ECLI:NL:GHAMS:2018:3644

___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.209.028/01 NOT nummer eerste aanleg : KL RK16/106 + KL RK 16/107

inzake [klaagster] , wonend te [plaats] , appellante, gemachtigde: mr. H.C.J. Coumou, advocaat te Apeldoorn, tegen 1. [notaris] , notaris te [plaats] , 2. [oud-notaris] . oud-notaris te [plaats] , gemachtigde: mr. A. Schennink, advocaat te Amsterdam, geïntimeerden. 1Het verdere geding in hoger beroep 1.1. Op 5 september 2017 heeft het hof in deze zaak een tussenbeslissing (ECLI:NL:GHAMS:2017:3555) (hierna: de tussenbeslissing) gegeven. Voor de weergave van de feiten, de standpunten van appellante (hierna: klaagster) en geïntimeerden (hierna afzonderlijk: de notaris en de oud-notaris en tezamen te noemen: de notarissen) en het verloop van het geding tot 5 september 2017 verwijst het hof naar de tussenbeslissing. 1.2. Bij de tussenbeslissing heeft het hof de notarissen in de gelegenheid gesteld om zich nader schriftelijk uit te laten. Verder heeft het hof bepaald dat klaagster binnen een termijn van acht weken daarna, op deze nadere schriftelijke uitlating(en) mag reageren. 1.3. Van de notaris is op 13 september 2017 een nadere schriftelijke uitlating (van 12 september 2017) – met bijlage – ontvangen. Van de oud-notaris heeft het hof op 23 oktober 2017 een nadere schriftelijke uitlating – met bijlagen – ontvangen. 1.4. Klaagster heeft bij brief – met bijlagen – van 21 december 2017 (door het hof ontvangen op 22 december 2017) gereageerd op de hiervoor onder 1.3. vermelde stukken van de notarissen. 1.5. Het hof heeft de mondelinge behandeling van de zaak hervat ter openbare terechtzitting van 17 mei 2018. Klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. Namens de oud-notaris is mr. Schennink, voornoemd, verschenen die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De oud-notaris heeft het hof voor de zitting medegedeeld dat hij wegens ziekte niet kon verschijnen. 1.6. Bij e-mailbericht van 5 juni 2018 heeft mr. Schennink het hof meegedeeld dat de oud-notaris op 2 juni 2018 is overleden. 1.7. In verband met het overlijden van de oud-notaris zullen de klachten tegen de notaris en de oud-notaris hierna afzonderlijk worden behandeld.

2.1. Het hof blijft bij de tussenbeslissing. Daarin is overwogen dat, (mede) gelet op het feit dat de klacht ziet op een zaak uit 1991, aanleiding bestond de notarissen in de gelegenheid te stellen om nader in te gaan op het onderzoek dat zij behoorden te verrichten naar de wilsbekwaamheid van de broer van klaagster en het onderzoek dat zij hebben verricht, in relatie tot de vraag of zij hun dienst hadden behoren te weigeren. 2.2. In rechtsoverweging 6.4. van de tussenbeslissing heeft het hof bepaald dat de notarissen daarbij in ieder geval duidelijk moesten aangeven: - wie de afspraak voor het maken van het testament heeft gemaakt; - waar de bespreking van het te maken testament heeft plaatsgevonden; - of de broer alleen dan wel onder begeleiding naar hun kantoor is gekomen; - aan wie de nota is gericht en wie de nota heeft voldaan; - welke concrete actie is ondernomen om (de aantekeningen uit) het dossier terug te vinden. 2.3. In zijn brief van 12 september 2017 heeft de notaris het volgende (nader) naar voren gebracht. “Ik, ondergetekende, meen alles naar voren te hebben gebracht wat ik maar kon produceren. Naar aanleiding van uw beslissing heb ik telefonisch de notaris van toen, [oud-notaris] , laten weten dat ik helaas geen antwoord heb op uw vragen onder 6.4, nog los van mijn vervlogen herinneringen. Ik was “slechts” kandidaat-notaris-waarnemer van destijds [notariskantoor] en volgens mij in het eerste jaar van mijn tewerkstelling aldaar. Een paar maanden in dienst denk ik. Aan de hand van de code “ [code] ”, en het feit dat ik in het eerste jaar nog niet regelmatig besprekingen voerde met cliënten, alsmede het feit dat de casus niets bij mij “oproept”, weet ik voor 99% zeker dat [oud-notaris] enige de (voor-)bespreking heeft gevoerd en dossier heeft gehouden. De initialen “ [initialen] ” stonden voor zijn secretaresse destijds, [X] (“ [initialen] ). Uw vragen onder 6.4 hebben betrekking op de kantoororganisatie, de kantoorvoering en het kantoorbeleid. Daar had ik feitelijk en rechtens niets mee van doen. De [oud-notaris] , of destijds diens kantoorgenoot [Y] kunnen u daar mogelijk meer over informeren. Wellicht kan de huidige protocolhouder [Z] nog wat betekenen. In mijn eigen praktijk ( [notariskantoor] ) bekijken we na zo’n 10-15 jaar wat uit dossier bewaard moet blijven, zoals bewijsstukken en belangrijke aantekeningen, de rest wordt opgeruimd.” 2.4. In haar brief van 21 december 2017 heeft (de gemachtigde van) klaagster als volgt gereageerd op hetgeen door de notaris (nader) naar voren is gebracht. “ Ten aanzien van de reactie d.d. 12 september van [notaris] : Cliënte stelt vast dat hij zijn onderzoek naar de antwoorden op de vragen van uw college, zoals geformuleerd in de tussenbeslissing d.d. 5 september 2017, heeft beperkt tot het plegen van een telefoontje naar [oud-notaris] , de oud-notaris. Gelet op de taakverdeling van destijds in 1991, waarbij [notaris] aangeeft dat hij feitelijk en rechtens niets van doen had met de kantoororganisatie, de kantoorvoering en het kantoorbeleid, is zijn actie wel voor te stellen. Het is echter niet te beschouwen als een adequate reactie. In zijn telefoontje heeft [notaris] aan [oud-notaris] laten weten dat [notaris] geen antwoorden heeft op de vragen gesteld onder r.o. 6.4 van de tussenbeslissing van uw college, los van zijn vervlogen herinneringen. De vraag aan beide verweerders was om inspanningen te leveren om antwoorden op de gestelde vragen te krijgen, en niet nogmaals naar de herinneringen van beiden zelf. Tijdens de eerste aanleg hadden zij dat al verklaard.” 2.5. Ter beoordeling ligt thans voor of de notaris, in het licht van hetgeen door partijen (nader) is aangevoerd, op 27 mei 1991 naar de tuchtrechtelijke maatstaven van destijds, voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de broer van klaagster. 2.6. Volgens huidige rechtspraak hanteert het hof als uitgangspunt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (Stappenplan) van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) biedt sinds de publicatie daarvan in 2006 een toetsingskader voor de beoordeling van wilsbekwaamheid. 2.7. Hoewel ten tijde van het opmaken van het testament van de broer van erflaatster nog geen schriftelijke aanbevelingen of voorschriften van de KNB bestonden, was het ook toen de verantwoordelijkheid van de notaris om de wilsbekwaamheid zorgvuldig te beoordelen van iemand die – zoals in dit geval – een testament wilde maken. Het Stappenplan biedt de notaris thans een handreiking bij de zorgvuldige beoordeling van de wilsbekwaamheid. Het kan worden gezien als een (aangescherpte) codificatie van de notariële praktijk van destijds. Het Stappenplan als zodanig bevestigt de al sinds jaar en dag bestaande verplichting van de notaris te beoordelen of een testateur wilsbekwaam is. 2.8. In de tussenbeslissing zijn de volgende in dit verband relevante feiten opgesomd. In 2008 is een psychologisch rapport over de broer van klaagster opgemaakt. Daarin is het volgende opgenomen. “(…)

: [de broer] is een vriendelijke 61 jarige man, die volgens bovenstaand onderzoek met de WISC III Nederland cognitief op matig geretardeerd niveau functioneert (er is sprake van een matige verstandelijke beperking, TIQ=45). Dhr. heeft moeite met zowel het begrijpen als het gebruik van taal. Het perforale functioneren ligt op eenzelfde niveau. [de broer] functioneert verbaal tussen het niveau van een < 6 jarige en een 7;6 jarige. Perforaal functioneert hij op het niveau van een < 6. Het denkvermogen van [de broer] overstijgt niet het concrete niveau. Dit betekent dat de communicatie naar hem, toe eenvoudig en praktisch moet zijn. Hij heeft beperkt inzicht in waarom bepaalde dingen gaan zoals ze gaan. Tijdens begeleidingsmomenten is het dan ook wenselijk te spreken over concrete handelingen en praktische oplossingen voor problemen en deze visueel te ondersteunen (pictogrammen).” Op 16 juli 2015 ontving klaagster de uitslag van een DNA-onderzoek waaruit volgt dat haar broer een erfelijke X chromosoomafwijking had, het zogenoemde MECP2 duplicaat. Op verzoek van klaagster heeft [kinderarts] , als kinderarts werkzaam bij [A] , bij e-mailbericht van 10 augustus 2015 onder meer het volgende verklaard. “(…) Op basis van de gegevens die u mij over uw broer bezorgd heeft, zijn verstandelijke leeftijd van 6 jaar en de aard van de (weliswaar uiterst zeldzame) MECP2 mutatie kan men aannemen dat hij ernstig verstandelijk beperkt was en niet wilsbekwaam in 1991.(…)” 2.9. De oud-notaris heeft bij brief (van zijn gemachtigde) van 23 oktober 2017 onder meer de volgende stukken overgelegd. De notaris heeft ter zitting van 17 mei 2018 er blijk van gegeven deze stukken tot de zijne te maken. In een e-mailbericht van 5 augustus 2016 van [arts] , arts en klinisch psycholoog met 30 jaar ervaring in de gehandicaptenzorg, is het volgende opgemerkt: “In punt 8 stelt [klaagster] dat uit genetisch onderzoek is komen vast te staan dat zijn verstandelijke afwijking aangeboren was. Dit zegt echter niets over zijn verstandelijke vermogens. Er is bij alle aangeboren en ook bij alle erfelijke aandoeningen een grote variatie van verstandelijke vermogens en een wilsonbekwaamheid valt zeker niet uit een erfelijke of aangeboren oorzaak af te leiden. (..) Uit psychologisch onderzoek is gebleken dat zijn verbale IQ boven de 70 lag, hetgeen zelfs boven het niveau van een lichte verstandelijke handicap ligt. Daarnaast zijn er talloze mensen met een verstandelijke handicap, vergelijkbaar met een IQ dat overeenkomst met een gemiddeld IQ van een zesjarige, die uitstekend in staat zijn te begrijpen wat een testament is een ook een testament hebben laten opstellen. (..) Graden van verstandelijke handicap: zwakbegaafd: IQ van 70 - 90 lichte verstandelijke handicap: IQ van 50 - 70 matige verstandelijke handicap: IQ van 35 - 50 (…)” [psycholoog] , GZ-psycholoog en orthopedagoog en ruim 30 jaar werkzaam in de gehandicaptenzorg, heeft in een e-mail van 6 augustus 2016 naar aanleiding van voornoemde e-mail van [arts] het volgende bericht: “Als diagnostisch geschoold orthopedagoog kan ik de toelichting van [arts] volledig onderschrijven. (…) Vaak is er sprake van een disharmonisch profiel. In het geval waar het hier om gaat was het verbaal IQ zelfs hoger dan 70. Dat maakt het begrijpelijk dat de desbetreffende notaris de wilsbekwaamheid ook niet (hoefde) te betwijfelen.” 2.10. In de tussenbeslissing heeft het hof als vaststaand aangenomen (rechtsoverwegingen 6.1. en 6.2.) dat de broer van klaagster vanaf zijn geboorte verstandelijk (zeer) beperkt was. Verder heeft het hof als vaststaand aangenomen dat het onwaarschijnlijk is dat deze verstandelijke beperking voor de notaris niet zichtbaar is geweest. De nadere schriftelijke uitlatingen van de notarissen en de reactie daarop van klaagster hebben daarin geen verandering gebracht. 2.11. Anders dan klaagster meent, kan echter niet aannemelijk worden geacht, mede gelet op de onder 2.9. genoemde stukken, dat de notaris naar de tuchtrechtelijke maatstaven van destijds, onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de broer van klaagster. Naar het oordeel van het hof heeft klaagster, bezien in het licht van het verweer van de notaris en de stukken, daartoe onvoldoende gesteld. De klacht van klaagster tegen de notaris dient daarom ongegrond verklaard te worden. De kamer is tot eenzelfde oordeel gekomen.

Ontvankelijkheid 3.1. Het hof heeft vastgesteld dat de oud-notaris is overleden. De vraag is welk gevolg het overlijden heeft voor de onderhavige procedure, voor zover het de oud-notaris betreft. 3.2. De Wet op het notarisambt kent geen regeling voor de situatie dat een (oud-)notaris, waaronder begrepen een toegevoegd notaris, of kandidaat-notaris tijdens de tuchtprocedure in eerste aanleg of in hoger beroep overlijdt. 3.3. In zijn beslissing van 21 april 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1480) heeft dit hof overwogen dat de tuchtrechtspraak (mede) wordt uitgeoefend ten dienste van het algemeen belang, namelijk ten behoeve van de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Het notariële tuchtrecht is in het bijzonder erop gericht een optimaal functioneren van het ambt van notaris binnen het rechtsbestel te verzekeren door op te treden tegen inbreuken op de ambtsplichten en/of -ethiek. Een eventuele inbreuk op de daarvoor geldende normen kan echter slechts in een individueel geval worden vastgesteld en leidt dan tot een persoonlijke sanctie voor de individuele (kandidaat-)notaris. Het ligt daarom in de rede dat het overlijden van de betrokken (oud-)notaris of kandidaat-notaris tot gevolg heeft dat de behandeling van de klacht wordt gestaakt. In het tuchtrecht voor andere beroepsgroepen is dat ook uitdrukkelijk bepaald, zoals in artikel 65 lid 11 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en artikel 47a lid 5 van de Advocatenwet. 3.4. Dit sluit aan bij de regeling die geldt in het strafrecht en de opvatting die aan die regeling ten grondslag ligt. Artikel 69 van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat het recht tot strafvordering vervalt door de dood van de verdachte. Daaraan ligt de opvatting ten grondslag dat vervolging van een strafbaar feit en oplegging van een straf een persoonlijk karakter hebben, zodat het overlijden van de verdachte tot gevolg moet hebben dat de strafzaak een einde neemt. Indien het overlijden plaatsvindt nadat de dagvaarding is uitgebracht, brengt dit mee dat de officier van justitie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging. Ingeval de verdachte overlijdt gedurende het hoger beroep of het beroep in cassatie, wordt daartoe tevens de uitspraak van de lagere rechter door de hogere rechter vernietigd. 3.5. Het hof heeft bij zijn voormelde beslissing van 21 april 2015 voor het notariële tuchtrecht eveneens tot uitgangspunt aanvaard dat de tuchtprocedure een einde neemt door het overlijden van de betrokken (oud-)notaris of kandidaat-notaris. Indien het overlijden plaatsvindt gedurende de procedure in eerste aanleg, brengt dit mee dat de kamer voor het notariaat de klager niet-ontvankelijk dient te verklaren in zijn klacht tegen de overleden (oud-)notaris of kandidaat-notaris. Indien het overlijden plaatsvindt nadat hoger beroep is ingesteld, brengt dit mee dat het hof een beslissing van de kamer voor het notariaat waarbij de klacht gegrond of ongegrond is verklaard, zal vernietigen en de klager/klaagster niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn klacht.

3.6. In het onderhavige geval heeft de kamer geoordeeld dat de klacht van klaagster tegen de oud-notaris ongegrond is. Nu de oud-notaris tijdens de behandeling in hoge beroep is overleden, moet – gelet op het vorenstaande – de beslissing van de kamer worden vernietigd. Het hof zal klaagster, wat betreft haar klacht tegen de oud-notaris, niet-ontvankelijk verklaren in haar klacht.

4.1. Hetgeen verder nog naar voren is gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 4.2. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

Het hof: - bevestigt de bestreden beslissing voor zover deze betrekking heeft op de klacht tegen de notaris; - vernietigt de bestreden beslissing voor zover deze betrekking heeft op de klacht tegen de oud-notaris, en, in zoverre opnieuw beslissende: - verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar klacht tegen de oud-notaris. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, A.H.N. Stollenwerck en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018 door de rolraadsheer.