoering van het beleid van de divisie De Friesland (artikel 3.1.2) en heeft de vrijheid een eigen beleid te voeren binnen de grenzen en criteria van de overeenkomst van 16 januari 2017 (artikel 3.2); - Achmea zal aan de divisie De Friesland de ruimte laten uitvoering te geven aan (a) het strategisch plan DF2020 en (b) het strategische zorginkoopbeleid (artikel 3.3.1); - er zijn op het niveau van De Friesland en haar dochtervennootschappen raden van commissarissen die een personele unie vormen (artikel 1.1.1 van bijlage 1); - op geen van de tot de divisie De Friesland behorende vennootschappen zal het structuurregime van toepassing zijn (artikel 1.1.2 van bijlage 1); - de overeenkomst van 16 januari 2017 eindigt van rechtswege op 31 december 2017, zij het dat partijen de intentie hebben de overeenkomst jaarlijks te verlengen tot ten minste 1 januari 2020 en partijen drie maanden voorafgaand aan het verstrijken van de duur van de overeenkomst met elkaar in gesprek zullen treden over een eventuele verlenging en de voorwaarden daarvan (artikel 8). 2.9 Op 28 april 2017 heeft De Friesland aan De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) gemeld dat de Solvency II-ratio van FBTO Zorg tot onder 100% is gedaald. Op 28 juni 2017 heeft De Friesland een herstelplan (hierna: het herstelplan FBTO Zorg) ter instemming ingediend bij DNB. Daarin worden maatregelen beschreven voor 1) de korte termijn, 2) de middellange termijn en 3) de lange termijn, gericht op het herstel van de solvabiliteit van FBTO Zorg. Het herstelplan FBTO Zorg houdt voorts in: “ Er zijn echter nog onzekerheden in de ontwikkeling van de schadelast en de vereveningsbijdrage. Voor de zekerheid ontwikkelen we daarom parallel een back-stop optie, in nauwe samenwerking met Zilveren Kruis (…). Mochten de onder stap 1 tm 3 genoemde ontwikkelingen niet leiden tot het gewenste herstel dan kunnen we te allen tijde overschakelen op plan B: een kapitaalstorting door en/of zo nodig een juridische verhanging onder de divisie [Zilveren Kruis] . ” DNB heeft op 25 augustus 2017 ingestemd met het herstelplan FBTO Zorg. 2.10 Op 1 september 2017 heeft een ‘ normoverdragend gesprek ’ tussen DNB, het bestuur en de raad van commissarissen van FBTO Zorg en het bestuur van Achmea plaatsgevonden, vanwege onderschrijding van de kapitaaleis. DNB heeft toen FBTO Zorg en Achmea gevraagd, zo blijkt uit het op 6 september 2017 van dit gesprek opgemaakte verslag, bepaalde acties in gang te zetten en DNB daarover binnen bepaalde deadlines te informeren. Tot de door DNB gevraagde acties behoort een besluit tot juridische verhanging van FBTO Zorg uiterlijk op 6 september 2017. Het verslag houdt voorts in dat DNB een voornemen heeft om een aanwijzing te geven die ziet op een gedragslijn ter borging van het herstelplan FBTO Zorg en op besluitvorming hierover door het bestuur van Achmea. 2.11 Met het oog op het voorgaande heeft Achmea bij brief van 6 september 2017 aan DNB gemeld dat is besloten FBTO Zorg (met inbegrip van de FBTO-portefeuille aanvullende zorgverzekeringen) per 31 december 2017 onder te brengen bij de divisie Zilveren Kruis “tegen een nader te bepalen waarde”. De brief houdt voorts in: “ Naast waardebepaling wegen onder andere financiële en fiscale aspecten mee bij het bepalen van de optimale transactiestructuur. Er worden verschillende opties uitgewerkt: i) de optie van een verhanging van FBTO Zorgverzekeringen N.V. naar Achmea Zorgverzekeringen N.V. en ii) de optie van een juridische fusie tussen DFZ Tussenholding N.V. en Achmea Zorgverzekeringen N.V. (…). Deze laatste optie betekent dat de DFZ groep in zijn geheel verhangen wordt .” 2.12 Volgens een notitie van 8 september 2017 van de afdeling Finance & Risk van Zilveren Kruis zal het overdragen van FBTO Zorg van de divisie De Friesland aan de divisie Zilveren Kruis niet zonder materiële financiële risico’s kunnen worden gerealiseerd. In de notitie zijn de volgende scenario’s toegelicht: (a) overdracht van FBTO Zorg op basis van een waarde nihil, (b) overdracht van FBTO Zorg op basis van boekwaarde, (c) verhangen van FBTO Zorg als onderdeel van een fusie tussen de divisie De Friesland en de divisie Zilveren Kruis, (d) overheveling van het klantenbestand van FBTO Zorg naar Zilveren Kruis Zorgverzekering N.V., (e) beëindiging van de zorgverzekeringen onder het FBTO-label en (f) afboeking op de waarde van FBTO Zorg. Als “ overall conclusie ” houdt de notitie in: “ Vanuit financieel perspectief heeft een fusie van [de divisie De Friesland] met [de divisie Zilveren Kruis] de voorkeur. Deze optie geeft de minste risico's ten aanzien van de houdbaarheid van de fiscale vrije reserves binnen de zorg vennootschappen en liquiditeit van Achmea B.V., zal naar verwachting niet leiden tot aanvullende vragen en/of discussies met de rating agencies en kent geen bijzonder implicaties ten aanzien van de accounting. (…) ” 2.13 Bij brief van 15 september 2017 hebben De Friesland en Zilveren Kruis aan DNB medegedeeld dat “ is besloten tot het voorbereiden van een transactie waarbij per 30 december 2017 een juridische fusie plaats zal vinden tussen DZF Tussenholding N.V. en Achmea Zorgverzekeringen N.V. onmiddellijk per 31 december 2017 gevolgd door een juridische fusie tussen De Friesland Particuliere Ziektekostenverzekeringen N.V. en Achmea Zorgverzekeringen N.V. ” 2.14 Op 27 september 2017 heeft De Friesland een agiostorting van € 25 miljoen in FBTO Zorg gedaan. 2.15 Achmea heeft op 5 oktober 2017 een conceptadviesaanvraag over het voornemen tot – kort gezegd – juridische fusie en organisatorische samenvoeging van De Friesland (inclusief FBTO Zorg) met Zilveren Kruis, voorgelegd aan de COR Achmea. De met het oog op dit voorgenomen besluit ingestelde COR Voorbereidingscommissie is in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. 2.16 Op 9 oktober 2017 is aan de ondernemingsraad een presentatie gegeven over het samenvoegen van de divisie Zilveren Kruis en de divisie De Friesland. Volgens deze presentatie zijn verschillende opties onderzocht, zijn voor- en nadelen geïnventariseerd, kennen twee van de drie opties hoge risico’s en is een fusie van Zilveren Kruis en De Friesland de beste keuze. 2.17 DNB heeft bij brief van 10 oktober 2017 aan FBTO Zorg gemeld geen noodzaak meer te zien tot het geven van een aanwijzing aan FBTO Zorg of de Achmea Groep, of het kenbaar maken van een voornemen daartoe, gezien de spoedige voortgang conform deadlines op de door DNB gevraagde acties. “ DNB gaat er daarbij van uit dat de deadlines voor de voorgenomen fusie(s) en voor de herziening van het kapitaalbeleid worden gerealiseerd .” 2.18 Op 16 oktober 2017 heeft Achmea de COR Achmea advies gevraagd over het voornemen tot “[o] nderbrenging De Friesland inclusief FBTO Zorg bij Zilveren Kruis ”. Een dag later heeft De Friesland een vrijwel gelijkluidende adviesaanvraag voorgelegd aan de ondernemingsraad, nadat deze had laten weten zelf advies te willen geven over het voorgenomen besluit. De adviesaanvraag houdt onder meer in: “ Ten opzichte van (…) het herstelplan aan DNB op 28 juni 2017 is sprake van een aantal nieuwe ontwikkelingen, die (…) leiden tot een significante additionele daling van de solvabiliteit van zowel FBTO Zorg als ook van De Friesland als zodanig. (…) Conclusie was dat (…) aanvullend kapitaal bij FBTO Zorgverzekeringen N.V. op korte termijn noodzakelijk is, terwijl dit kapitaal in verband met het handhaven van een aanvaardbare concurrentiepositie niet meer vanuit De Friesland Particuliere Zorgverzekeringen N.V. kan worden verstrekt als gevolg van de gedaalde solvabiliteitsratio van deze vennootschap. (…) In dat licht is besloten om de in het herstelplan benoemde back-stop optie in werking te zetten en FBTO Zorg onder aansturing te brengen van Zilveren Kruis. Door DNB in het kader van het herstelplan gestelde randvoorwaarde is, dat de herstructurering per 31-12-2017 wordt gerealiseerd. Uit onderzoek is echter gebleken dat het juridische verplaatsen van FBTO Zorgverzekeringen N.V. van De Friesland Zorgverzekeringen naar Zilveren Kruis niet zonder materiële risico’s voor de Achmea Groep kan worden gerealiseerd. Daardoor is deze optie onwenselijk. (…) Alternatief is een fusie van de juridische entiteiten van De Friesland en van Zilveren Kruis. Hiermee worden de negatieve consequenties grotendeels voorkomen. Daarom hebben we voor dit alternatief gekozen en zijn wij voornemens om de betreffende aanpassingen in de juridische structuur bij 30 en 31 december 2017 door te voeren. (…) We zijn in het verlengde van de hierboven omschreven juridische herstructurering voornemens om de werkorganisatie van zowel De Friesland als FBTO Zorg onder aansturing van Zilveren Kruis te brengen. (…) De werkorganisatie van De Friesland wordt in het licht van de veranderende juridische structurering onder aansturing van de directie Zilveren Kruis gebracht en ingebed in de organisatiestructuur van Zilveren Kruis en onder aansturing [gebracht] van de directie van Zilveren Kruis, waarin de huidige directievoorzitter van De Friesland als portefeuillehouder ‘De Friesland’ zitting zal nemen. Hierdoor borgen we ook dat de veranderingen geen gevolgen hebben voor het Friese gezicht van de organisatie. Door het bedrijf organisatorisch samen te voegen met Zilveren Kruis wordt de kwetsbaarheid van De Friesland verminderd en wordt de onderlinge afstemming versterkt. Door de werkorganisatie van FBTO Zorg en van de Friesland onder aansturing te brengen van Zilveren Kruis gaan deze deel uitmaken van een grotere, goed werkende organisatie met veel specialistische kennis, waardoor de kwetsbaarheid aanzienlijk vermindert en de beleidsmatige afstemming beter kan worden gegarandeerd. ” 2.19 Het voorgenomen besluit leidt tot een juridische structuur van de divisie Zilveren Kruis als weergegeven in onderstaand organogram: 2.20 Het voorgenomen besluit is aan de orde geweest in de overlegvergadering van 17 oktober 2017. De vraag van de ondernemingsraad of er naar meerdere scenario’s is gekeken en waarom is gekozen voor het fusie-scenario, is toen onderwerp van gesprek geweest. 2.21 In een notitie van 9 november 2017 heeft [A] (hierna: [A] ), programmamanager samenvoeging divisie De Friesland en divisie Zilveren Kruis, een aantal door de COR Voorbereidingscommissie genoemde alternatieven en opgeworpen vragen besproken. In de notitie wordt onder meer toegelicht dat verstrekking van een achtergestelde lening door een private investeerder geen oplossing is, dat Achmea het op grond van eerdere ervaringen niet haalbaar acht om op korte termijn van de Belastingdienst duidelijkheid te krijgen over de fiscale consequenties van overdracht op basis van boekwaarde en dat aan dat alternatief ook andere bezwaren kleven, dat het laten voortbestaan van De Friesland als kop-staartbedrijf met een eigen statutaire directie zou leiden tot een complexe besturing die Achmea ongewenst acht en naar verwachting op bezwaren van DNB stuit. 2.22 De ondernemingsraad heeft op 9 november 2017 aan De Friesland kenbaar gemaakt zelfstandig een advies te zullen uitbrengen over het voorgenomen besluit. 2.23 Op 13 november 2017 heeft de ondernemingsraad een conceptadvies uitgebracht. 2.24 De adviesaanvraag is besproken in de extra overlegvergadering van 14 november 2017 van de ondernemingsraad en het bestuur van De Friesland, waarbij tevens een lid van het bestuur van Achmea aanwezig was. 2.25 Bij brief van 15 november 2017 heeft De Friesland gereageerd op het conceptadvies van de ondernemingsraad. In de daaraan gehechte bijlage wordt ingegaan op de ontwikkeling van de governance en de ‘relatieve autonomie’ van De Friesland vanaf de fusie met Achmea in 2011. 2.26 Op 17 november 2017 hebben [B] (hierna: [B] ), lid van de raad van bestuur van Achmea, en [A] informeel overleg gevoerd met de ondernemingsraad over het voorgenomen besluit. 2.27 De ondernemingsraad heeft op 20 november 2017 definitief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit. Het advies strekt ertoe FBTO Zorg onder te brengen bij Zilveren Kruis en vooralsnog geen besluit te nemen over de fusie van De Friesland met Zilveren Kruis en alles in het werk te stellen om De Friesland te behouden als zelfstandige onderneming en zorgverzekeraar. Onder het kopje ‘Samenvatting van de overwegingen’ houdt het advies onder meer in: - “ (…) Mede door het portfoliobeleid van Achmea zijn voor FBTO de zorgkosten harder gestegen dan de inkomsten en is er een solvabiliteitsprobleem ontstaan. - Om dat probleem op te lossen wordt er gekozen voor een fusie van De Friesland en Zilveren Kruis. Het gevolg daarvan is dat De Friesland zijn zelfstandigheid verliest en niet meer dan een label zal zijn binnen het Achmea aanbod, nagenoeg zonder eigen organisatie. - Dat zal voor de werkgelegenheid grote gevolgen gaan hebben. - (…) - Alternatieve oplossingen zijn (…) niet, dan wel onvoldoende onderzocht. (…) - Er is tijd om die mogelijkheden verder te onderzoeken. DNB is van mening dat Achmea een besluit moet nemen over de overplaatsing van FBTO naar de Zilveren Kruis organisatie, maar stelt geen eisen aan de manier waarop dat gebeurt, noch aan het tijdstip waarop dat afgerond moet zijn. - De opheffing van De Friesland doet geen recht aan de gemaakte afspraken over voortzetting van de relatieve autonome positie tot 2020. - De doelstellingen van de strategie DF 2020 komen in gevaar als De Friesland als zelfstandige organisatie wordt opgeheven. - Uit niets blijkt dat er door het bestuur van De Friesland een eigen zelfstandige afweging is gemaakt die heeft geleid tot het voorgenomen besluit voor een fusie van De Friesland met Zilveren Kruis. - De OR De Friesland betwijfelt of het advies van de OR De Friesland nog wel van wezenlijke invloed kan zijn. ” 2.28 De Friesland heeft de ondernemingsraad bij brief van 26 november 2017 medegedeeld in het advies geen reden te zien af te wijken van de voorgenomen besluitvorming en dat is besloten om uiterlijk per 31 december 2017 door middel van een fusie op de in de adviesaanvraag uitgewerkte wijze de werkorganisaties van De Friesland en FBTO Zorg bij Zilveren Kruis onder aansturing te brengen. 2.29 Achmea heeft de ondernemingsraad bij brief van 27 november 2017 erover geïnformeerd dat zij een op 22 november 2017 van een derde ontvangen indicatief bod op De Friesland heeft afgewezen. 2.30 Tussen de ondernemingsraad, De Friesland en Achmea is op 1, 7 en 13 december 2017 overleg gevoerd, in het bijzonder over de wijze waarop het eigen karakter van De Friesland behouden kan blijven. De Friesland en Achmea hebben door middel van een ‘ Position Paper De Friesland Zorgverzekeraar ’ van 30 december 2017 een overzicht verstrekt van de toezeggingen die zij bereid zijn te doen om de huidige regionale positie van De Friesland Zorgverzekeraar te waarborgen. In reactie op vragen van de ondernemingsraad hebben Achmea en De Friesland het position statement bij brief van 4 januari 2018 nader toegelicht. 2.31 De juridische fusie is conform het genomen besluit vóór 1 januari 2018 gerealiseerd. De organisatorische samenvoeging van De Friesland en Zilveren Kruis is opgeschort in afwachting van de uitspraak van de Ondernemingskamer. 3 De gronden van de beslissing De standpunten van partijen 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. De Friesland en Achmea hebben bij afweging van alle belangen in redelijkheid niet tot het fusiebesluit van 26 november 2017 kunnen komen vanwege (a) de wijze waarop het besluit tot stand is gekomen en (b) de onredelijke inhoud van het besluit. Met betrekking tot de totstandkoming van het besluit heeft de ondernemingsraad aangevoerd: - dat het advies niet op een zodanig tijdstip is gevraagd dat het nog van wezenlijke invloed kon zijn; - dat uit de toelichting op het besluit onvoldoende blijkt waarom van het advies van ondernemingsraad is afgeweken; - dat de correspondentie met DNB, die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig had voor het uitbrengen van het advies, ten onrechte niet aan de ondernemingsraad is verstrekt; - dat De Friesland ten onrechte heeft nagelaten om een eigen afweging te maken; - dat alternatieven niet of niet voldoende zijn onderzocht. Met betrekking tot de inhoud van het besluit heeft de ondernemingsraad zich op het standpunt gesteld dat het in strijd is met “het ondernemersbeginsel van de minste pijn” omdat het primaire doel, te weten het oplossen van solvabiliteitsproblemen bij FBTO Zorg, ook bereikt kan worden door besluiten met minder ingrijpende gevolgen voor de onderneming en de betrokken werknemers. De ondernemingsraad heeft voorts aangevoerd dat het aangaan van de overeenkomst van 16 januari 2017 (zie hierboven sub 2.8) een adviesplichtig besluit is tot wijziging van de relatieve autonomie van De Friesland en dat daarover ten onrechte geen advies is gevraagd. Inhoudelijk is dit besluit in strijd met de afspraken die de raad van bestuur van De Friesland in 2014/2015 met Achmea had gemaakt over verlenging van de relatieve autonomie, ook na 1 januari 2017, en is met dit besluit de deur opengezet voor Achmea om De Friesland te incorporeren in Zilveren Kruis. Ten slotte heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat het fusiebesluit van 26 november 2017 tevens omvat een besluit tot beëindiging van de relatieve autonomie van De Friesland, zonder dat daarvoor een goede grond bestaat. Ook indien, met het oog op de problemen bij FBTO Zorg, een fusie van De Friesland met Zilveren Kruis onontkoombaar zou zijn, is beëindiging van de relatieve autonomie van De Friesland niet noodzakelijk, aldus de ondernemingsraad. 3.2 De Friesland en Achmea hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. Het besluit tot aangaan van de overeenkomst van 16 januari 2017 3.3 De Friesland en Achmea hebben aangevoerd dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek voor zover dat betrekking heeft op het besluit van 16 januari 2017 omdat het beroep niet is ingesteld binnen de in artikel 26 lid 2 WOR genoemde termijn van een maand nadat de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld. De Friesland en Achmea hebben voorts bestreden dat aan het sluiten van de overeenkomst van 16 januari 2017 een adviesplichtig besluit ten grondslag lag. 3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Nu geen advies is gevraagd voorafgaand aan het besluit van De Friesland tot het aangaan van de overeenkomst van 16 januari 2017, ving – veronderstellende dat het een adviesplicht besluit was – de beroepstermijn aan op het moment waarop de ondernemingsraad de reikwijdte van het besluit heeft onderkend of redelijkerwijs kon onderkennen. Voor de beantwoording van de vraag of de beroepstermijn is aangevangen op een tijdstip vóór 19 november 2017 (en dus meer dan een maand voordat de ondernemingsraad beroep instelde) acht de Ondernemingskamer het volgende van belang: Het verslag van een overlegvergadering van 13 oktober 2016 houdt, met betrekking tot het agendapunt “verlenging relatieve autonomie” onder meer in dat binnen het (bestaande) structuurregime de raad van commissarissen een grotere autonomie heeft dan in de nieuwe situatie waarin het structuurregime niet langer van toepassing is. Het verslag van de overlegvergadering van 5 december 2016 houdt in dat de “conceptversie Governance” nog voorwerp is van discussie en dat deze vervolgens met de ondernemingsraad zal worden gedeeld. Op 16 december 2016 heeft De Friesland een concept-versie van de overeenkomst van 16 januari 2017 aan de (toenmalige voorzitter van de) ondernemingsraad toegezonden. Het verslag van een overleg tussen de ondernemingsraad en De Friesland op 19 december 2016 houdt onder meer in dat de overeenkomst verlenging relatieve autonomie per 1 januari 2017 is vastgesteld en goedgekeurd door de raad van commissarissen, dat die overeenkomst jaarlijks zal worden herijkt en vastgesteld, dat De Friesland niet langer een eigen raad van bestuur zal hebben maar een divisiedirectie en dat de inzet van De Friesland was gericht op afspraken over de periode tot 2020 met stilzwijgende verlenging, maar dat dit niet haalbaar bleek. Het jaarverslag van de ondernemingsraad over 2016 houdt onder meer in dat in 2016 “ de status van onze relatieve autonomie opnieuw werd vastgesteld, waarbij we moeten concluderen dat deze relatieve autonomie wel bijzonder relatief is geworden. ” Het verslag van de overlegvergadering van 14 maart 2017 houdt onder meer in dat De Friesland een structuurvennootschap was en dat de raad van commissarissen het laatste woord had en dat nu de aandeelhouders leidend zijn. Op 2 oktober 2017 heeft De Friesland op verzoek van de ondernemingsraad de definitieve versie van de overeenkomst van 16 januari 2017 aan de ondernemingsraad toegezonden. 3.5 Uit de bovenstaande omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd volgt dat de ondernemingsraad vóór 19 november 2017 bekend was met de inhoud en strekking van de overeenkomst van 16 januari 2017. Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst is een concept daarvan besproken in een overlegvergadering en gelet op onder meer de inhoud van het jaarverslag van de ondernemingsraad moet aangenomen worden dat de ondernemingsraad indertijd ook bekend was met de inhoud en strekking van de definitieve overeenkomst, terwijl dat laatste in ieder geval op 2 oktober 2017 het geval was. Voor zover het beroep van de ondernemingsraad is gericht tegen het besluit tot aangaan van de overeenkomst van 16 januari 2017 is het beroep dus niet-ontvankelijk omdat het niet tijdig is ingesteld. 3.6 De Ondernemingskamer laat daarom onbesproken de discrepantie tussen de inhoud van de overeenkomst van 16 januari 2017 en de mededeling in het jaarverslag van De Friesland 2014 inhoudende dat definitieve afspraken zijn gemaakt over voortzetting van de relatieve autonomie in ieder geval tot 2020 en de mededeling in het jaarverslag van De Friesland 2015 dat is afgesproken dat de relatieve autonomie tot 2020 wordt verlengd. Achmea als mede-ondernemer 3.7 De Friesland en Achmea hebben zich op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek voor zover het is gericht tegen Achmea. De Friesland en Achmea hebben gestreefd naar een gezamenlijke medezeggenschap door het instellen van de COR Voorbereidingscommissie, waarin de ondernemingsraden van Achmea, Zilveren Kruis en De Friesland vertegenwoordigd waren, maar de ondernemingsraad van De Friesland heeft ervoor gekozen om zelfstandig te adviseren aan De Friesland. Met dat laatste is onverenigbaar dat de ondernemingsraad zijn beroep mede richt tegen Achmea, aldus De Friesland en Achmea. 3.8 De Ondernemingskamer kan De Friesland en Achmea in dit betoog niet volgen. Achmea en De Friesland hebben gesteld dat Achmea ten aanzien van de totstandkoming van het fusiebesluit een mate van betrokkenheid had die haar ten aanzien van de totstandkoming van het voorgenomen besluit tot mede-ondernemer naast De Friesland maakt. Aan die hoedanigheid van mede-ondernemer doet niet af dat de ondernemingsraad ervoor gekozen heeft om zelfstandig advies uit te brengen aan De Friesland in plaats van te participeren in het door de COR Voorbereidingscommissie uit te brengen advies aan Achmea, Zilveren Kruis en de Friesland. Nu Achmea, ook volgens haarzelf, te beschouwen is als mede-ondernemer ten aanzien van het voorgenomen besluit dat ter advisering is voorgelegd en ook nadien actief betrokken is gebleven bij de totstandkoming van het besluit (zoals blijkt uit de in 2.21, 2.24 en 2.26 genoemde feiten), stond het de ondernemingsraad vrij om naast De Friesland ook Achmea in deze beroepsprocedure te betrekken. De ondernemingsraad heeft daar ook een redelijk belang bij nu zijn verzoek er mede toe strekt dat (ook aan Achmea) de verplichting wordt opgelegd de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en geen verdere uitvoering aan het besluit te geven. Het fusiebesluit van 26 november 2017 Inleiding 3.9 Het fusiebesluit van 26 november 2017 houdt in essentie in dat de divisie De Friesland inclusief FBTO Zorg bij de divisie Zilveren Kruis wordt ondergebracht, door (a) een juridische fusie van De Friesland met de houdstervennootschap van de divisie Zilveren Kruis (Achmea Zorgverzekeringen N.V.) en (b) de organisatorische samenvoeging van De Friesland en Zilveren Kruis op directie- en managersniveau (niet een integratie op medewerkersniveau). 3.10 De ondernemingsraad heeft geen bezwaar tegen ‘verhanging’ van FBTO Zorg van De Friesland naar Zilveren Kruis. Zijn bezwaren richten zich er tegen dat niet FBTO Zorg afzonderlijk wordt verhangen maar in plaats daarvan De Friesland als geheel (inclusief FBTO Zorg) wordt ondergebracht bij Zilveren Kruis. 3.11 De Ondernemingskamer zal de bezwaren van de ondernemingsraad tegen het fusiebesluit hieronder bespreken aan de hand van een aantal deelonderwerpen. De positie van FBTO Zorg en de verantwoordelijkheid van De Friesland voor FBTO Zorg 3.12 Voorafgaand aan de uitvoering van het fusiebesluit van 26 november 2017 was FBTO Zorg een kleindochter van De Friesland en waren FBTO Zorg en De Friesland Zorgverzekeraar N.V. zustervennootschappen. De besturen en raden van commissarissen van De Friesland, De Friesland Particuliere Ziektekosten Verzekering N.V., FBTO Zorg en De Friesland Zorgverzekeraar N.V. vormden een personele unie. Het herstelplan FBTO Zorg van 28 juni 2017 (zie 2.9) vermeldt over de governance van FBTO Zorg het volgende: “ Centraal Beheer [een onderdeel van de Achmea Groep, toev. OK] gaat over het merk en over de distributie, divisie Zilveren Kruis gaat over de zorginkoop en [De Friesland] is als verzekeraar bestuurlijk verantwoordelijk. (…) Binnen [de divisie De Friesland] is FBTO een te op zichzelf staande entiteit. Er is nog onvoldoende harmonisatie (…) toegepast in proces, methoden en technieken. De interne beheersing is op onderdelen nog onvoldoende expliciet en effectief. ” In het verslag van het ‘normoverdragend’ gesprek met DNB op 1 september 2017 staat dat FBTO Zorg sterk leunt op service level agreements met andere entiteiten van de Achmea Groep en dat die niet voldoende hebben gewerkt op de terreinen zorgkostenramingsproces en labelverdeling. 3.13 De ondernemingsraad enerzijds en De Friesland en Achmea anderzijds hebben verschillende lezingen gegeven over de reden om FBTO Zorg bij de fusie in 2011 onder te brengen bij De Friesland en over de mate waarin De Friesland in de afgelopen jaren het beleid van FBTO Zorg heeft bepaald en voor dat beleid verantwoordelijk is. De ondernemingsraad heeft kort gezegd gesteld dat De Friesland in 2011 (tegen haar zin) is opgezadeld met FBTO Zorg en dat FBTO Zorg vervolgens een door Achmea (en niet door De Friesland) bepaalde groeistrategie heeft gevolgd die heeft geleid tot de solvabiliteitsproblemen van FBTO Zorg die thans aanleiding zijn voor het fusiebesluit van 26 november 2017. De Friesland en Achmea hebben daarentegen gesteld dat De Friesland in de onderhandelingen voorafgaand aan de fusie van 2011 heeft bedongen dat FBTO Zorg onderdeel zou worden van De Friesland en dat De Friesland zelf verantwoordelijk is voor het sindsdien door FBTO Zorg gevoerde beleid. 3.14 In het kader van de onderhavige procedure acht de Ondernemingskamer slechts van belang dat FBTO Zorg een volle (klein)dochter is van De Friesland en dat de besturen van De Friesland en FBTO Zorg een personele unie vormen. Daaruit volgt dat De Friesland, zoals zij stelt, verantwoordelijkheid draagt voor het beleid van FBTO Zorg en dat daaraan niet afdoet dat de bedrijfsvoering van FBTO Zorg door middel van service level agreements feitelijk grotendeels is uitbesteed aan andere entiteiten van de Achmea Groep. De zeggenschap die De Friesland vanaf 2011 had met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van FBTO Zorg, betekent dat De Friesland zich niet kan onttrekken aan haar verantwoordelijkheid voor de oplossing van het solvabiliteitsprobleem van FBTO Zorg, los van de vraag in welke mate De Friesland in het verleden gebruik heeft gemaakt van die zeggenschap om het commerciële beleid van FBTO Zorg te bepalen. Daarmee strookt dat, zoals vermeld in het herstelplan van 28 juni 2017, De Friesland in eerste instantie het solvabiliteitsprobleem binnen de eigen divisie wilde oplossen. 3.15 Het standpunt van de ondernemingsraad dat het besluit onvoldoende rekening houdt met de omstandigheid dat de oorzaak van het solvabiliteitsprobleem van FBTO Zorg aan Achmea (en niet aan De Friesland) te wijten zou zijn, miskent die verantwoordelijkheid van De Friesland voor FBTO Zorg. Verschuilen De Friesland en Achmea zich achter DNB? 3.16 De ondernemingsraad verwijt De Friesland en Achmea dat zij de ondernemingsraad hebben voorgehouden dat de fusie een door DNB opgelegde verplichting was, terwijl dat niet zo is. De ondernemingsraad heeft in dit verband gewezen op een bespreking op 9 oktober 2017 tussen de ondernemingsraad en het bestuur van De Friesland, op de inhoud van het besluit en op een persbericht van Achmea, De Friesland en Zilveren Kruis van 2 januari 2018. 3.17 Ter zitting heeft De Friesland, bij monde van haar directievoorzitter [C] , betwist dat zij tijdens de bespreking op 9 oktober 2017 of op enig ander moment heeft gesteld dat de fusie een door DNB opgelegde verplichting was. De presentatie aan de ondernemingsraad getiteld “Samenvoegen divisies Zilveren Kruis en De Friesland” van 9 oktober 2017 bevat het bullet point “Besluit FBTO onder te brengen bij divisie Zilveren Kruis (‘eis van DNB’)” en houdt tevens in dat verschillende opties daartoe zijn onderzocht en dat na inventarisatie van de voor- en nadelen als voorgenomen besluit is gekozen voor een fusie van Zilveren Kruis en De Friesland. Een en ander is niet strijdig met de interactie tussen DNB en De Friesland, die als volgt is verlopen. Tijdens het ‘normoverdragend gesprek’ op 1 september 2017 heeft DNB, blijkens het door haar opgestelde verslag van dat gesprek, onder meer gevraagd om bevestiging, uiterlijk op 6 september 2017, van het besluit tot juridische verhanging van FBTO Zorg en bekendmaking, uiterlijk eind september 2017, van die verhanging aan DNB als een concreet te implementeren maatregel inclusief tijdlijnen en kpi’s. Bij brief van 6 september 2017 heeft Achmea aan DNB te kennen gegeven dat Achmea heeft ingestemd met het voorstel van FBTO Zorg om FBTO Zorg bij Achmea (en daarmee in de divisie Zilveren Kruis) onder te brengen en dat daartoe verschillende opties worden uitgewerkt, te weten (a) verhanging van FBTO Zorg naar Zilveren Kruis en (b) een juridische fusie tussen De Friesland en Zilveren Kruis (verhanging van de divisie De Friesland in zijn geheel). Bij brief van 15 september 2017 hebben De Friesland en Zilveren Kruis aan DNB gemeld dat de sub b genoemde fusie per 31 december 2017 in voorbereiding is. Bij brief van 10 oktober 2017 heeft DNB aan FBTO Zorg bericht dat zij, vanwege de “spoedige voortgang (…) op de door DNB gevraagde acties” geen noodzaak meer ziet tot het geven van een aanwijzing of een voornemen daartoe aan FBTO Zorg en Achmea met dien verstande dat zij er vanuit gaat dat de deadlines voor de voorgenomen fusies en voor de herziening van het kapitaal worden gerealiseerd. Het komt er dus op neer dat DNB heeft afgezien van het geven van een aanwijzing of een voornemen daartoe in reactie op de mededeling van De Friesland en Achmea dat FBTO Zorg uiterlijk per 31 december 2017 zou worden ondergebracht bij Zilveren Kruis, ter uitvoering van de nodig gebleken “ back-stop optie” uit het herstelplan van 28 april 2017. De Friesland was gehouden het herstelplan uit te voeren, maar DNB heeft niet voorgeschreven dat het onderbrengen van FBTO Zorg bij Zilveren Kruis gepaard zou moeten gaan met het onderbrengen van de gehele divisie De Friesland bij Zilveren Kruis. Dat laatste is de door De Friesland en Achmea gekozen variant en dat blijkt ook uit de mededelingen van De Friesland en Achmea aan de ondernemingsraad. 3.18 In de adviesaanvraag heeft De Friesland toegelicht dat herstel van de solvabiliteit van FBTO Zorg als onderdeel van De Friesland, zoals primair beoogd in het herstelplan, niet mogelijk is gebleken en dat daarom de in dat plan als “back-stop optie” voorziene mogelijkheid van onderbrenging van FBTO Zorg binnen de divisie Zilveren Kruis aan de orde is en dat een door DNB in het kader van het herstelplan gestelde randvoorwaarde is dat de herstructurering per 31 december 2017 wordt gerealiseerd. Vervolgens is in de adviesaanvraag uiteengezet dat verhanging van (slechts) FBTO Zorg op bezwaren stuit en dat het voorgenomen besluit daarom inhoudt dat De Friesland als geheel (inclusief FBTO Zorg) zal fuseren met Zilveren Kruis. 3.19 In zijn advies heeft de ondernemingsraad (terecht) geconstateerd dat DNB van mening is dat Achmea een besluit moet nemen over “de overplaatsing” van FBTO Zorg naar de Zilveren Kruis organisatie, maar geen eisen stelt aan de manier waarop dat gebeurt (zie 2.27). 3.20 Voorts staat vast dat de correspondentie tussen DNB enerzijds en Achmea en De Friesland anderzijds was opgenomen in de dataroom die Achmea, De Friesland en de divisie Zilveren Kruis hadden ingericht met het oog op het medezeggenschapstraject. De ondernemingsraad kon dus zelf aan de hand van die correspondentie vaststellen dat DNB weliswaar had aangedrongen op maatregelen ter verbetering van de solvabiliteit van FBTO Zorg maar niet had voorgeschreven welke maatregelen daartoe getroffen dienden te worden. De omstandigheid dat aan de ondernemingsraad geen kopieën van de correspondentie met DNB zijn verstrekt, is geen grond voor toewijzing van het verzoek. 3.21 Het persbericht van 2 januari 2018 dateert van na het besluit en de ondernemingsraad kan reeds daarom door de inhoud daarvan niet op het verkeerde been zijn gezet. Overigens impliceert de mededeling in het persbericht dat de per 31 december 2017 gerealiseerde juridische fusie tussen de divisie De Friesland en de divisie Zilveren Kruis een formele stap is die gezet moest worden om tijdige uitvoering te geven aan het met DNB afgesproken herstelplan voor FBTO Zorg, naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet dat die fusie door DNB is opgelegd. 3.22 Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat niet aangenomen kan worden dat Achmea en De Friesland hebben beweerd dat de fusie tussen de divisie De Friesland en de divisie Zilveren Kruis opgelegd was door DNB en aldus aan de ondernemingsraad een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven met betrekking tot de beweegredenen voor het besluit. Uit het bovenstaande volgt juist dat het voor de ondernemingsraad steeds voldoende duidelijk moet zijn geweest dat DNB een fusie tussen de divisie De Friesland en de divisie Zilveren Kruis niet heeft voorgeschreven en dat De Friesland en Achmea zich, gelet op het herstelplan en de ontwikkelingen nadien ten aanzien van de solvabiliteit van FBTO Zorg, genoodzaakt zagen tot verhanging van FBTO Zorg en vervolgens de voorkeur gaven aan een fusie tussen de divisie De Friesland en de divisie Zilveren Kruis om die verhanging te bewerkstelligen. De alternatieven 3.23 De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat ten onrechte is nagelaten om de risico’s verbonden aan een verhanging van FBTO Zorg op basis van een waarde nihil of tegen boekwaarde nader te onderzoeken. Daarnaast stelt de ondernemingsraad dat De Friesland en Achmea onvoldoende hebben gereageerd op het door de ondernemingsraad aangedragen alternatief van De Friesland als kop-staart bedrijf. 3.24 De Friesland en Achmea hebben aangevoerd dat de volgende zeven alternatieven zijn onderzocht: (1) overdracht van FBTO Zorg op basis van een waarde nihil, (2) overdracht van FBTO Zorg op basis van boekwaarde, (3) overheveling van het klantenbestand van FBTO Zorg naar Zilveren Kruis Zorgverzekering N.V., (4) het beëindigen van zorgverzekeringen onder het FBTO-label, (5) afboeking op waarde, (6) verstrekking van een achtergestelde lening door een private investeerder en (7) De Friesland als kop-staart bedrijf. Deze alternatieven zijn zorgvuldig afgewogen en op goede gronden verworpen, aldus De Friesland en Achmea. 3.25 Met betrekking tot de alternatieven verhanging van FBTO Zorg tegen nihil of tegen boekwaarde overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Achmea heeft op 6 september 2017 aan DNB gemeld dat verschillende opties voor het onderbrengen van FBTO Zorg bij Zilveren Kruis onderzocht worden (zie 2.11). De notitie van de afdeling Finance & Risk van Zilveren Kruis van 8 september 2017 (zie 2.12) bevat een afweging van verschillende alternatieven. De ondernemingsraad heeft tijdens het adviestraject inzage gehad in deze notitie. Met betrekking tot het alternatief verhanging van FBTO Zorg tegen nihil houdt de notitie in dat er argumenten zijn om FBTO Zorg, in afwijking van de huidige IFRS waardering, op nihil te waarderen, maar dat een waardering op nihil in strijd is met de bestaande verslaggevingsgrondslagen die inhouden dat overdracht van entiteiten binnen de Achmea Groep plaatsvindt tegen boekwaarde en voorts dat een waardering op nihil een discussie met de rating agencies kan uitlokken over de waarde van kapitaal vanuit de zorgentiteiten en mogelijk de ‘ fungibility ’, leidend tot een herbeoordeling van de Achmea Groep met het risico van een downgrade en tot een discussie over de bijdrage van de zorgbedrijven aan de solvabiliteit van de Achmea Groep onder Solvency II. Als bezwaren tegen overdracht van FBTO Zorg op basis van boekwaarde (volgens de notitie per 31 december 2017 naar verwachting € 93 miljoen) noemt de notitie dat van de door De Friesland te ontvangen koopsom van € 93 miljoen slechts een gedeelte van € 60 miljoen kan worden uitgekeerd uit de agioreserves van De Friesland, de resterende € 33 miljoen achterblijft in De Friesland en dat de overdracht tegen boekwaarde daarom een investering vergt van € 33 miljoen uit de eigen middelen van Zilveren Kruis. Daarnaast moet volgens de notitie het verschil tussen de koopsom van € 93 miljoen en de lagere werkelijke waarde van FBTO Zorg fiscaal worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting in De Friesland en is onzeker of de Belastingdienst bereid is die aan te merken als een onbeklemde reserve. 3.26 Uit de notulen van de overlegvergadering van 17 oktober 2017 blijkt dat één van de commissarissen heeft toegelicht dat de door DNB gestelde termijn geen ruimte liet om externe specialisten in te schakelen en dat daarom “voor het inschatten van de fiscale consequenties van de scenario’s” gebruik is gemaakt van specialisten van Achmea. In de notitie van 9 november 2017 (zie 2.21) staat dat het, op grond van eerdere ervaringen van Achmea, niet haalbaar wordt geacht om tijdig zekerheid te verkrijgen van de Belastingdienst over de fiscale consequenties van overdracht van FBTO Zorg op basis van boekwaarde. In zijn advies van 20 november 2017 heeft de ondernemingsraad gesteld dat het belangrijkste argument tegen overdracht van FBTO Zorg tegen waarde nihil – zorgen over de reactie van de rating agencies – niet is onderzocht en dat geen onderzoek is gedaan naar de genoemde bezwaren tegen overdracht van FBTO Zorg tegen boekwaarde. Het fusiebesluit van 26 november 2017 houdt in dat De Friesland vindt dat op basis van de voorhanden zijnde informatie over alle relevante alternatieven, het besluit kan worden genomen. 3.27 De Ondernemingskamer oordeelt dat de alternatieven verhanging van FBTO Zorg tegen nihil of tegen boekwaarde zijn verworpen op grond van argumenten die bij gebreke van nader onderzoek niet overtuigen. Zo had het op de weg van Achmea en De Friesland gelegen om in overleg te treden met rating agencies om meer duidelijkheid te krijgen over de consequenties die de rating agencies verwachten te zullen verbinden aan een overdracht tegen nihil. Ook had het voor de hand gelegen dat Achmea en De Friesland extern advies zouden hebben ingewonnen over de fiscale consequenties van een overdracht tegen boekwaarde. Dat de tijd daarvoor ontbrak is, ook indien gerekend wordt vanaf 6 september 2017, niet aannemelijk. 3.28 Het bovenstaande leidt evenwel niet tot het oordeel dat De Friesland en Achmea om deze reden niet in redelijkheid tot het fusiebesluit hadden kunnen komen. De omstandigheid dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de genoemde risico’s verbonden aan verhanging tegen nihil of tegen boekwaarde, betekent niet dat De Friesland en Achmea geen enkele betekenis mochten hechten aan die risico’s bij het maken van een keuze tussen de alternatieven. Ook in het licht van de onzekerheid over de bedoelde risico’s, konden De Friesland en Achmea in redelijkheid besluiten de voorkeur te geven aan een fusie tussen De Friesland en Zilveren Kruis. Aan het besluit ligt immers ook ten grondslag dat die fusie leidt tot het versterken van de governance van De Friesland, het beperken van de kwetsbaarheid en het verstevigen van de financiële basis van De Friesland. De adviesaanvraag (zie 2.18) houdt op dit punt in dat de organisatorische samenvoeging van De Friesland met Zilveren Kruis de kwetsbaarheid van De Friesland vermindert en de beleidsmatige afstemming versterkt. In de aan de COR Achmea gerichte adviesaanvraag staat voorts dat als gevolg van de organisatorische samenvoeging de mogelijkheid ontstaat om de interne beheersing van De Friesland te verbeteren en de kwetsbaarheid, die wordt veroorzaakt doordat de organisatie drijft op een kleine groep specialisten, te verminderen. Een overdracht van uitsluitend FBTO Zorg van De Friesland aan Zilveren Kruis, zou niet tegemoet komen aan die beweegredenen. 3.29 Met betrekking tot het alternatief inhoudende het behoud van De Friesland als kop-staart bedrijf na een fusie van de divisie De Friesland met de divisie Zilveren Kruis, geldt dat dit alternatief aanvankelijk is aangedragen door de COR Achmea en dat in de notitie van 9 november 2017 (zie 2.21) is toegelicht dat dit alternatief is verworpen omdat de raad van bestuur van Achmea vindt dat het alternatief zou leiden tot een onwenselijk complexe besturing, terwijl vermindering van de complexiteit in de governance een van de redenen is voor het overbrengen van FBTO Zorg naar de divisie Zilveren Kruis. Daarnaast zou het laten voortbestaan van gescheiden organisaties van De Friesland en Zilveren Kruis niet te verenigen zijn met de doelstelling van De Friesland, als verwoord in het strategisch plan DF2020 om de synergie met Zilveren Kruis en Achmea te gaan benutten, aldus de notitie. In de reactie van 15 november 2017 op het conceptadvies van de ondernemingsraad heeft De Friesland daaraan toegevoegd dat behoud van De Friesland als kop-staart bedrijf ook vanuit kostenoverwegingen ongewenst is. 3.30 Deze overwegingen kunnen de verwerping van het alternatief van het voortbestaan van De Friesland als kop-staart bedrijf naar het oordeel van de Ondernemingskamer in redelijkheid dragen. De juistheid van het door De Friesland en Achmea in dit verband voorts genoemde argument dat te verwachten is dat DNB niet akkoord zal gaan met dit alternatief, kan daarom in het midden blijven. 3.31 Met betrekking tot dit deelonderwerp resteert de vraag of juist is, zoals De Friesland in het besluit heeft gesteld dat DNB zorgen heeft uitgesproken over de governance en de interne beheersing van De Friesland. De Ondernemingskamer constateert dat uit het verslag van DNB van het ‘normoverdragend’ gesprek op 1 september 2017 blijkt dat DNB kritiek heeft geuit op de wijze waarop het herstelplan van 28 juni 2017 tot stand is gekomen en de externe communicatie daarover door De Friesland. Daarnaast houdt het verslag in dat DNB op korte termijn een gesprek wil voeren met Achmea “ over de bredere governance inclusief bevoegdheden- en verantwoordelijkheidsverdeling tussen Groep en otso’s [onder toezicht staande ondernemingen, toev. Ondernemingskamer]”. De Ondernemingskamer ziet in een en ander geen steun voor het standpunt van de ondernemingsraad dat de zorgen van DNB met betrekking tot de governance beperkt waren tot de aansturing van FBTO Zorg en geen betrekking hadden op de aansturing van De Friesland (zonder FBTO Zorg). 3.32 Uit het bovenstaande volgt tevens dat de ondernemingsraad niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat op grond van het “ondernemersbeginsel van de minste pijn” gekozen had moeten worden voor een besluit met minder ingrijpende gevolgen, wat er ook zij van dit beginsel en van de vraag welk alternatief kan worden gekwalificeerd als dat van “de minste pijn”. Beëindiging van de relatieve autonomie van De Friesland, het waarborgen van de “Friese eigenheid” en de uitvoering van het strategisch plan DF2020 3.33 De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat het besluit voorbij gaat aan zijn standpunt, weergegeven in zijn advies, dat het succes van De Friesland berust op regionale regie en regionale verbondenheid en dat die verloren gaan met de fusie. 3.34 De Friesland en Achmea hebben benadrukt dat ook zij hechten aan het eigen (Friese) karakter van De Friesland en dat het besluit met het oog daarop waarborgen bevat. 3.35 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In de adviesaanvraag heeft De Friesland het belang van het Friese karakter van De Friesland onderstreept. Het besluit van 26 november 2017 houdt daarover onder meer in: “[De eigenheid van De Friesland] is ook na 1 januari 2018 geborgd in de structuur van de organisatie, in de governance en in de locatie. Klanten worden bediend door medewerkers van De Friesland in Leeuwarden, dat de derde kernlocatie van Zilveren Kruis is geworden, waardoor het voortbestaan van de locatie is geborgd. Daar blijven ook gezichtsbepalende, merkspecifieke activiteiten plaatsvinden, zoals Marketing & Sales, Zorginkoop (…), Innovatie, Participaties, Beleid & Proposities en Communicatie. Deze activiteiten staan onder aansturing van [ [C] , voorheen directievoorzitter De Friesland] , binnen de directie van Zilveren Kruis. Vanuit het belang van De Friesland wordt toezicht gehouden door raden van commissarissen van respectievelijk Zorgkantoor Friesland, De Friesland Zorgverzekeraar en FBTO Zorgverzekeringen. Voor de portefeuille aanvullende verzekeringen die wordt ondergebracht bij Achmea Zorgverzekeringen, wordt toezicht gehouden door de raad van commissarissen van Achmea Zorgverzekeringen. We hebben gesteld dat het strategisch plan DF 2020 onverkort wordt uitgevoerd. Ook dat wordt door de Raad van Bestuur van Achmea en de directie van Zilveren Kruis onderschreven. ” 3.36 De toelichting op het besluit houdt voorts in dat de raad van bestuur van Achmea bereid is om met de ondernemingsraad een separate overeenkomst te sluiten om “waar mogelijk tegemoet te komen aan de bezwaren van de ondernemingsraad”. Dit overleg heeft nadien ook plaatsgevonden, maar heeft niet geleid tot overeenstemming over een overeenkomst. Wel hebben Achmea en De Friesland in het position paper (zie 2.30) van 30 december 2017 een overzicht gegeven van de toezeggingen die zij bereid zijn te doen om de huidige regionale positie van De Friesland te waarborgen. De stelling van de ondernemingsraad ter zitting dat het position paper inmiddels “van tafel” is, is door de advocaat van De Friesland en Achmea uitdrukkelijk weersproken. 3.37 De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat, zoals De Friesland en Achmea hebben benadrukt, het besluit van 26 november 2017 strekt tot het tot stand brengen van een juridische fusie en tot de organisatorische samenvoeging van de organisaties van De Friesland en Zilveren Kruis door een centrale aansturing op directie- en managersniveau en dat het besluit geen betrekking heeft op (verdere) integratie van De Friesland en Zilveren Kruis. Met betrekking tot die (verdere) integratie bestaan nog slechts beleidsvoornemens. 3.38 In het licht van het bovenstaande kan niet gezegd worden dat De Friesland en Achmea het belang van het behoud van de eigenheid van De Friesland zozeer hebben miskend dat zij daarom niet in redelijkheid tot de fusie tussen De Friesland en Achmea hebben kunnen besluiten. 3.39 Het fusiebesluit houdt uitdrukkelijk in dat De Friesland het strategisch plan DF2020 onverkort zal uitvoeren en dat dit door Achmea en Zilveren Kruis wordt onderschreven. De verwachting van de ondernemingsraad dat de fusie de uitvoering van het strategisch plan “eerder zal bemoeilijken dan bevorderen” berust zo zeer op verwachtingen met betrekking tot een toekomstige verdere integratie van De Friesland en Zilveren Kruis, waarop het fusiebesluit geen betrekking heeft, dat niet gezegd kan worden dat het fusiebesluit vanwege deze verwachting van de ondernemingsraad niet in redelijkheid kon worden genomen. De Ondernemingskamer betrekt daarbij de in het besluit en in het position paper vervatte waarborgen met betrekking tot het eigen karakter van De Friesland. 3.40 De Ondernemingskamer leest in de opmerking in het fusiebesluit dat “een gewenst neveneffect” van de fusie is dat De Friesland eerder prioriteit kan geven aan het realiseren van de strategie DF2020, niet een nieuwe afzonderlijke beweegreden voor het besluit, maar een reactie op het standpunt van de ondernemingsraad in het advies dat de fusie de uitvoering van DF2020 in gevaar brengt. Gevolgen voor de werkgelegenheid 3.41 De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat het besluit ingrijpende personele gevolgen zal hebben, dat de ondernemingsraad daarop in zijn advies heeft gewezen en dat De Friesland in de motivering van het besluit daaraan voorbij is gegaan. 3.42 Achmea en De Friesland hebben aangevoerd dat het besluit zelf slechts gevolgen heeft voor vijf personen en dat het besluit geen betrekking heeft op een verdere integratie van De Friesland en Zilveren Kruis. Met betrekking tot het laatste bestaan slechts beleidsvoornemens, die ook al besloten lagen in het strategisch plan DF2020. 3.43 De Ondernemingskamer stelt voorop dat dit bezwaar van de ondernemingsraad geen betrekking heeft op de wijze waarop in het fusiebesluit de directe (en in omvang beperkte) personele gevolgen zijn geregeld. In zijn advies heeft de ondernemingsraad de verwachting uitgesproken dat de fusie de opmaat zal zijn voor omvangrijke besparingen op personeel als gevolg van een vergaande centralisatie van het backoffice van De Friesland en Zilveren Kruis. Het besluit van 26 november 2017 houdt onder meer in dat in 2018 verder zal worden onderzocht op welke wijze de generieke activiteiten van De Friesland binnen Zilveren Kruis kunnen worden ingebed, mede in het licht van de sluiting van de locatie Zwolle van Zilveren Kruis en dat daarover te zijner tijd advies zal worden gevraagd. 3.44 Omdat het fusiebesluit geen betrekking heeft op integratie van (onderdelen van) De Friesland met (onderdelen van) Zilveren Kruis, was De Friesland niet verplicht om bij de motivering van het besluit in te gaan op personele consequenties van mogelijke toekomstige voorgenomen besluiten ten aanzien van integratie van De Friesland en Zilveren Kruis. Op grond van onder meer het strategisch plan DF2020 is bovendien aannemelijk dat een beleidsvoornemen tot (verdere) integratie van De Friesland en Zilveren Kruis reeds los van het fusiebesluit bestond. Het bezwaar van de ondernemingsraad stuit op het voorafgaande af. Kon het advies van de ondernemingsraad nog van wezenlijke invloed zijn? 3.45 De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat advies gevraagd had moeten worden toen er nog alternatieven waren en dat in plaats daarvan het advies is gevraagd toen het bestuur van De Friesland meende dat zij geen keus meer had, omdat DNB op 10 oktober 2017 de fusie tussen De Friesland en Zilveren Kruis per 31 december 2017 had goedgekeurd als oplossing voor het solvabiliteitsprobleem van FBTO Zorg. 3.46 De Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in dit bezwaar. Met het wettelijk vereiste dat de adviesaanvraag een overzicht bevat van de beweegredenen voor het besluit, strookt dat De Friesland en Achmea in de adviesaanvraag uiteen hebben gezet welke overwegingen hebben geleid tot het voorgenomen besluit en op grond waarvan in ogenschouw genomen alternatieven zijn verworpen. De omstandigheid dat advies is gevraagd nadat De Friesland en Achmea in de vorm van een voorgenomen besluit een keuze hadden gemaakt uit de alternatieven impliceert niet dat het advies niet op een zodanig tijdstip is gevraagd dat het van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. 3.47 In de brief van De Friesland en Zilveren Kruis aan DNB van 15 september 2017 (zie 2.13) wordt melding gemaakt van het voorbereiden van een fusie tussen De Friesland en Zilveren Kruis en van de nog te doorlopen adviesprocedure op de voet van artikel 25 WOR. De brief van DNB van 10 oktober 2017 houdt niet in dat De Friesland en Zilveren Kruis verplicht zijn om uiterlijk per 31 december 2017 te fuseren en De Friesland en Achmea hebben die brief ook niet zo opgevat, gelet op de wijze waarop is gereageerd op twee alternatieven die zijn opgekomen gedurende het adviestraject, te weten een achtergestelde lening van een private investeerder en een juridische fusie met instandhouding van De Friesland als kop-staart bedrijf. De Friesland en Achmea hebben deze alternatieven verworpen met inhoudelijke argumenten. In dit verband acht de Ondernemingskamer voorts van belang dat De Friesland de ondernemingsraad in het stadium voorafgaand aan de adviesaanvraag op de hoogte heeft gehouden van de ontwikkelingen met betrekking tot FBTO Zorg zoals onder meer blijkt uit het verslag van de overlegvergadering van 7 september 2017 en dat, voorafgaand aan de adviesaanvraag van 16 oktober 2017, Achmea op 5 oktober 2017 een concept adviesaanvraag heeft voorgelegd aan de COR Achmea, waarin de ondernemingsraad was vertegenwoordigd. Zelfstandige afweging door De Friesland 3.48 De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat het bestuur van De Friesland zich ten onrechte heeft laten leiden door de notitie van Zilveren Kruis van 8 september 2017 (zie 2.12) en in plaats daarvan zelf had moeten onderzoeken welke risico’s verbonden zijn aan de voor De Friesland minder ingrijpende verhanging van alleen FBTO Zorg, zo nodig in combinatie met interne of externe kapitaalinjecties. Het bestuur van De Friesland heeft zich kennelijk te zeer laten leiden door angst voor DNB, aldus de ondernemingsraad. 3.49 De Ondernemingskamer stelt voorop dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, Achmea (net als overigens Zilveren Kruis) is aan te merken als mede-ondernemer met betrekking tot het onderhavige besluit. Dat ligt ook voor de hand omdat het besluit er in hoofdzaak toe strekt het solvabiliteitsprobleem van FBTO Zorg op te lossen, nadat gebleken was dat De Friesland niet zelfstandig in staat was dat probleem op te lossen, en voor het onderbrengen van FBTO Zorg bij Zilveren Kruis (in welke vorm dan ook) actieve betrokkenheid van Achmea en Zilveren Kruis vereist is. Voorts heeft het bestuur van De Friesland niet slechts de belangen van De Friesland in engere zin in aanmerking te nemen, maar dient het ook acht te slaan op het concernbelang van de Achmea Groep. Uit de notulen van de overlegvergadering van 17 oktober 2017 blijkt dat het bestuur en de raad van commissarissen van De Friesland achter het voorgenomen besluit staan en dit in het belang van De Friesland achten. Voorts kwam hierboven al aan de orde in hoeverre De Friesland en Achmea alternatieven voor het onderbrengen van De Friesland als geheel bij Zilveren Kruis hebben onderzocht en afgewogen. De Ondernemingskamer ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het bestuur en raad van commissarissen van De Friesland geen eigen afweging hebben gemaakt. Een afzonderlijk besluit tot beëindiging van de relatieve autonomie van De Friesland? 3.50 De adviesaanvraag vermeldt dat de juridische en organisatorische samenvoeging van De Friesland en Zilveren Kruis een einde maakt aan de situatie van relatieve autonomie van De Friesland. Dienovereenkomstig heeft De Friesland in haar reactie van 15 november 2017 op het conceptadvies van de ondernemingsraad geschreven dat in de overeenkomst van 16 januari 2017 weliswaar een intentie is opgenomen om deze jaarlijks te verlengen tot 1 januari 2020 en voorziet in overleg daarover drie maanden voorafgaand aan de einddatum van de overeenkomst, maar dat verlenging van die overeenkomst, gegeven de voorgenomen besluitvorming, niet meer aan de orde is. 3.51 Dat laatste acht de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk. In zoverre is de beëindiging van de relatieve autonomie van De Friesland een consequentie van het fusiebesluit. Omdat hierboven is geoordeeld dat de bezwaren van de ondernemingsraad tegen het fusiebesluit niet kunnen leiden tot toewijzing van het verzoek en omdat daarbij de consequentie van het fusiebesluit voor de relatieve autonomie van De Friesland reeds aan de orde is gekomen, behoeft het feit dat de overeenkomst van 16 januari 2017 per 1 januari 2018 niet is verlengd, geen nadere bespreking. Slotsom 3.52 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de ondernemingsraad thans niet meer kan opkomen tegen het besluit van De Friesland tot aangaan van de overeenkomst van 16 januari 2017 en dat de bezwaren van de ondernemingsraad tegen de wijze van totstandkoming, de inhoud en de gevolgen van het fusiebesluit van onvoldoende gewicht zijn om te oordelen dat De Friesland en Achmea niet in redelijkheid tot dit besluit hadden kunnen komen. Het verzoek van de ondernemingsraad ten aanzien van het fusiebesluit en het besluit tot beëindiging van de relatieve autonomie van De Friesland zal daarom worden afgewezen. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn beroep voor zover het is gericht tegen het besluit van De Friesland (en Achmea) tot aangaan van de overeenkomst van 16 januari 2017; wijst het verzoek voor het overige af. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. S.M. Govers, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 februari 2018.