ECLI:NL:GHAMS:2018:3763

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.237.495/01 zaaknummers rechtbank Amsterdam: 6585481 EA VERZ 18-36 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 oktober 2018 inzake HANSA SERVICE B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. P.Chr. Snijders te Amsterdam.

Partijen worden hierna Hansa en [geïntimeerde] genoemd. Hansa is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 18 april 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 21 februari 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van Hansa strekt er toe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Op 19 juni 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift van [geïntimeerde] ingekomen. [geïntimeerde] concludeert, zakelijk, dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Hansa in de kosten van beide instanties. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 24 augustus 2018. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Snijders aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Hansa heeft een akte wijziging eis genomen en nog een productie overgelegd. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 (1.1 t/m 1.8) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief II is gericht tegen de vermelding onder 1.3. Het bruto maandsalaris van [geïntimeerde] bedroeg volgens Hansa niet € 2.000,-, maar 2.200,- en bij arbeidsongeschiktheid langer dan 1,5 jaar dient volgens haar 90% van dit salaris te worden betaald. Deze grief slaagt nu [geïntimeerde] het eerste heeft erkend en het tweede niet heeft weersproken. De overige feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt.

3.1. Hansa is leverancier van onder meer tank- en wasproducten, waaronder stofzuigerautomaten die bij veel wasstraten staan opgesteld. [geïntimeerde] , geboren [in] 1984, is op 1 januari 2013 in dienst getreden bij Hansa. Zijn functie is die van medewerker buitendienst. Zijn bruto maandsalaris bedraagt, zoals hiervoor overwogen, € 2.200,- exclusief 8% vakantiegeld en na 1,5 jaar arbeidsongeschiktheid 90% daarvan. In artikel 9.2 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald: Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever zal werknemer zich tijdens de dienstbetrekking onthouden van het tegen beloning verrichten van werkzaamheden voor derden dan wel het doen van zaken voor eigen rekening. [geïntimeerde] is ziek sinds 18 november 2016. Hansa heeft re-integratiebedrijf Minerva Vitale ingeschakeld. Deze heeft een plan van aanpak 2e spoor opgezet. Op basis hiervan is [geïntimeerde] in september 2017 gestart met re-integratiewerkzaamheden bij RC Westland. Op 18 november 2017 heeft de bedrijfsarts geconstateerd dat de klachten en beperkingen zijn toegenomen en dat [geïntimeerde] tijdelijk niet belastbaar is voor eigen, aangepast dan wel passend werk. Op (het hof leest:) 23 november 2017 is [geïntimeerde] op staande voet door Hansa ontslagen. In de ontslagbrief van 28 november 2017 is het volgende opgenomen: (…) Tijdens ons gesprek hebben wij u medegedeeld, dat Hansa door relaties is benaderd met de mededeling dat u bij hen offertes en informatie heeft opgevraagd. Deze relaties betreffen een leverancier van onze software en een leverancier van onze stofzuigerkasten.(…) De redenen voor het ontslag op staande voet zijn derhalve elk voor zich en in onderling verband gezien: 1. het handelen in strijd met artikel 9.2 van uw arbeidsovereenkomst, doordat gebleken is, dat u voor eigen rekening zaken doet; 2. het wederom handelen in strijd met uw verplichtingen uit hoofde van uw re-integratie door het verrichten van werkzaamheden voor eigen rekening op het moment dat de bedrijfsarts heeft geconstateerd, dat u absoluut geen werkzaamheden kunt verrichten. [geïntimeerde] heeft tegen dit ontslag geprotesteerd bij brief van 15 december 2017. 3.2. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 3 juli 2018 wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder (het hof leest:) g BW de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden met ingang van 1 september 2018 onder toekenning aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding. Mr. Snijders heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] geen behoefte heeft van deze beschikking hoger beroep in te stellen. 3.3. Bij verzoekschrift in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verzocht, voor zover in hoger beroep van belang en overeenkomstig de weergave in de beschikking, primair vernietiging van het ontslag op staande voet, veroordeling van Hansa tot doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, tot het verstrekken van salarisspecificaties en tot toelating tot het werk zodra hij hersteld is en subsidiair veroordeling van Hansa tot betaling van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en de gefixeerde schadeloosstelling, een en ander met vergoeding van buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. 3.4. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is en het primaire verzoek toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 25% en de proceskosten zijn gecompenseerd. 3.5. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Hansa op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt. 3.6. Het staat vast dat [geïntimeerde] een Linkedin profiel heeft aangemaakt waarin hij zichzelf aanduidt als “Technisch monteur bij Powertec Service B.V”. Ook staat vast dat Powertec Service B.V. niet een bestaand bedrijf is en ook niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Het staat eveneens vast dat [geïntimeerde] op 31 oktober 2017 een e-mail heeft gestuurd naar een leverancier van Hansa met de mededeling dat hij een cd-rom wilde bestellen met software voor een stofzuigermachine. Het hof zal er voorts veronderstellenderwijze van uitgaan dat het [geïntimeerde] is geweest - [geïntimeerde] heeft dat overigens betwist - die daarnaast (onder de naam [X] ) een e-mail heeft gestuurd naar een andere leverancier van Hansa met de mededeling dat hij interesse had “in de luchtkasten, stofzuigerkasten en mini geur en luchtkastjes” met de toevoeging “Ik ben benieuwd naar de prijs per stuk en eenheden”. Namens Hansa is ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat ook deze laatste e-mail dateert van vóór 18 november 2017. 3.7. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat deze feiten een te smalle basis opleveren voor het gegeven ontslag op staande voet. De hiervoor genoemde activiteiten acht het hof, anders dan Hansa bepleit, op zichzelf onvoldoende om te kunnen aanmerken als “het doen van zaken voor eigen rekening”. Zij wijzen mogelijk op een voornemen van [geïntimeerde] in die richting, maar zodanig voornemen kan redelijkerwijs niet op één lijn gesteld worden met “het doen van zaken voor eigen rekening”. Hansa heeft geen omstandigheden gesteld die nopen tot een zó ruime uitleg van artikel 9.2. Er bestaat onvoldoende grond voor de veronderstelling van Hansa “dat er daadwerkelijk activiteiten zijn ontplooid”. Evenmin kunnen de eerdergenoemde feiten de conclusie dragen dat [geïntimeerde] zijn re-integratie heeft belemmerd of nadelig heeft beïnvloed. Daarbij verdient nog opmerking dat, anders dan is vermeld in de ontslagbrief, deze feiten dateren van vóór 18 november 2017, de datum waarop de bedrijfsarts heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] in het geheel niet meer belastbaar was voor enigerlei werk. 3.8. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de kantonrechter dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was. Voor zover de grieven III t/m V hierover klagen, zijn ze ongegrond. 3.9. Grief V bevat nog de klacht dat er geen reden was voor een wettelijke verhoging, althans niet voor een wettelijke verhoging van 25%. Ook in zoverre faalt de grief. Het hof volgt Hansa niet in haar stelling dat [geïntimeerde] “ten minste de discussie in deze (heeft) veroorzaakt” en dat de wettelijke verhoging daarom tot 0% moet worden gematigd. Waar het om gaat, is dat Hansa op ontoereikende gronden is overgegaan tot ontslag op staande voet. 3.10. Grief I mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen verdere bespreking. 3.11. De voorgaande overwegingen voeren tot de conclusie dat de grieven van Hansa niet tot een andere beslissing kunnen leiden dan in eerste aanleg gegeven, met dien verstande dat de veroordeling van Hansa tot betaling van loon aanpassing behoeft. Partijen zijn het erover eens dat het bruto maandsalaris van [geïntimeerde] € 2.200,- bedroeg. Het hof zal het dictum in zoverre met verbetering van een kennelijke misslag herstellen. Voorts zal het hof bepalen dat Hansa na 1,5 jaar 90% van het eerdergenoemde maandsalaris is verschuldigd. Hetgeen Hansa bij akte wijziging eis heeft verzocht, wat van de toewijsbaarheid daarvan verder zij, dient op grond van het voorgaande te worden afgewezen. 3.12. Het hof komt bij deze stand van zaken niet toe aan bespreking van de door Hansa niet in haar beschouwingen betrokken implicaties voor de onderhavige zaak van het bepaalde in artikel 7:683 lid 6 BW en de beschikking van de Hoge Raad van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209. 3.13. Hansa zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van het dictum onder II en onder V; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Hansa tot betaling aan [geïntimeerde] van het bruto maandsalaris van € 2.200,- (na anderhalf jaar arbeidsongeschiktheid te verlagen tot 90% hiervan) exclusief 8% vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst; veroordeelt Hansa in de kosten in eerste aanleg en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] tot de datum van de bestreden beschikking op € 79,- wegens verschotten en € 904,- wegens salaris; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde; veroordeelt Hansa in de kosten in hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 318,- wegens verschotten en € 2.148,- wegens salaris; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.