ECLI:NL:GHAMS:2018:3707

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.211.978/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/581972 HA ZA 15-195 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018 inzake STICHTING UNION DES VICTIMES DE DÉCHETS TOXIQUES D’ABIDJAN ET BANLIEUES, gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.M.P. Brisdet te Amsterdam, tegen TRAFIGURA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. Partijen worden hierna de Stichting en Trafigura genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 3 oktober 2017 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt daarnaar verwezen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 juli 2018 doen bepleiten, de Stichting door mr. Brisdet voornoemd en Trafigura door mr. Knigge voornoemd en mrs. I. Wijnberg en P. Sluijter, advocaten te Amsterdam, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Stichting en Trafigura hebben ter zitting nog een akte overlegging producties respectievelijk akte uitlating en overlegging producties ingediend. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is arrest bepaald op heden. De Stichting heeft, na vermindering van haar eis in hoger beroep, in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in eerste aanleg gewijzigde primaire vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Trafigura heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. In het incidenteel hoger beroep heeft Trafigura geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover daarvan (incidenteel) beroep is ingesteld, zal vernietigen en zich alsnog onbevoegd zal verklaren van de vorderingen van de Stichting kennis te nemen. In (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft Trafigura voorts geconcludeerd dat het verzet van Trafigura tegen de akte wijziging van eis d.d. 4 november 2015 van de Stichting gegrond wordt verklaard. De Stichting heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De Stichting heeft gegriefd tegen meerdere door de rechtbank vastgestelde feiten (grief 2 in het principaal appel). De hieronder vermelde feiten zijn als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist in hoger beroep komen vast te staan, waarbij deze grief en het antwoord daarop van Trafigura in aanmerking zijn genomen. 2.1. Trafigura is de in Amsterdam gevestigde holdingvennootschap naar Nederlands recht van een internationaal concern dat gespecialiseerd is in wereldwijde grondstoffenhandel en -logistiek. 2.2. In 2006 heeft Trafigura het zeeschip Probo Koala gecharterd. Dit schip is gebouwd voor het transport van vaste en vloeibare stoffen en ingericht voor het vervoer van olieproducten. 2.3. Na aankomst in de haven van Amsterdam op 2 juli 2006 heeft de Probo Koala een begin gemaakt met het ontladen van de aan boord gecreëerde afvalstoffen (slops). Op 5 juli 2006 zijn de slops teruggepompt in de tanks aan boord van de Probo Koala, waarna het schip de haven van Amsterdam heeft verlaten. 2.4. Op 19 augustus 2006 is de Probo Koala aangemeerd in de haven van Abidjan (Ivoorkust). Daar zijn de slops, al dan niet door (tussenkomst van) een lokaal bedrijf (Compagnie Tommy), illegaal gestort op verschillende locaties in en om Abidjan (hierna: de storting). 2.5. De Stichting is een rechtspersoon naar Nederlands recht. Volgens haar statuten, zoals laatstelijk gewijzigd op 1 mei 2017, is de Stichting opgericht om de belangen te behartigen van hen die in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast als gevolg van de storting, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord. De Stichting stelt dat 110.937 personen zich bij haar hebben “aangesloten”. 2.6. In november 2006 hebben ruim 30.000 personen die stelden dat zij als gevolg van de storting gezondheidsschade hebben geleden, vertegenwoordigd door het Engelse advocatenkantoor Leigh Day & Co, een civiele procedure in het Verenigd Koninkrijk aangespannen tegen onder meer Trafigura. Deze procedure heeft in 2009 geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst die bekend is geworden als de Leigh Day-schikking. 2.7. In 2007 heeft Trafigura met de staat Ivoorkust een vaststellingsovereenkomst gesloten omtrent de gevolgen van de storting, het Protocole d‘Accord genoemd (hierna: het Protocole). Het Protocole luidt in vertaling, voor zover hier van belang: “(...) 1. De Ivoriaanse Staat (...) handelend (...) uit naam van (...) alle slachtoffers van de giftige afvalstoffen, (...), vertegenwoordigd door de heer Laurent Gbagbo, President van de Republiek Ivoorkust, (…) 7BESLECHTING VAN GESCHILLEN Partijen dienen te trachten eventuele geschillen ten aanzien van de geldigheid, de uitleg en/of de uitvoering van de onderhavige overeenkomst in der minne op te lossen. Indien geen minnelijke oplossing wordt bereikt, worden geschillen door de bevoegde Ivoriaanse rechtbanken overeenkomstig het Ivoriaanse recht beslecht. (...)”. 2.8. Artikel 7 van de Allonge bij het Protocole (hierna: de Allonge) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(...) 1. De Ivoriaanse Staat (...) handelend (...) uit naam van (...) alle slachtoffers van de giftige afvalstoffen, (...), vertegenwoordigd door de heer Laurent Gbagbo, President van de Republiek Ivoorkust, (…) 7BESLECHTING VAN GESCHILLEN Partijen dienen te trachten eventuele geschillen ten aanzien van de geldigheid, de uitleg en/of de uitvoering van de onderhavige allonge in der minne op te lossen. Indien geen minnelijke oplossing wordt bereikt, worden geschillen door de bevoegde Ivoriaanse rechtbanken overeenkomstig het Ivoriaanse recht beslecht. (...)”. 2.9. In 2008 zijn namens een grote groep claimanten procedures in Ivoorkust aanhangig gemaakt tegen onder meer Trafigura, met als inzet het verkrijgen van een vergoeding voor schade ten gevolge van de storting. Bij arrest van 24 december 2010 heeft het Cour d’Appel d’Abidjan deze vorderingen afgewezen. Op 23 juli 2014 heeft het Ivoriaanse Cour Suprême in hoogste instantie in verenigde vergadering het cassatieberoep verworpen. Dat arrest houdt onder meer (in vertaling) in: “’(…) Overwegend dat het hof verweten wordt dat het zich gebaseerd heeft op de inhoud van een akkoord dat gesloten was tussen de vennootschappen TRAFIGURA BEHEER BV, TRAFIGURA LIMITED, PUMA ENERGY en de STAAT IVOORKUST om de ansprakelijkheid van die vennootschappen opzij te zetten hetgeen de gevolgen opleverde van een overeenkomst voor de slachtoffers die echter buiten deze overeen-komst stonden en dat het de bepalingen van artikel 1165 van de code civil heeft geschonden; Echter overwegend dat hoewel het vaststaat dat overeenkomsten alleen gelden tussen de contract sluitende partijen en derden geen schade toebrengen, het zo blijft dat deze alleen ten gunste van derden uitvallen in de in artikel 1121 van de code civil voorziene gevallen; dat deze tekst niet de vorm specificeert van de toestemming van de derde-begunstigde en niet aangeeft op welk moment die derde moet worden aangewezen; dat de aanvaarding daardoor stilzwijgend kan zijn zoals in dit geval en gekenmerkt wordt door de aanmelding van een groot aantal personen in de ziekenhuizen en medische centra en door de afgifte van medische verklaringen; bovendien volstaat het dat de begunstigde kan worden aangewezen op het moment dat de bepaling effect krijgt; dat dit het geval is voor zover het gaat om alle personen die dossiers indienen met het oog op vergoeding van de schade die ontstaan is door de storting van giftig afval; dat het Cour d'appel door uit de bepalingen van het akkoord te concluderen dat de staat gehouden was om deze vennootschappen te dekken tegen alle vorderingen en procedures tot schadeloosstelling de bepalingen van artikel 1165 van de code civil niet geschonden heeft; dat daaruit volgt dat het middel ongegrond is. (…)”

3.1 De Stichting vorderde in de inleidende dagvaarding van 16 februari 2015 onder meer: “(…) - de Stichting UVDTAB en de slachtoffers die zij vertegenwoordigt en hun eisen ontvankelijk en goed gegrond TE VERKLAREN; - TE VERKLAREN dat de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV burgerrechtelijk aansprakelijk is voor de lichamelijke, immateriële en economische schade die zij veroorzaakt heeft voor de eisers die een gevolg zijn van de onwettige export vanuit Nederland en van het storten in Abidjan van de giftige afvalstoffen vervoerd aan boord van de PROBO KOALA; - de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN tot het betalen van de totale som van 277.342.500,00 euro aan de eisers als volledige en definitieve schadeloosstelling, te weten een som van 2.500 euro per slachtoffer; - de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN de saneringswerken van de sites in Abidjan te voltooien; - de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN tot het betalen van een som van 150.000 euro ter vergoeding van de kosten voortvloeiend uit de huidige procedure, met afscheiding ten bate van mr. François HASCOET; (…)” 3.2. Zij heeft bij akte wijziging van eis van 4 november 2015 haar eis gewijzigd en die luidt thans, voor zover van belang: “(…) Primair a. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura onrechtmatig handelt en heeft gehandeld jegens slachtoffers van de giframp met de Probo Koala; b. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura aansprakelijk is voor de schade bestaande uit materiële en immateriële schade, met inbegrip van de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW, ten gevolge van het hiervoor in sub a bedoelde onrechtmatig handelen; c. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura is gehouden binnen drie maanden na betekening van het te deze te wijzen vonnis is gehouden een start te hebben gemaakt met de sanering van de getroffen sites, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke dag dat Trafigura in verzuim is aan deze verplichting te voldoen; (…) Subsidiair: a. op grond van daartoe aan de Stichting verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming, voor recht te verklaren dat Trafigura jegens de huidige en toekomstige deelnemers van de Stichting, althans jegens de deelnemers van de Stichting, althans jegens een door de rechtbank in goede justitie te bepalen aantal deelnemers, aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden, alsmede Trafigura te veroordelen deze schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; b. op grond van daartoe aan de Stichting verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming, voor recht te verklaren dat Trafigura is gehouden binnen drie maanden na betekening van het te deze te wijzen vonnis is gehouden een start te hebben gemaakt met de sanering van de getroffen sites, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke dag dat Trafigura in verzuim is aan deze verplichting te voldoen; (…)” 3.3. De rechtbank heeft de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Zij heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen. Trafigura heeft haar stelling dat de Stichting niet voldoet aan de aan haar op grond van artikel 3:305a lid 2, laatste volzin BW te stellen eisen, nauwkeurig en extensief met feiten gestaafd. Hetgeen de Stichting daartegenover heeft gesteld is zeer summier en onvoldoende om de overvloed aan overtuigende argumenten van Trafigura te weerleggen. Bovendien heeft de Stichting niet de door Trafigura gewekte indruk kunnen wegnemen dat zij haar administratie niet op orde heeft en dat zij onvoldoende kennis en vaardigheden heeft om haar statutaire doel te bereiken, althans om haar (toenmalige) advocaat adequaat te instrueren en van de benodigde documentatie te voorzien. Op grond van al het voorgaande moet als vaststaand worden beschouwd dat met de rechtsvorderingen van de Stichting de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvorderingen zijn ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. De Stichting is daarom niet-ontvankelijk verklaard in haar primaire vorderingen. Nu de subsidiaire vorderingen van de Stichting, die in het licht van haar primaire vorderingen op dezelfde feiten en op dezelfde juridische grondslag zijn gebaseerd, in wezen neerkomen op een verkapte collectieve actie, kan de Stichting ook niet worden ontvangen in haar subsidiaire vorderingen, aldus de rechtbank. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Stichting in principaal hoger beroep met zes grieven op en Trafigura in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met twee grieven. 3.4. Het hof heeft met partijen in het kader van regie afspraken gemaakt. Deze houden in dat het hof zich eerst zal buigen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van de Stichting (de eerste fase); pas daarna (in de tweede fase) zal in voorkomend geval het debat op de overige punten worden gevoerd. 3.5. Trafigura heeft in incidenteel hoger beroep in grief 1 geconcludeerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. Zij beroept zich daartoe op artikel 7 van het Protocole en, voor zover nodig, op de vrijwel gelijkluidende forumkeuze in artikel 7 van de Allonge in verbinding met artikel 8 lid 2 Rv. De door de Stichting ingestelde vorderingen zien op de geldigheid, de uitleg en/of de uitvoering van het Protocole en worden dus bestreken door het forumkeuzebeding. Deze vorderingen op buiten-contractuele grondslag zijn nu juist (vermeende) vorderingen die partijen met het Protocole als vaststellingsovereenkomst definitief hebben beëindigd en hebben beoogd te beeindigen. Het instellen van die vorderingen betreft dus het ter discussie stellen van de geldigheid, uitleg en/of uitvoering van het Protocole, aldus Trafigura. 3.6. Het hof stelt vast dat het hier een zaak betreft tussen twee Nederlandse rechtspersonen, alsmede dat het Protocole en de Allonge niet zien op de Stichting. Uitgangspunt is dan dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 Rv bevoegd is. 3.7. Trafigura meent echter dat uit het arrest van het Cour Suprême (zie rov. 2.9), dat erkend dient te worden in Nederland, volgt dat de achterban van de Stichting door aanvaarding van het derdenbeding in het Protocole en de Allonge ook gebonden is aan het forumkeuzebeding daarin, zodat dat beding overeenkomstig jurisprudentie van de Hoge Raad rechtstreeks kan worden tegengeworpen aan de Stichting. 3.8.1. Het hof deelt deze mening van Trafigura niet. Volgens Trafigura bestaat 40,5%-69,1% van de achterban van de Stichting uit dubbeltellingen en uit personen die ook op verschillende andere claimantenlijsten voorkomen en die reeds compensatie van de beweerdelijk ten gevolge van de storting geleden schade door de Ivoriaanse Staat op grond van het Protocole en de Allonge en/of de Leigh Day-schikking hebben ontvangen. Trafigura baseert zich daarvoor op het rapport “Duplicates analysis of the UVDTAB claimant list” van 14 juli 2016 van prof. dr. J.H. van Zanten, dat in haar opdracht is gemaakt. Uitgaande van dit rapport heeft (in ieder geval) tenminste 30,9% van de achterban van de Stichting geen uitkering gehad van de Ivoriaanse staat op grond van het Protocole of de Allonge.

101. De Stichting is derhalve van oordeel dat zij ontvankelijk is, met inachtneming van de te vermelden eiswijziging. De Stichting heeft haar vordering op grond van artikel 3:305a BW primair ingesteld. Voor zover de Stichting niet ontvankelijk zou zijn op grond van artikel 3:305a BW of haar primaire vordering zou worden afgewezen, dan heeft subsidiair te gelden dat de Stichting handelt op basis van de hiervoor vermelde procesvolmachten, waarvan de Stichting een representatief aantal in het geding heeft gebracht (…) 13) Wijziging van eis 122. De Stichting realiseert zich dat zij haar eis wijzigt, waarbij de onderliggende argumentatie een wezenlijke verandering toebrengt aan de tot op heden gevoerde argumentatie. (…)” 3.15. Het komt er bij de uitleg op aan hoe Trafigura de inleidende dagvaarding heeft opgevat en redelijkerwijs heeft mogen opvatten, voordat zij de akte kende. Uit deze weergave van de in dit verband relevante passages uit de inleidende dagvaarding wordt niet duidelijk dat de Stichting optreedt in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW. Dat artikel wordt niet genoemd en er zijn duidelijke aanwijzingen dat de Stichting niet als zodanig optreedt. Zij verwijst immers naar volmachten, die voor een claimstichting irrelevant zijn, en zij vordert mede schadevergoeding, hetgeen op basis van de wet voor een claimstichting als bedoeld in artikel 3:305a BW niet mogelijk is. Dat het woord volmacht berust op een vertaalfout, zoals de Stichting thans stelt, was voor Trafigura uit de tekst niet kenbaar. Dat betekent, dat Trafigura het exploot in redelijkheid zo mocht opvatten dat de Stichting de inleidende dagvaarding in haar hoedanigheid van (directe of indirecte) vertegen-woordiger van de slachtoffers, van wie zij volmachten en/of lastgevingen had gekregen heeft uitgebracht. De rechtbank heeft in dat opzicht echter kennelijk, uitgaande van de niet glasheldere tekst van de dagvaarding, doorslaggevende waarde toegekend aan de wijze waarop Trafigura de tekst volgens de rechtbank daadwerkelijk heeft opgevat, derhalve de eigen interpretatie van Trafigura van het exploot zoals die blijkt uit de brief van 24 maart 2015 van de advocaat van Trafigura. 3.16. Het hof volgt de rechtbank daarin niet. De brief houdt op dit punt in (met UVDTAB is de Stichting bedoeld): “(…) 1. Ontvankelijkheid UVDTAB 1.1. De dagvaarding geeft aanleiding te concluderen dat UVDTAB niet ontvankelijk is in haar vordering. 1.2. UVDTAB stelt schadevergoeding te vorderen namens een grote achterban (110.937 personen) zonder dat deze personen zelf partij zijn in de procedure. UVDTAB beweert volmacht te hebben van deze personen om hen te vertegenwoordigen in het kader van deze procedure. De vordering zoals die door UVDTAB is ingesteld is onverenigbaar met art. 3:305a BW, terwijl ook overigens niet blijkt dat UVDTAB ontvankelijk is in haar vordering 1.3. UVDTAB heeft als productie 1 bij de dagvaarding een lijst overgelegd met daarop vermeld de namen van personen die haar beweerdelijk een volmacht hebben gegeven. Uit de genoemde lijst blijkt niet dat de daarin genoemde personen UVDTAB volmacht hebben gegeven om op eigen naam ten behoeve van hen in deze procedure schadevergoeding te vorderen.(..) 1.6 Dat allesbehalve duidelijk is in hoeverre UVDTAB enig mandaat heeft (en niet blindelings op haar stellingen kan worden vertrouwd), blijkt ook uit de omstandigheid dat UVDTAB in de vorig jaar gevoerde deelgeschilprocedure nog een andere insteek koos ten aanzien van haar (vermeende) achterban. (…) 1.9. Trafigura ziet het voorafgaande ook als een indicatie voor een gebrekkige governance van UVDTAB, waardoor de belangen van de (vermeend) vertegenwoordigde personen onvoldoende gewaarborgd zijn. lllustratief is dat UVDTAB in vrijwel geen enkel opzicht voldoet aan de Claimcode. Voor zover Trafigura kan nagaan, schendt UVDTAB zelfs (vrijwel) alle principes. (…) 3. Overige voorvragen 3.1. Daarnaast spelen nog enkele andere aspecten die behandeling behoeven voordat het dienstig is de complexe feitelijke behandeling ter hand te nemen. Trafigura wijst in dit verband (niet uitputtend) op het volgende: (…) b. UVDTAB heeft een vordering ingesteld namens gelijksoortige belangen van andere personen ex. artikel 3:305a BW. Op grond van lid 3 van voornoemd artikel kan UVDTAB geen schadevergoeding te voldoen in geld vorderen van Trafigura (…)” Daaruit volgt weliswaar dat Trafigura er rekening mee hield dat de Stichting beoogde ook als claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW vorderingen in te stellen, maar niet dat Trafigura uit de dagvaarding had afgeleid dat de Stichting in deze procedure in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW optrad. 3.17. De Stichting heeft die brief toen blijkens haar eigen gedrag ook niet zo opgevat dat het voor Trafigura duidelijk was dat zij optrad als een claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW, zoals de Stichting nu in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en tijdens het pleidooi op 26 juli 2018 heeft betoogd. De wijziging van eis is immers een reactie op (onder meer) die brief. Uit de dagvaarding kan, tegen die achtergrond, in redelijkheid dan ook niet anders worden afgeleid dan dat de Stichting de inleidende dagvaarding in haar hoedanigheid van (directe en/of indirecte) vertegenwoordiger van de slachtoffers, van wie zij volmachten en/of lastgevingen had gekregen, heeft uitgebracht en niet als claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW. 3.18. Door middel van wijziging van eis kan de partijhoedanigheid, zoals overwogen in rov. 3.12, niet gewijzigd worden. Het al dan niet schaden van de belangen van Trafigura door deze wijziging, is geen factor die daarbij in overweging kan worden genomen. De Stichting heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, en die zijn evenmin gebleken, die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. 3.19. Uit het voorgaande volgt dat de wijziging van eis door de Stichting, door toevoeging van de in rov. 3.2 aangehaalde primaire vorderingen, waarbij de Stichting in een andere hoedanigheid, als claimstichting op grond van artikel 3:305a BW, optreedt, niet geoorloofd is en buiten beschouwing gelaten moet worden. Het verzet van Trafigura tegen de eiswijziging is in zoverre gegrond. De Stichting had overigens dit gevolg, dat gebaseerd is op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, kunnen voorkomen door een vordering tot tussenkomst in eerste aanleg of hoger beroep in te stellen (zie HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919). 3.20. Hoewel volgens de regie-afspraken de eerste fase ziet op de ontvankelijkheid van de Stichting op grond van artikel 3:305a, lid 2, laatste zin BW, is het hof van oordeel dat redenen van doelmatigheid en proceseconomie met zich brengen dat ook dit aspect, dat in de weg staat aan de ontvankelijkheid in het hoger beroep, onder de eerste fase wordt begrepen. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat dit aspect ter zitting, net als in eerste aanleg, is besproken. De Stichting is tijdens haar pleidooi ook ingegaan op de door Trafigura gestelde verboden hoedanigheidswissel. 3.21. Aldus resteren de, in rov. 3.2 aangehaalde, subsidiaire vorderingen.

Het hof: in het principaal en incidenteel hoger beroep: verklaart de Stichting niet-ontvankelijk in haar hoger beroep; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Trafigura begroot op € 716 aan verschotten en € 3.222 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het incidenteel hoger beroep draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.W.M. Tromp en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.

ECLI:NL:GHAMS:2018:3707 text/xml public 2026-04-14T10:12:58 2018-10-16 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Amsterdam 2018-10-16 200.211.978/01 Uitspraak Hoger beroep NL Amsterdam Civiel recht Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:587, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Herstelarrest: ECLI:NL:GHAMS:2021:3039 Rechtspraak.nl NJF 2018/605 PS-Updates.nl 2018-0835 JBPr 2019/6 met annotatie van Barbiers, D.L. http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:3707 text/html public 2018-10-16T10:04:57 2018-10-16 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHAMS:2018:3707 Gerechtshof Amsterdam , 16-10-2018 / 200.211.978/01 Civiele zaak Trafigura; Stichting treedt aanvankelijk op namens de slachtoffers, later mede als stichting als bedoeld in art. 3:305a BW. Stichting niet-ontvankelijk vanwege ongeoorloofde wisseling van hoedanigheid door middel van wijziging van eis. Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:4063. GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.211.978/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/581972 HA ZA 15-195 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018 inzake STICHTING UNION DES VICTIMES DE DÉCHETS TOXIQUES D’ABIDJAN ET BANLIEUES , gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.M.P. Brisdet te Amsterdam, tegen TRAFIGURA BEHEER B.V. , gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. Partijen worden hierna de Stichting en Trafigura genoemd. 1. Het geding in hoger beroep Het hof heeft in deze zaak op 3 oktober 2017 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt daarnaar verwezen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 juli 2018 doen bepleiten, de Stichting door mr. Brisdet voornoemd en Trafigura door mr. Knigge voornoemd en mrs. I. Wijnberg en P. Sluijter, advocaten te Amsterdam, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Stichting en Trafigura hebben ter zitting nog een akte overlegging producties respectievelijk akte uitlating en overlegging producties ingediend. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is arrest bepaald op heden. De Stichting heeft, na vermindering van haar eis in hoger beroep, in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in eerste aanleg gewijzigde primaire vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Trafigura heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. In het incidenteel hoger beroep heeft Trafigura geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover daarvan (incidenteel) beroep is ingesteld, zal vernietigen en zich alsnog onbevoegd zal verklaren van de vorderingen van de Stichting kennis te nemen. In (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft Trafigura voorts geconcludeerd dat het verzet van Trafigura tegen de akte wijziging van eis d.d. 4 november 2015 van de Stichting gegrond wordt verklaard. De Stichting heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2. Feiten De Stichting heeft gegriefd tegen meerdere door de rechtbank vastgestelde feiten (grief 2 in het principaal appel). De hieronder vermelde feiten zijn als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist in hoger beroep komen vast te staan, waarbij deze grief en het antwoord daarop van Trafigura in aanmerking zijn genomen. 2.1. Trafigura is de in Amsterdam gevestigde holdingvennootschap naar Nederlands recht van een internationaal concern dat gespecialiseerd is in wereldwijde grondstoffenhandel en -logistiek. 2.2. In 2006 heeft Trafigura het zeeschip Probo Koala gecharterd. Dit schip is gebouwd voor het transport van vaste en vloeibare stoffen en ingericht voor het vervoer van olieproducten. 2.3. Na aankomst in de haven van Amsterdam op 2 juli 2006 heeft de Probo Koala een begin gemaakt met het ontladen van de aan boord gecreëerde afvalstoffen (slops). Op 5 juli 2006 zijn de slops teruggepompt in de tanks aan boord van de Probo Koala, waarna het schip de haven van Amsterdam heeft verlaten. 2.4. Op 19 augustus 2006 is de Probo Koala aangemeerd in de haven van Abidjan (Ivoorkust). Daar zijn de slops, al dan niet door (tussenkomst van) een lokaal bedrijf (Compagnie Tommy), illegaal gestort op verschillende locaties in en om Abidjan (hierna: de storting). 2.5. De Stichting is een rechtspersoon naar Nederlands recht. Volgens haar statuten, zoals laatstelijk gewijzigd op 1 mei 2017, is de Stichting opgericht om de belangen te behartigen van hen die in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast als gevolg van de storting, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord. De Stichting stelt dat 110.937 personen zich bij haar hebben “aangesloten”. 2.6. In november 2006 hebben ruim 30.000 personen die stelden dat zij als gevolg van de storting gezondheidsschade hebben geleden, vertegenwoordigd door het Engelse advocatenkantoor Leigh Day & Co, een civiele procedure in het Verenigd Koninkrijk aangespannen tegen onder meer Trafigura. Deze procedure heeft in 2009 geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst die bekend is geworden als de Leigh Day-schikking. 2.7. In 2007 heeft Trafigura met de staat Ivoorkust een vaststellingsovereenkomst gesloten omtrent de gevolgen van de storting, het Protocole d‘Accord genoemd (hierna: het Protocole). Het Protocole luidt in vertaling, voor zover hier van belang: “(...) 1. De Ivoriaanse Staat (...) handelend (...) uit naam van (...) alle slachtoffers van de giftige afvalstoffen, (...), vertegenwoordigd door de heer Laurent Gbagbo, President van de Republiek Ivoorkust, (…) 7 BESLECHTING VAN GESCHILLEN Partijen dienen te trachten eventuele geschillen ten aanzien van de geldigheid, de uitleg en/of de uitvoering van de onderhavige overeenkomst in der minne op te lossen. Indien geen minnelijke oplossing wordt bereikt, worden geschillen door de bevoegde Ivoriaanse rechtbanken overeenkomstig het Ivoriaanse recht beslecht. (...)”. 2.8. Artikel 7 van de Allonge bij het Protocole (hierna: de Allonge) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(...) 1. De Ivoriaanse Staat (...) handelend (...) uit naam van (...) alle slachtoffers van de giftige afvalstoffen, (...), vertegenwoordigd door de heer Laurent Gbagbo, President van de Republiek Ivoorkust, (…) 7 BESLECHTING VAN GESCHILLEN Partijen dienen te trachten eventuele geschillen ten aanzien van de geldigheid, de uitleg en/of de uitvoering van de onderhavige allonge in der minne op te lossen. Indien geen minnelijke oplossing wordt bereikt, worden geschillen door de bevoegde Ivoriaanse rechtbanken overeenkomstig het Ivoriaanse recht beslecht. (...)”. 2.9. In 2008 zijn namens een grote groep claimanten procedures in Ivoorkust aanhangig gemaakt tegen onder meer Trafigura, met als inzet het verkrijgen van een vergoeding voor schade ten gevolge van de storting. Bij arrest van 24 december 2010 heeft het Cour d’Appel d’Abidjan deze vorderingen afgewezen. Op 23 juli 2014 heeft het Ivoriaanse Cour Suprême in hoogste instantie in verenigde vergadering het cassatieberoep verworpen.

De aanvaarding van het derdenbeding waarop Trafigura zich concreet beroept is gelegen in het accepteren van een uitkering op basis van het Protocole en/of de Allonge. Voor de hiervoor bedoelde groep uit de achterban van de Stichting die geen uitkering heeft ontvangen, kan dus geen sprake zijn van aanvaarding van het derdenbeding in het Protocole of de Allonge. Voor zover Trafigura zich ook heeft willen beroepen op andere vormen van aanvaarding, zoals het zich aanmelden bij een ziekenhuis om een medische verklaring te krijgen, strandt die stelling op gebrek aan onderbouwing. 3.8.2. Dat deze groep op een andere grond aan het Protocole of de Allonge is gebonden, volgt niet uit de stellingen van Trafigura. Trafigura heeft zich weliswaar beroepen op zaakwaarneming door het Ivoriaanse staatshoofd voor deze groep, maar dat hiervan sprake is geweest is zonder concrete en feitelijke toelichting, die niet is gegeven, niet af te leiden uit het Protocole of de Allonge. Ook het in 2.9 genoemde arrest van het Cour Surprême biedt hiervoor geen steun. 3.8.3. De verwijzing van Trafigura naar het arrest van de Hoge Raad inzake HLO’s Westland tegen de gemeente ’s-Gravenhage (HR 1 juli 1993, ECLI:HR:NL:1993:ZC1028) kan haar ook niet baten. Dit arrest ziet namelijk op een vereniging, waarbij alle leden aan een arbitraal beding in hun contracten met de wederpartij zijn gebonden. Naar het oordeel van de Hoge Raad in die zaak kan niet worden aanvaard dat in een dergelijk geval de wederpartij verstoken zou blijven van het door haar bedongen recht een eventueel geschil door arbiters te doen beslechten doordat de leden de handhaving van hun contractuele rechten overgelaten hebben aan die vereniging. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie, waarbij sprake is van een stichting, die dus geen leden kent, en tenminste 30,9% van de achterban van de Stichting het derdenbeding niet heeft aanvaard. 3.8.4. Dat, tot slot, de groep die de Stichting tot haar achterban rekent zich pas na een decennium voor het eerst heeft gemeld, zoals gesteld door Trafigura, is in het kader van de bevoegdheidsvraag niet relevant, evenmin als de vraag in hoeverre het hier daadwerkelijk door de gevolgen van de storting getroffen personen betreft. 3.8.5. Het voorgaande betekent dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt dan ook. 3.9. Trafigura heeft zich in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in grief 2 erop beroepen dat sprake is van een ontoelaatbare hoedanigheidswissel. Zij heeft dit betoog reeds gevoerd in eerste aanleg en werpt deze grief op onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat dit verweer niet valt onder de positieve zijde van de devolutieve werking. Het hof begrijpt deze voorwaarde zo, dat Trafigura zich realiseert dat zij niet incidenteel hoeft te grieven als het gaat om een punt dat wegens de devolutie toch aan de orde komt. Nu de positieve zijde van de devolutieve werking het hof noodzaakt om dit aspect te bezien is het voorwaardelijk karakter niet van belang. 3.10. Trafigura stelt ter onderbouwing van dit verweer, kort samengevat, het volgende. De vordering zoals de Stichting die aanvankelijk heeft ingesteld (zie rov. 3.1) houdt een vordering als gevolmachtigde/lasthebber van de slachtoffers in. De Stichting maakt in de inleidende dagvaarding op geen enkele wijze kenbaar dat zij - ook - optreedt in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW. Zij vordert onder meer veroordeling tot betaling van schadevergoeding, hetgeen voor een claimstichting ingevolge de wet niet mogelijk is. Met de onder rov. 3.2 weergegeven wijziging van eis neemt de Stichting voor het eerst de positie van claimstichting als bedoeld in artikel 3:305a BW in. Volgens vaste jurisprudentie dienen strenge eisen te worden gesteld aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van eiser in de dagvaarding en kan een procespartij hangende het geding door eiswijziging niet een andere hoedanigheid aannemen, zoals de Stichting heeft gedaan. Haar verzet tegen de wijziging van eis dient dan ook (alsnog) gegrond te worden verklaard en de Stichting dient op deze grond niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard, aldus Trafigura. 3.11. De rechtbank heeft hieromtrent in rov. 5.4 van haar bestreden vonnis als volgt geoordeeld: “Bij dagvaarding vorderde de Stichting - kort samengevat - schadevergoeding voor de eisende slachtoffers, terwijl zij na de eiswijziging in november 2015 primair procedeert op basis van artikel 3:305a BW. Trafigura heeft betoogd dat sprake is van een verboden hoedanigheidswissel aan de zijde van de Stichting. Ter comparitie heeft de rechtbank geoordeeld dat dit niet het geval is omdat de dagvaarding de mogelijkheid openliet dat werd geprocedeerd op grond van artikel 3:305a BW. Uit de brief van mr. Knigge van 24 maart 2015 (derhalve vóór de eiswijziging) blijkt dat ook hij toen reeds met die mogelijkheid rekening hield zodat Trafigura niet in haar belangen is geschaad.” 3.12. Het hof stelt op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het volgende voorop. De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge artikel 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg van overeenkomstige toepassing. In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht (HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435). Een wijziging van eis waarbij een door eiser in een bepaalde hoedanigheid ingestelde vordering een door eiser voor zichzelf ingestelde vordering (of omgekeerd) wordt, is niets anders dan een verandering in de persoon van de formele procespartij, hetgeen ongeoorloofd is (HR 14 mei 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB4748 en HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919). Hierbij moet worden bedacht dat de identiteit van de procespartij in civiele procedures in meerdere opzichten van wezenlijk belang is, bijvoorbeeld als het gaat om gezag van gewijsde en executie. 3.13. De Stichting heeft in de inleidende dagvaarding omtrent haar hoedanigheid het volgende gesteld:“(…) 79. De Nederlandse Stichting UVDTAB vertegenwoordigt 110.937 Ivoriaanse slachtoffers (…) van de giftige afvalstoffen, als zodanig erkend door de Ivoriaanse staat (…). 80. De Nederlandse Stichting UVDTAB heeft een volmacht gekregen van de 110.937 slachtoffers van de giftige afvalstoffen (…) om hen te vertegenwoordigen in het kader van huidig beroep. 81. Een lijst met de slachtoffers werd op 1 juli 2011 verzegeld en op 4 juli 2011 betekend door een deurwaarder bij de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV waarbij de aanklachten tegen de maatschappij werden verduidelijkt (…). 82. Dientengevolge is de eis voorgelegd door de Stichting UVDTAB perfect ontvankelijk. (…)” 3.14. Vervolgens heeft zij in eerste aanleg in haar akte wijziging van eis het volgende omtrent haar hoedanigheid aangevoerd: “(…) 1. In deze akte wijziging van eis, zal eiseres (…) de in de dagvaarding ingezette lijn van deze procedure enigszins veranderen. (…) Bovendien zal de eis van de Stichting worden gewijzigd. (…) 2.

Dat arrest houdt onder meer (in vertaling) in: “’(…) Overwegend dat het hof verweten wordt dat het zich gebaseerd heeft op de inhoud van een akkoord dat gesloten was tussen de vennootschappen TRAFIGURA BEHEER BV, TRAFIGURA LIMITED, PUMA ENERGY en de STAAT IVOORKUST om de ansprakelijkheid van die vennootschappen opzij te zetten hetgeen de gevolgen opleverde van een overeenkomst voor de slachtoffers die echter buiten deze overeen-komst stonden en dat het de bepalingen van artikel 1165 van de code civil heeft geschonden; Echter overwegend dat hoewel het vaststaat dat overeenkomsten alleen gelden tussen de contract sluitende partijen en derden geen schade toebrengen, het zo blijft dat deze alleen ten gunste van derden uitvallen in de in artikel 1121 van de code civil voorziene gevallen; dat deze tekst niet de vorm specificeert van de toestemming van de derde-begunstigde en niet aangeeft op welk moment die derde moet worden aangewezen; dat de aanvaarding daardoor stilzwijgend kan zijn zoals in dit geval en gekenmerkt wordt door de aanmelding van een groot aantal personen in de ziekenhuizen en medische centra en door de afgifte van medische verklaringen; bovendien volstaat het dat de begunstigde kan worden aangewezen op het moment dat de bepaling effect krijgt; dat dit het geval is voor zover het gaat om alle personen die dossiers indienen met het oog op vergoeding van de schade die ontstaan is door de storting van giftig afval; dat het Cour d'appel door uit de bepalingen van het akkoord te concluderen dat de staat gehouden was om deze vennootschappen te dekken tegen alle vorderingen en procedures tot schadeloosstelling de bepalingen van artikel 1165 van de code civil niet geschonden heeft; dat daaruit volgt dat het middel ongegrond is. (…)” 3. Beoordeling 3.1 De Stichting vorderde in de inleidende dagvaarding van 16 februari 2015 onder meer: “(…) - de Stichting UVDTAB en de slachtoffers die zij vertegenwoordigt en hun eisen ontvankelijk en goed gegrond TE VERKLAREN; - TE VERKLAREN dat de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV burgerrechtelijk aansprakelijk is voor de lichamelijke, immateriële en economische schade die zij veroorzaakt heeft voor de eisers die een gevolg zijn van de onwettige export vanuit Nederland en van het storten in Abidjan van de giftige afvalstoffen vervoerd aan boord van de PROBO KOALA; - de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN tot het betalen van de totale som van 277.342.500,00 euro aan de eisers als volledige en definitieve schadeloosstelling, te weten een som van 2.500 euro per slachtoffer; - de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN de saneringswerken van de sites in Abidjan te voltooien; - de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN tot het betalen van een som van 150.000 euro ter vergoeding van de kosten voortvloeiend uit de huidige procedure, met afscheiding ten bate van mr. François HASCOET; (…)” 3.2. Zij heeft bij akte wijziging van eis van 4 november 2015 haar eis gewijzigd en die luidt thans, voor zover van belang: “(…) Primair a. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura onrechtmatig handelt en heeft gehandeld jegens slachtoffers van de giframp met de Probo Koala; b. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura aansprakelijk is voor de schade bestaande uit materiële en immateriële schade, met inbegrip van de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW, ten gevolge van het hiervoor in sub a bedoelde onrechtmatig handelen; c. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura is gehouden binnen drie maanden na betekening van het te deze te wijzen vonnis is gehouden een start te hebben gemaakt met de sanering van de getroffen sites, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke dag dat Trafigura in verzuim is aan deze verplichting te voldoen; (…) Subsidiair: a. op grond van daartoe aan de Stichting verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming, voor recht te verklaren dat Trafigura jegens de huidige en toekomstige deelnemers van de Stichting, althans jegens de deelnemers van de Stichting, althans jegens een door de rechtbank in goede justitie te bepalen aantal deelnemers, aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden, alsmede Trafigura te veroordelen deze schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; b. op grond van daartoe aan de Stichting verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming, voor recht te verklaren dat Trafigura is gehouden binnen drie maanden na betekening van het te deze te wijzen vonnis is gehouden een start te hebben gemaakt met de sanering van de getroffen sites, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke dag dat Trafigura in verzuim is aan deze verplichting te voldoen; (…)” 3.3. De rechtbank heeft de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Zij heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen. Trafigura heeft haar stelling dat de Stichting niet voldoet aan de aan haar op grond van artikel 3:305a lid 2, laatste volzin BW te stellen eisen, nauwkeurig en extensief met feiten gestaafd. Hetgeen de Stichting daartegenover heeft gesteld is zeer summier en onvoldoende om de overvloed aan overtuigende argumenten van Trafigura te weerleggen. Bovendien heeft de Stichting niet de door Trafigura gewekte indruk kunnen wegnemen dat zij haar administratie niet op orde heeft en dat zij onvoldoende kennis en vaardigheden heeft om haar statutaire doel te bereiken, althans om haar (toenmalige) advocaat adequaat te instrueren en van de benodigde documentatie te voorzien. Op grond van al het voorgaande moet als vaststaand worden beschouwd dat met de rechtsvorderingen van de Stichting de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvorderingen zijn ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. De Stichting is daarom niet-ontvankelijk verklaard in haar primaire vorderingen. Nu de subsidiaire vorderingen van de Stichting, die in het licht van haar primaire vorderingen op dezelfde feiten en op dezelfde juridische grondslag zijn gebaseerd, in wezen neerkomen op een verkapte collectieve actie, kan de Stichting ook niet worden ontvangen in haar subsidiaire vorderingen, aldus de rechtbank. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Stichting in principaal hoger beroep met zes grieven op en Trafigura in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met twee grieven. 3.4. Het hof heeft met partijen in het kader van regie afspraken gemaakt. Deze houden in dat het hof zich eerst zal buigen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van de Stichting (de eerste fase); pas daarna (in de tweede fase) zal in voorkomend geval het debat op de overige punten worden gevoerd. 3.5. Trafigura heeft in incidenteel hoger beroep in grief 1 geconcludeerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. Zij beroept zich daartoe op artikel 7 van het Protocole en, voor zover nodig, op de vrijwel gelijkluidende forumkeuze in artikel 7 van de Allonge in verbinding met artikel 8 lid 2 Rv. De door de Stichting ingestelde vorderingen zien op de geldigheid, de uitleg en/of de uitvoering van het Protocole en worden dus bestreken door het forumkeuzebeding. Deze vorderingen op buiten-contractuele grondslag zijn nu juist (vermeende) vorderingen die partijen met het Protocole als vaststellingsovereenkomst definitief hebben beëindigd en hebben beoogd te beeindigen. Het instellen van die vorderingen betreft dus het ter discussie stellen van de geldigheid, uitleg en/of uitvoering van het Protocole, aldus Trafigura. 3.6. Het hof stelt vast dat het hier een zaak betreft tussen twee Nederlandse rechtspersonen, alsmede dat het Protocole en de Allonge niet zien op de Stichting. Uitgangspunt is dan dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 Rv bevoegd is. 3.7. Trafigura meent echter dat uit het arrest van het Cour Suprême (zie rov.

2.9), dat erkend dient te worden in Nederland, volgt dat de achterban van de Stichting door aanvaarding van het derdenbeding in het Protocole en de Allonge ook gebonden is aan het forumkeuzebeding daarin, zodat dat beding overeenkomstig jurisprudentie van de Hoge Raad rechtstreeks kan worden tegengeworpen aan de Stichting. 3.8.1. Het hof deelt deze mening van Trafigura niet. Volgens Trafigura bestaat 40,5%-69,1% van de achterban van de Stichting uit dubbeltellingen en uit personen die ook op verschillende andere claimantenlijsten voorkomen en die reeds compensatie van de beweerdelijk ten gevolge van de storting geleden schade door de Ivoriaanse Staat op grond van het Protocole en de Allonge en/of de Leigh Day-schikking hebben ontvangen. Trafigura baseert zich daarvoor op het rapport “Duplicates analysis of the UVDTAB claimant list” van 14 juli 2016 van prof. dr. J.H. van Zanten, dat in haar opdracht is gemaakt. Uitgaande van dit rapport heeft (in ieder geval) tenminste 30,9% van de achterban van de Stichting geen uitkering gehad van de Ivoriaanse staat op grond van het Protocole of de Allonge. De aanvaarding van het derdenbeding waarop Trafigura zich concreet beroept is gelegen in het accepteren van een uitkering op basis van het Protocole en/of de Allonge. Voor de hiervoor bedoelde groep uit de achterban van de Stichting die geen uitkering heeft ontvangen, kan dus geen sprake zijn van aanvaarding van het derdenbeding in het Protocole of de Allonge. Voor zover Trafigura zich ook heeft willen beroepen op andere vormen van aanvaarding, zoals het zich aanmelden bij een ziekenhuis om een medische verklaring te krijgen, strandt die stelling op gebrek aan onderbouwing. 3.8.2. Dat deze groep op een andere grond aan het Protocole of de Allonge is gebonden, volgt niet uit de stellingen van Trafigura. Trafigura heeft zich weliswaar beroepen op zaakwaarneming door het Ivoriaanse staatshoofd voor deze groep, maar dat hiervan sprake is geweest is zonder concrete en feitelijke toelichting, die niet is gegeven, niet af te leiden uit het Protocole of de Allonge. Ook het in 2.9 genoemde arrest van het Cour Surprême biedt hiervoor geen steun. 3.8.3. De verwijzing van Trafigura naar het arrest van de Hoge Raad inzake HLO’s Westland tegen de gemeente ’s-Gravenhage (HR 1 juli 1993, ECLI:HR:NL:1993:ZC1028) kan haar ook niet baten. Dit arrest ziet namelijk op een vereniging, waarbij alle leden aan een arbitraal beding in hun contracten met de wederpartij zijn gebonden. Naar het oordeel van de Hoge Raad in die zaak kan niet worden aanvaard dat in een dergelijk geval de wederpartij verstoken zou blijven van het door haar bedongen recht een eventueel geschil door arbiters te doen beslechten doordat de leden de handhaving van hun contractuele rechten overgelaten hebben aan die vereniging. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie, waarbij sprake is van een stichting, die dus geen leden kent, en tenminste 30,9% van de achterban van de Stichting het derdenbeding niet heeft aanvaard. 3.8.4. Dat, tot slot, de groep die de Stichting tot haar achterban rekent zich pas na een decennium voor het eerst heeft gemeld, zoals gesteld door Trafigura, is in het kader van de bevoegdheidsvraag niet relevant, evenmin als de vraag in hoeverre het hier daadwerkelijk door de gevolgen van de storting getroffen personen betreft. 3.8.5. Het voorgaande betekent dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt dan ook. 3.9. Trafigura heeft zich in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in grief 2 erop beroepen dat sprake is van een ontoelaatbare hoedanigheidswissel. Zij heeft dit betoog reeds gevoerd in eerste aanleg en werpt deze grief op onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat dit verweer niet valt onder de positieve zijde van de devolutieve werking. Het hof begrijpt deze voorwaarde zo, dat Trafigura zich realiseert dat zij niet incidenteel hoeft te grieven als het gaat om een punt dat wegens de devolutie toch aan de orde komt. Nu de positieve zijde van de devolutieve werking het hof noodzaakt om dit aspect te bezien is het voorwaardelijk karakter niet van belang. 3.10. Trafigura stelt ter onderbouwing van dit verweer, kort samengevat, het volgende. De vordering zoals de Stichting die aanvankelijk heeft ingesteld (zie rov. 3.1) houdt een vordering als gevolmachtigde/lasthebber van de slachtoffers in. De Stichting maakt in de inleidende dagvaarding op geen enkele wijze kenbaar dat zij - ook - optreedt in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW. Zij vordert onder meer veroordeling tot betaling van schadevergoeding, hetgeen voor een claimstichting ingevolge de wet niet mogelijk is. Met de onder rov. 3.2 weergegeven wijziging van eis neemt de Stichting voor het eerst de positie van claimstichting als bedoeld in artikel 3:305a BW in. Volgens vaste jurisprudentie dienen strenge eisen te worden gesteld aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van eiser in de dagvaarding en kan een procespartij hangende het geding door eiswijziging niet een andere hoedanigheid aannemen, zoals de Stichting heeft gedaan. Haar verzet tegen de wijziging van eis dient dan ook (alsnog) gegrond te worden verklaard en de Stichting dient op deze grond niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard, aldus Trafigura. 3.11. De rechtbank heeft hieromtrent in rov. 5.4 van haar bestreden vonnis als volgt geoordeeld: “Bij dagvaarding vorderde de Stichting - kort samengevat - schadevergoeding voor de eisende slachtoffers, terwijl zij na de eiswijziging in november 2015 primair procedeert op basis van artikel 3:305a BW. Trafigura heeft betoogd dat sprake is van een verboden hoedanigheidswissel aan de zijde van de Stichting. Ter comparitie heeft de rechtbank geoordeeld dat dit niet het geval is omdat de dagvaarding de mogelijkheid openliet dat werd geprocedeerd op grond van artikel 3:305a BW. Uit de brief van mr. Knigge van 24 maart 2015 (derhalve vóór de eiswijziging) blijkt dat ook hij toen reeds met die mogelijkheid rekening hield zodat Trafigura niet in haar belangen is geschaad.” 3.12. Het hof stelt op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het volgende voorop. De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge artikel 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg van overeenkomstige toepassing. In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht (HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435). Een wijziging van eis waarbij een door eiser in een bepaalde hoedanigheid ingestelde vordering een door eiser voor zichzelf ingestelde vordering (of omgekeerd) wordt, is niets anders dan een verandering in de persoon van de formele procespartij, hetgeen ongeoorloofd is (HR 14 mei 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB4748 en HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919). Hierbij moet worden bedacht dat de identiteit van de procespartij in civiele procedures in meerdere opzichten van wezenlijk belang is, bijvoorbeeld als het gaat om gezag van gewijsde en executie. 3.13. De Stichting heeft in de inleidende dagvaarding omtrent haar hoedanigheid het volgende gesteld: “(…) 79. De Nederlandse Stichting UVDTAB vertegenwoordigt 110.937 Ivoriaanse slachtoffers (…) van de giftige afvalstoffen, als zodanig erkend door de Ivoriaanse staat (…). 80. De Nederlandse Stichting UVDTAB heeft een volmacht gekregen van de 110.937 slachtoffers van de giftige afvalstoffen (…) om hen te vertegenwoordigen in het kader van huidig beroep. 81. Een lijst met de slachtoffers werd op 1 juli 2011 verzegeld en op 4 juli 2011 betekend door een deurwaarder bij de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV waarbij de aanklachten tegen de maatschappij werden verduidelijkt (…). 82. Dientengevolge is de eis voorgelegd door de Stichting UVDTAB perfect ontvankelijk.

(…)” 3.14. Vervolgens heeft zij in eerste aanleg in haar akte wijziging van eis het volgende omtrent haar hoedanigheid aangevoerd: “(…) 1. In deze akte wijziging van eis, zal eiseres (…) de in de dagvaarding ingezette lijn van deze procedure enigszins veranderen. (…) Bovendien zal de eis van de Stichting worden gewijzigd. (…) 2. Daarnaast ziet de Stichting aanleiding in deze akte (alvast) kort te reageren op de stellingen van Trafigura, zoals deze zijn ingenomen in de (…) [brief] van 24 maart 2015 (…). De Stichting betwist namelijk de door Trafigura betrokken (grotendeels formele) stellingen. (…) 70. In het hoofdstuk over de toepassing van artikel 3:305a BW, de collectieve actie en de rol van de volmachten die door de aangeslotenen zijn verstrekt zal nader worden ingegaan op de rol van de Stichting als procespartij (op grond van artikel 3:305a BW) en de rol van de Stichting als gevolmachtigde. De Stichting wijzigt de eis in deze akte in een primair en subsidiair onderdeel, en maakt daarbij onderscheid tussen de primaire situatie dat zij als claimstichting optreedt en de subsidiaire dat zij (enkel) met een volmacht van de slachtoffers procedeert. Primair Verklaring op grond van artikel 3:305a BW 71. Op grond van het hiervoor gestelde, alsmede hetgeen bij inleidende dagvaarding is gesteld, is de Stichting van oordeel dat op grond van artikel 3:305a BW Trafigura aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die door de slachtoffers is geleden. Hetzelfde geldt voor de vordering tot het schoonmaken van de sites en de (buitengerechtelijke) kosten. Ter toelichting op de vordering tot schoonmaken van de sites en de buitengerechtelijke kosten geldt nog het volgende. Schoonmaken sites 72. In de dagvaarding van 16 mei 2015 wordt (ook) gevorderd dat Trafigura wordt veroordeeld de saneringswerken van de sites te voltooien. (…) 77. In de doelomschrijving van de Stichting (…) is (mede) bepaald dat de Stichting ten doel heeft de belangen te behartigen van hen die gezondheidsschade hebben geleden of zullen lijden dan wel in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast als gevolg van (kort samengevat) de dump van de giftige afvalstoffen (artikel 2). Een vordering strekkende tot het opruimen van de sites past binnen deze doelomschrijving. Aangezien de sites tot op heden niet zijn schoongemaakt, wordt de schade van de slachtoffers nog steeds groter. Het ligt binnen de verplichting van Trafigura om schadebeperkende maatregelen te nemen. Nu Trafigura zulks weigert te doen (…), heeft de Stichting belang bij het instellen van een vordering, strekkende tot schoonmaken van de sites. (…) Conclusie ter zake ontvankelijkheid 101. De Stichting is derhalve van oordeel dat zij ontvankelijk is, met inachtneming van de te vermelden eiswijziging. De Stichting heeft haar vordering op grond van artikel 3:305a BW primair ingesteld. Voor zover de Stichting niet ontvankelijk zou zijn op grond van artikel 3:305a BW of haar primaire vordering zou worden afgewezen, dan heeft subsidiair te gelden dat de Stichting handelt op basis van de hiervoor vermelde procesvolmachten, waarvan de Stichting een representatief aantal in het geding heeft gebracht (…) 13) Wijziging van eis 122. De Stichting realiseert zich dat zij haar eis wijzigt, waarbij de onderliggende argumentatie een wezenlijke verandering toebrengt aan de tot op heden gevoerde argumentatie. (…)” 3.15. Het komt er bij de uitleg op aan hoe Trafigura de inleidende dagvaarding heeft opgevat en redelijkerwijs heeft mogen opvatten, voordat zij de akte kende. Uit deze weergave van de in dit verband relevante passages uit de inleidende dagvaarding wordt niet duidelijk dat de Stichting optreedt in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW. Dat artikel wordt niet genoemd en er zijn duidelijke aanwijzingen dat de Stichting niet als zodanig optreedt. Zij verwijst immers naar volmachten, die voor een claimstichting irrelevant zijn, en zij vordert mede schadevergoeding, hetgeen op basis van de wet voor een claimstichting als bedoeld in artikel 3:305a BW niet mogelijk is. Dat het woord volmacht berust op een vertaalfout, zoals de Stichting thans stelt, was voor Trafigura uit de tekst niet kenbaar. Dat betekent, dat Trafigura het exploot in redelijkheid zo mocht opvatten dat de Stichting de inleidende dagvaarding in haar hoedanigheid van (directe of indirecte) vertegen-woordiger van de slachtoffers, van wie zij volmachten en/of lastgevingen had gekregen heeft uitgebracht. De rechtbank heeft in dat opzicht echter kennelijk, uitgaande van de niet glasheldere tekst van de dagvaarding, doorslaggevende waarde toegekend aan de wijze waarop Trafigura de tekst volgens de rechtbank daadwerkelijk heeft opgevat, derhalve de eigen interpretatie van Trafigura van het exploot zoals die blijkt uit de brief van 24 maart 2015 van de advocaat van Trafigura. 3.16. Het hof volgt de rechtbank daarin niet. De brief houdt op dit punt in (met UVDTAB is de Stichting bedoeld): “(…) 1. Ontvankelijkheid UVDTAB 1.1. De dagvaarding geeft aanleiding te concluderen dat UVDTAB niet ontvankelijk is in haar vordering. 1.2. UVDTAB stelt schadevergoeding te vorderen namens een grote achterban (110.937 personen) zonder dat deze personen zelf partij zijn in de procedure. UVDTAB beweert volmacht te hebben van deze personen om hen te vertegenwoordigen in het kader van deze procedure. De vordering zoals die door UVDTAB is ingesteld is onverenigbaar met art. 3:305a BW, terwijl ook overigens niet blijkt dat UVDTAB ontvankelijk is in haar vordering 1.3. UVDTAB heeft als productie 1 bij de dagvaarding een lijst overgelegd met daarop vermeld de namen van personen die haar beweerdelijk een volmacht hebben gegeven. Uit de genoemde lijst blijkt niet dat de daarin genoemde personen UVDTAB volmacht hebben gegeven om op eigen naam ten behoeve van hen in deze procedure schadevergoeding te vorderen.(..) 1.6 Dat allesbehalve duidelijk is in hoeverre UVDTAB enig mandaat heeft (en niet blindelings op haar stellingen kan worden vertrouwd), blijkt ook uit de omstandigheid dat UVDTAB in de vorig jaar gevoerde deelgeschilprocedure nog een andere insteek koos ten aanzien van haar (vermeende) achterban. (…) 1.9. Trafigura ziet het voorafgaande ook als een indicatie voor een gebrekkige governance van UVDTAB, waardoor de belangen van de (vermeend) vertegenwoordigde personen onvoldoende gewaarborgd zijn. lllustratief is dat UVDTAB in vrijwel geen enkel opzicht voldoet aan de Claimcode. Voor zover Trafigura kan nagaan, schendt UVDTAB zelfs (vrijwel) alle principes. (…) 3. Overige voorvragen 3.1. Daarnaast spelen nog enkele andere aspecten die behandeling behoeven voordat het dienstig is de complexe feitelijke behandeling ter hand te nemen. Trafigura wijst in dit verband (niet uitputtend) op het volgende: (…) b. UVDTAB heeft een vordering ingesteld namens gelijksoortige belangen van andere personen ex. artikel 3:305a BW. Op grond van lid 3 van voornoemd artikel kan UVDTAB geen schadevergoeding te voldoen in geld vorderen van Trafigura (…)” Daaruit volgt weliswaar dat Trafigura er rekening mee hield dat de Stichting beoogde ook als claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW vorderingen in te stellen, maar niet dat Trafigura uit de dagvaarding had afgeleid dat de Stichting in deze procedure in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW optrad. 3.17. De Stichting heeft die brief toen blijkens haar eigen gedrag ook niet zo opgevat dat het voor Trafigura duidelijk was dat zij optrad als een claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW, zoals de Stichting nu in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en tijdens het pleidooi op 26 juli 2018 heeft betoogd. De wijziging van eis is immers een reactie op (onder meer) die brief. Uit de dagvaarding kan, tegen die achtergrond, in redelijkheid dan ook niet anders worden afgeleid dan dat de Stichting de inleidende dagvaarding in haar hoedanigheid van (directe en/of indirecte) vertegenwoordiger van de slachtoffers, van wie zij volmachten en/of lastgevingen had gekregen, heeft uitgebracht en niet als claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW. 3.18.