ECLI:NL:GHAMS:2018:3507

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 17/00317 en 17/00318

2 oktober 2018

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

[X]

, gevestigd te [PLAATSNAAM] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. drs. J.J.E. Hoefnagel ( PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V. ) te Amsterdam

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

tegen de uitspraak van 12 mei 2017 in de zaak met kenmerk HAA 14/2647 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2007 met dagtekening 21 november 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € [BEDRAG] . De hierover verschuldigde belasting bedraagt € [BEDRAG] . Na een aftrek elders belast ten bedrage van € [BEDRAG] en verrekening van ingehouden dividendbelasting ten bedrage van € [BEDRAG] , bedraagt de aanslag € [BEDRAG] . Bij gelijktijdig genomen beschikking is € [BEDRAG] aan heffingsrente in rekening gebracht. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € [BEDRAG] .

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 26 juni 2014 het belastbaar bedrag en de te verrekenen dividendbelasting gehandhaafd. De aftrek elders belast is nader vastgesteld op € [BEDRAG] en tevens is € [BEDRAG] aan te verrekenen buitenlandse bronbelasting vastgesteld. De vergrijpboete is komen te vervallen.

1.3. Op het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak als volgt beslist (in de uitspraak wordt belanghebbende als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’ aangeduid):

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € [BEDRAG] , met inachtneming van aftrek elders belast volgens de vrijstellingsmethode voor een bedrag van € [BEDRAG] te verrekenen buitenlandse bronbelasting ten bedrage van € [BEDRAG] en te verrekenen dividendbelasting ten bedrage van € [BEDRAG] ;

- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.475, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328 aan eiseres te vergoeden.”

17/00317

1.4. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 19 juni 2017. Bij brief van 2 augustus 2017 heeft belanghebbende het hoger beroep gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft op 7 december 2017 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft op 2 februari 2018 een conclusie van dupliek ingediend.

17/00318

1.6. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 19 juni 2017. Bij brief van 13 juli 2017 heeft de inspecteur het hoger beroep gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. De inspecteur heeft bij brief van 23 februari 2018 een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 26 april 2018 een conclusie van dupliek ingediend.

17/00317 en 17/00318

1.8. De inspecteur heeft, onder verwijzing naar beide zaaknummers van het Hof, een tiendagenstuk ingediend, ingekomen bij het Hof op 13 juni 2018.

1.9. Belanghebbende heeft, onder verwijzing naar zaaknummer 17/00317 van het Hof, een nader stuk ingediend, met daarin een schriftelijke reactie op de conclusie van dupliek en het hoger beroepschrift van de inspecteur, ingekomen bij het Hof op 14 juni 2018.

1.10. Belanghebbende heeft bij brief van 13 juni 2018 de inspecteur geïnformeerd over haar voornemen [M. NAAM] , [G. NAAM] , [F. NAAM] en [H. NAAM] als getuigen mee te brengen naar de zitting. Het Hof heeft van de brief een afschrift ontvangen.

1.11. De griffier van het Hof heeft op 18 juni 2018 belanghebbende een brief toegezonden, waarin belanghebbende is verzocht het aanbod tot het leveren van bewijs door middel van getuigenverklaringen toe te lichten. Belanghebbende heeft bij brief van 19 juni 2018 gereageerd. De inspecteur heeft van beide brieven een afschrift ontvangen.

1.12. Het Hof heeft op 22 juni 2018 per e-mail vragen aan partijen gesteld. Belanghebbende heeft daarop per e-mail van 26 juni 2018 gereageerd. Een afschrift hiervan is door de inspecteur ontvangen. De inspecteur heeft ter zitting van het Hof op de e-mail van het Hof gereageerd.

1.13. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2018. Namens belanghebbende zijn verschenen drs. [B NAAM] , bestuurder van belanghebbende, voornoemde gemachtigde, zijn kantoorgenoten mr. R. van Scharrenburg en mr. drs. M. Lasally , alsmede mr. drs. R.W.J. van der Struijk . Namens de inspecteur zijn verschenen drs. L.H. Krekel, R. Wegter RA, drs. P. Bisambhar RA, P.T. van Arnhem en L.J.J.C. van Wijnen. Ter zitting zijn als door belanghebbende meegebrachte getuigen gehoord: [M. NAAM] , [G. NAAM] , [F. NAAM] en [H. NAAM] . Hiervan en van het overigens ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2 2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 1 tot en met 12 van haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:

“Structuur

1. Eiseres is een market maker op diverse binnenlandse en buitenlandse optiebeurzen. De activiteiten zijn market making, arbitrage en position trading. Market making ziet op het liquide houden van de markt, waarbij de opbrengst uitsluitend bestaat uit de verschillen tussen met name de bid- en ask- prijzen ten opzichte van de beurskoers. Arbitrage betreft een strategie waarbij gebruik wordt gemaakt van imperfecties in marktprijzen. Position trading ten slotte ziet op het aanhouden van een positie, gekoppeld aan een visie op toekomstige marktontwikkelingen. In de praktijk lopen arbitrage en position trading door elkaar.

2. De heer [B NAAM] (hierna: [B NAAM] of [B NAAM] ) is bestuurder van eiseres. De aandelen in eiseres worden in het onderhavige jaar voor 15,4% gehouden door de Stichting Administratiekantoor [X] (hierna: Stak [X] ) en voor 84,6% door [A BEDRIJF] BV. De door Stak [X] gehouden aandelen betreffen aan werknemers uitgegeven certificaten van aandelen (werknemersparticipaties) in eiseres. [A BEDRIJF] BV hield daarnaast de aandelen in enkele andere 100%-dochtervennootschappen. De aandelen in [A BEDRIJF] BV zijn middellijk in handen van [B NAAM] . Eiseres houdt de aandelen in diverse 100%-dochterondernemingen, waaronder [B BEDRIJF] BV (hierna: [B BEDRIJF] ) en [C BEDRIJF] NV (hierna tezamen ook: [D BEDRIJF] ). Laatstgenoemde vennootschap betreft een Antilliaanse vennootschap en is in 2006 opgericht; deze vennootschap heeft zich beziggehouden met position trading op de Antillen, totdat de handel in verband met het ontbreken van de benodigde vergunningen moest worden gestaakt. Eiseres vormde samen met de door haar gehouden dochtervennootschappen een fiscale eenheid in zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).

3.1. Op 3 november 2006 kondigde het Duitse beursgenoteerde chemieconcern [E BEDRIJF] AG (hierna: [E BEDRIJF] ) een superdividend aan. Dit superdividend hing samen met de verkoop door [E BEDRIJF] van één van haar grootste divisies. Dit voornemen werd op 19 december 2006 in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders nogmaals aangekondigd. Het superdividend dat was aangekondigd, bedroeg € 32 per aandeel en kwam bovenop het reguliere dividend. Tot de gedingstukken behoort een EUREX circular 049/07 van 14 maart 2007. Blijkens deze circular zal op 3 mei 2007 de algemene vergadering van aandeelhouders van [E BEDRIJF] een besluit nemen over de betaling van een superdividend van € 33, alsmede over een bonusdividend ten bedrage van € 0, [Q1 BEDRAG] bovenop het reguliere dividend ten bedrage van € 1,30. De ex-datum is 4 mei 2007.

3.2. De EUREX is de beurs waar de opties inzake [E BEDRIJF] worden verhandeld. Op de EUREX worden geen aandelen verhandeld; de aandelen [E BEDRIJF] worden op de XETRA-beurs verhandeld.

Short cum/ex transactie

4.1. Eiseres was voornemens rond de uitkering van bovengenoemd superdividend van [E BEDRIJF] een zogenoemde ‘short cum/ex transactie’ aan te gaan. Bij een dergelijke transactie worden aandelen waarvan het superdividend zal worden uitgekeerd, kort voor de datum waarop het superdividend wordt uitgekeerd, (‘cum’; dat wil zeggen met dividend) verkocht terwijl de verkoper op het moment van de verkoop niet de juridische eigenaar is van de aandelen (‘short sell’). Kort na de uitkering van het superdividend worden de aandelen (‘ex’; zonder dividend) door de verkoper geleverd aan de koper. De verkoper zal de aandelen nadat deze ‘ex’ zijn gegaan, moeten verwerven door koop, inlening of uitoefening van opties om aan de leveringsverplichting jegens de koper van de aandelen te voldoen.

4.2. De verkoper van de aandelen ontvangt geen dividend omdat hij op het moment van de uitkering van het superdividend geen eigenaar is van de aandelen. Wel dient de verkoper op basis van de regels van de EUREX het dividend mee te leveren aan de koper van de aandelen. Deze dividend-vervangende betaling vindt plaats op nettobasis, dus na aftrek van dividendbelasting. Het dividendbelastingtarief in Duitsland bedroeg ten tijde van de transactie 21,1%, zodat de dividend-vervangende betaling 78,9% bedroeg. Over deze dividend-vervangende betaling werd in het onderhavige jaar in Duitsland geen dividendbelasting geheven in een situatie waarin sprake was van een short sell door een buitenlandse verkoper, dat wil zeggen als de aandelen (cum dividend) werden verkocht door een buitenlandse partij die de aandelen op het moment van deze verkoop niet in eigendom had. Door een onvolkomenheid in de Duitse dividendbelastingwetgeving behoefde de op de dividend-vervangende betaling in mindering gebrachte dividendbelasting niet te worden afgedragen. Dit samenstel van transacties kon aldus leiden tot een dividendbelastingvoordeel voor de verkoper. De koper verkreeg hierbij aandelen met een beurswaarde ex dividend en een dividend-vervangende betaling en zou voorts de ingehouden dividendbelasting van 21,1% kunnen verrekenen in zijn aangifte. De wederpartij van de short sell verkreeg hierbij een vergoeding die werd verdisconteerd in de verkoopprijs van de aandelen. Dit samenstel van transacties is ook wel aangeduid als een vorm van dividendstripping of dividendarbitrage. Bovenvermeld lek in het Duitse fiscale systeem is in 2009 gedicht, zodat deze vorm van dividendstripping niet meer mogelijk is in Duitsland.

4.3. Binnen bovengenoemde strategie is het van belang dat de aandelen bezitloos worden verkocht, dus dat men de aandelen niet in bezit heeft op het moment van verkoop. Om het risico beperkt te houden geschiedt afdekking van het met de short positie gemoeide risico door middel van het inlenen van aandelen of door het creëren van zogenoemde synthetische equivalenten van aandelen, dat wil zeggen een replicatie van het aandeel door middel van derivaten (opties). Van een dergelijk synthetisch equivalent van een aandeel is bijvoorbeeld sprake bij een combinatie van een gekochte calloptie en een geschreven putoptie tegen dezelfde uitoefenprijs. Een dergelijke optiecombinatie geeft de zekerheid dat één van de beide opties wordt uitgeoefend en het aandeel zal worden verkregen tegen de vastgestelde uitoefenprijs. Als de koers stijgt, kan de calloptie worden uitgeoefend en wordt het aandeel tegen de uitoefenprijs verkregen. Als de koers daalt, zal de geschreven put optie door de wederpartij worden uitgeoefend en wordt het aandeel eveneens tegen de uitoefenprijs verkregen. In beide gevallen heeft men de zekerheid dat kan worden voldaan aan de leveringsverplichting ter zake van de bezitloos verkochte aandelen. Indien de positie delta neutraal is, dan is het koersrisico volledig afgedekt.

R-factor

5.1. Ten aanzien van een superdividend als de onderhavige heeft de EUREX specifieke regels vastgesteld. Op basis van deze regels worden in situaties van een superdividend de optieseries aangepast om de belangen van de houders van de opties te waarborgen. Immers, de uitkering van het superdividend leidt tot een koersdaling van het fonds doordat de waarde van het aandeel op ex-dividenddatum daalt met het bedrag van het superdividend. De aanpassing van de optieserie in het geval van een superdividend houdt in dat zowel de uitoefenprijs van de opties als de contractgrootte (dat wil zeggen: de hoeveelheid aandelen te verkrijgen bij uitoefening; een standaard optiecontract geeft recht op 100 stukken) wordt aangepast. Op deze manier wordt gewaarborgd dat het superdividend geen economisch effect heeft voor de houders van de opties. De aanpassing van de uitoefenprijs en de aantallen wordt berekend aan de hand van een ratio, de zogenoemde R-factor.

5.2. De R-factor wordt bepaald in de zogenoemde slotauction op de laatste dag dat het aandeel ‘cum’ staat en wordt als volgt berekend:

S1: Slotkoers aandeel na slotauction

S2: S1 minus regulier dividend

S3: S2 minus superdividend en bonusdividend

R-factor: S3/S2

5.3. In de EUREX circular 049/07 van 14 maart 2007 is met betrekking tot het aangekondigde superdividend [E BEDRIJF] bovenstaande berekening bevestigd aan alle leden van EUREX.

Slotauction

6.1. De slotauction is het laatste handelsmoment van de dag op de Duitse DAX beurs en vindt in principe plaats tussen 17:30 uur en ongeveer 17:35 uur. Na 17:35 uur sluiten de 30 fondsen genoteerd aan de DAX in de 30 seconden na 17:35 uur in willekeurige volgorde (iedere seconde één fonds). Het kan echter voorkomen dat de tijd van een auction wordt verlengd (een zogenoemde extended auction). Dit gebeurt bij grote koersschommelingen. Het moment van sluiting van de extended auction is onbekend; de extended auction kan enkele minuten duren maar ook een half uur.

6.2. De slotauction is geen gesloten periode. Openstaande orders worden automatisch in de slotauction geplaatst, nieuwe orders mogen worden geplaatst en bestaande orders mogen worden aangepast of geannuleerd. Gedurende de slotauction vinden er geen transacties plaats. De orders die leiden tot een koop/verkooptransactie in de slotauction worden afgehandeld tegen de uiteindelijke slotkoers. Gedurende de slotauction zien de deelnemers in de auction het indicatieve koersverloop en de volumes die gehandeld worden. De deelnemers kunnen hierop inspelen door bestaande orders te wijzigen of te annuleren dan wel nieuwe orders te plaatsen.

6.3. In het geval van een superdividend zullen marktpartijen met optieposities normaliter ervoor zorgen dat zij deelnemen aan de slotauction. De slotauction is immers het moment dat bepalend is voor de R-factor, en afhankelijk van het stijgen of dalen van de R-factor kunnen marktpartijen meer of minder stukken aan- of verkopen teneinde de risico’s van hun optiepositie af te dekken (hedgen). Partijen die bijvoorbeeld callopties bezitten, zullen extra aandelen moeten verkopen om na de toepassing van de R-factor gehedged te blijven. Doordat van tevoren niet duidelijk is hoe hoog de koers van het fonds en daarmee ook de R-factor zal uitvallen, is het voor partijen die opties bezitten moeilijk een exacte inschatting te maken van het aantal stukken dat zij in de auction moeten kopen of verkopen om gehedged te blijven. In het geval dat marktpartijen met optieposities niet deelnemen aan de slotauction, kunnen zij niet actief hedgen (door het aan- of verkopen van stukken) en kunnen zij door een stijging of daling van de R-factor de volgende dag in een ongewenste situatie terechtkomen.

Buy in

7.1. Indien de handelaar niet aan zijn leveringsverplichting uit hoofde van de short sale kan voldoen, wordt hij geconfronteerd met een zogeheten ‘buy in’. Een buy in wordt opgestart door de beurs indien een partij in gebreke blijft met de levering van de verkochte aandelen op de settlement datum. Hiervoor geldt een wachtperiode van vijf dagen, tenzij er al leveringsachterstanden zijn. Bij een buy in wordt een veiling georganiseerd, waar partijen die de aandelen bezitten, deze kunnen aanbieden. Deze stukken worden dan direct geleverd en daarmee wordt de leveringsachterstand opgelost.

7.2. Bij een buy in procedure kunnen boetes worden opgelegd van maximaal 100% van de hoogst betaalde koers.

De [E BEDRIJF] transactie

8.1. In het kader van de reguliere market making activiteiten handelde eiseres reeds in het aandeel [E BEDRIJF] . Na de aankondiging van het superdividend zijn de handelslimieten opgerekt en is [B BEDRIJF] gestart met het uitbouwen van de [E BEDRIJF] positie met het oog op de cum/ex transactie. De reguliere market making positie in [E BEDRIJF] werd daarbij langzaam uitgebreid door het kopen van callopties (long call positie). Deze callopties dienden als hedge (afdekking van risico’s) voor de later te verrichten cum/ex transactie, zodat het koersrisico gemitigeerd zou worden. Een daling van de aandelenkoers zou ertoe leiden dat callopties hun waarde zouden verliezen met als gevolg dat de geïnvesteerde optiepremie moest worden afgeschreven. Om het koersrisico op deze long call positie tijdens de opbouw van de [E BEDRIJF] positie af te dekken, heeft [B BEDRIJF] van derden (tegen een ‘leenfee’) ingeleende aandelen [E BEDRIJF] verkocht, waarmee een aan de long callopties tegengestelde short positie in aandelen [E BEDRIJF] werd ingenomen. Daarnaast had eiseres om het risico af te dekken verschillende optiecombinaties in [E BEDRIJF] genomen, namelijk short callopties alsmede long en short putopties.

8.2.1. Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van 29 november 2006 van [F NAAM] aan [B NAAM] (met cc aan [G NAAM] ) inzake [E BEDRIJF] . Daarin staat – voor zover hiervan belang – het volgende:

“Ik denk dat het misschien ook wel erg handig is om een grote hoeveelheid kleine calls te kopen in juni en verder. Als nu de stukken, voor de ex datum, oplopen dan ‘kost’ dit enorm veel geld. Als de stukken bijvoorbeeld 10 euro oplopen dan scheelt dit ongeveer 40 % in de R-factor.

Ook vallen de extra kosten van het kopen van een delta 100 call (unsettled periode) t.o.v. een mar-jun Call Cal wel mee:

Stel koers van ongeveer 40 euro en een R factor van 300;

Call delta 100 kost het dividend (uitgaande van een exercise op ex datum), dus 1.20 euro voor 400 unsett delta’s

Call Cal met delta 40 kost ongeveer 15 cent voor 120 unsett delta’s.

De deep in the money call is dus ongeveer 2 keer zo duur als de delta 40 call (12.6 cent tegenover 30 cent, ofwel 2,5% t.o.v. 5%). Als er echter geen lending probleem is dan hoeft de in the money call niet vroegtijdig te worden uitgeoefend en wordt het 12. 60 cent ten opzichte van 25 cent.

Het grote voordeel van de deep in the money is dat je een escape hebt in geval van lending problemen, daarnaast hoeven de long delta’s in maart niet doorgedraaid te worden, wat op zich ook nog geld kost.

Nadeel zou kunnen zijn dat de delta 100 call niet ‘te koop’ zullen zijn, maar ik denk dat dit wel meevalt.

Wat vind[] jij?”

8.2.2. [

B NAAM] antwoordt diezelfde dag per e-mail aan [F NAAM] :

“Ik denk dat we alle calls moeten kopen in juni en september, mede omdat ik verwacht dat de vola zal ontploffen.

De delta’s kunnen we tzt (na april) dekken met short juni deep itm calls, of short trackers. Dit draaien we dan weer de laatste dag.”

8.3. [

F NAAM] was eindverantwoordelijk voor de [E BEDRIJF] positie in zijn rol als Vice President Trading (VP Trading). [G NAAM] was als riskmanager ervoor verantwoordelijk dat de handelaren zich hielden aan de riskmanagement procedures van [B BEDRIJF] en de ‘clearing’ (zie voor de clearing ook onderdeel 8.12). [G NAAM] zat in de zogenoemde board van [D BEDRIJF] . De board was - afgezien van het formele bestuur - het hoogste besluitvormende orgaan binnen [D BEDRIJF] . [B NAAM] was uit hoofde van zijn functie als CEO (board en formeel bestuurder) eindverantwoordelijke. Bij de [E BEDRIJF] transactie waren uiteindelijk de volgende medewerkers van [D BEDRIJF] betrokken:

Naam Functie Locatie

[B NAAM] Formeel bestuurder [D BEDRIJF] Amsterdam

[G NAAM] Board, operations/risk management Amsterdam

[F NAAM] VP Trading Amsterdam

[M NAAM] Senior-handelaar (nadien VP Trading) Curaçao

[N NAAM] Handelaar Curaçao

[H NAAM] Senior-handelaar Curaçao

8.4. In de notulen van de board meeting van [D BEDRIJF] van 7 februari 2007 staat onder het kopje “Projecttoewijzing” vermeld dat “ [B NAAM] ” ( [B NAAM] ) [PROJECTNAAM] vanaf heden zal gaan leiden. In een e-mailbericht van 8 februari 2007 van [B NAAM] aan [F NAAM] en [G NAAM] inzake “ [PROJECTNAAM] ”, staat voor zover hier van belang, het volgende:

“- handel verder door [M NAAM]

- [B NAAM] . verantwoordelijk, overleg met [F NAAM] , [G NAAM] , [M NAAM] , [O NAAM] ”

In de board meetings van 4 en 25 april 2007 is als agendapunt opgenomen dat [B NAAM] mondeling verslag doet inzake [PROJECTNAAM] . [PROJECTNAAM] is de projectnaam van de voorgenomen cum/ex transactie inzake [E BEDRIJF] .

8.5. Het bleek niet mogelijk om uitvoering te geven aan het voornemen van [D BEDRIJF] om position trading activiteiten te verrichten vanuit Zwitserland, vanwege aanzienlijke vertraging in het verkrijgen van een vergunning. Daarop besloot [B BEDRIJF] om de position trading activiteiten te gaan verrichten op Curaçao. Blijkens de notulen van de board meeting van 4 april 2007 meldt [B NAAM] dat vanwege het niet tijdig ontvangen van de vergunning in Zwitserland “lucratieve handel naar Curaçao wordt verplaatst”.

8.6. Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van [P NAAM] , een medewerker van [D BEDRIJF] , aan de heer [B NAAM] van 6 maart 2007 (21:38:26 uur), met een bijlage genaamd “Berekening Verdiensten Dividenden April en Mei”. In het e-mailbericht staat het volgende vermeld:

“Vul de aantallen maar in, dan weet je het ongeveer. Overigens komt er in deze sheet maar 5,12 winst per aandeel [E BEDRIJF] bij. Ik dacht dat dit boven de 6 euro lag.”

In genoemde bijlage staat een overzicht van een berekening van het dividendvoordeel van diverse aandelen. In dit overzicht is ook het aandeel [E BEDRIJF] opgenomen, met als “Ex datum” 3 mei 2007. Voorts vermeldt het overzicht met betrekking tot het aandeel [E BEDRIJF] een dividendverwachting van € 32 en een koers van € 45,88. Het “Div%” bedraagt volgens het overzicht: 69,75%. Het dividendvoordeel per aandeel [E BEDRIJF] is in dit overzicht berekend op € 5,12 en op basis van [GETAL] miljoen stukken is in het overzicht een winst vermeld van in totaal € [J BEDRAG] miljoen.

8.7. Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van [P NAAM] van 11 maart 2007 aan onder andere [F NAAM] betreffende “Update sheet dividenden”. In het e-mailbericht staat het volgende:

“Als jullie morgen met [F BEDRIJF] praten, kunnen jullie ze misschien een update van de dividend sheet geven. [E BEDRIJF] is er met opzet niet ingezet.”

Als bijlage bij dit e-mailbericht is voormelde bijlage “Berekening Verdiensten Dividenden April en Mei” gevoegd.

8.8. [

M NAAM] was vanaf 21 maart 2007 op Curaçao om de vaste inrichting op Curaçao, genaamd [B BEDRIJF] ‘Branch Curaçao’ (hierna: de vaste inrichting of [B BEDRIJF] BC), operationeel te maken. [M NAAM] werd vergezeld door handelaar [N NAAM] . Daarnaast nam [B BEDRIJF] BC op 1 april 2007 de heer [H NAAM] , een optiehandelaar woonachtig op Curaçao, in dienst. Er werd bedrijfsruimte gehuurd op Curaçao en voor een IT-omgeving gezorgd. [B BEDRIJF] BC kreeg op Curaçao ondersteuning van [G BEDRIJF] bij het inrichten van kantoorruimte, het voeren van een financiële administratie van de vaste inrichting alsmede het voldoen aan lokale juridische en fiscale vereisten.

8.9. Tot de gedingstukken behoort een aandeelhoudersbesluit van 27 maart 2007 van eiseres inzake het registreren van een “Branch Office” van [B BEDRIJF] op Curaçao.

8.10.1. [

M NAAM] bericht in een e-mailbericht van 4 april 2007 inzake “Werkplek [C BEDRIJF] ” als volgt aan leden van de board van [D BEDRIJF] :

“(…) Het is dus vanuit IT perspectief mogelijk om te handelen.

Ik hoor graag wat de bedoel[ing] is en de verdere plannen zijn.

Vragen:

- met welke ID wordt er gehandeld

- in welke account komen de trades

- hoe worden posities geconverteerd

- verdere info tav overdracht (positiebeheer en uitbouw van posities en contact met brokers)”

8.10.2. In reactie hierop bericht [B NAAM] op 6 april aan [M NAAM] :

“De bedoeling is dat je zo snel mogelijk [E BEDRIJF] en alle fondsen die ex gaan gaat handelen. Bel me maar als het je schikt.”

8.10.3. [

G NAAM] bericht op 5 april 2007, voor zover hier van belang, als volgt op bovenstaande vragen van [M NAAM]:

“Vandaag (donderdag 05-04-07) gaat het [F BEDRIJF] lukken account [NUMMER] “in te richten”

Alle handel voor [NAAM 2] op jouw trader id (…) en die van [N NAAM] (…) gaat ge-routed worden naar de [NUMMER] account.

[F BEDRIJF] wilde initieel dinsdag een test trade doen, maar op mijn verzoek gaan we dat vandaag al proberen. Hierover moeten we even contact hebben.

Dinsdag zullen dan de posities bij [F BEDRIJF] worden overgeboekt van de [NUMMER] naar [NUMMER] (tegen slotkoersen 05-04-07) en kan je “LIVE” (als alles goed gaat natuurlijk).”

8.11. Op 11 april 2007 is de in Amsterdam opgebouwde [E BEDRIJF] positie overgedragen aan [B BEDRIJF] BC. Vanaf deze datum is begonnen met de handel vanuit [B BEDRIJF] BC. Op basis van de voor de overboeking gehanteerde beurskoers lag in de [E BEDRIJF] positie een winst besloten van afgerond € [O1 BEDRAG] miljoen. [B BEDRIJF] BC kreeg een eigen account bij [F BEDRIJF] NV teneinde te kunnen handelen. De positie op het account van [B BEDRIJF] bij [F BEDRIJF] NV werd overgeboekt naar het eigen account van [B BEDRIJF] BC. Omdat de handelsactiviteiten werden verricht in een vaste inrichting van [B BEDRIJF] in plaats van in een dochtervennootschap kon [B BEDRIJF] BC gebruikmaken van de Nederlandse licentie van [B BEDRIJF] en hoefde, na afstemming met de AFM, geen aparte vergunning te worden aangevraagd.

8.12. [

F BEDRIJF] NV te [Z] trad op als clearing voor [B BEDRIJF] . De clearing garandeert de afwikkeling van de door de marketmaker aangegane risico's en verplichtingen, het is een soort serviceprovider. De marketmaker betaalt de clearing voor het afwikkelen van transacties en voor kredietverlening. De clearing is aangesloten op de zogenoemde ‘central counterparty’. De central counterparty garandeert door systeemwaarborgen en garanties de nakoming van alle verplichtingen van de marktpartijen jegens elkaar.

8.13.1. Op 13 april 2007 kondigde het clearing bedrijf van [NAAM BANK 1] aan dat zij op basis van wetswijzigingen in Duitsland met betrekking tot Duitse dividenden voortaan betrokkenen zou verplichten een dividend-vervangende betaling van 100% (bruto) te doen in plaats van 78,9% (netto), zoals voorheen het gebruik was. [NAAM BANK 1] was op dat moment de grootse clearingmaatschappij van Nederland.

8.13.2. Over deze aankondiging volgt in de dagen daarna een e-mailwisseling tussen de leden van de board, waarbij ook [M NAAM] en [F NAAM] zijn betrokken. [B NAAM] bericht hierover op 15 april 2007:

“Lees ik dit goed, dan gaat het er niet om of [NAAM BANK 2] of [F BEDRIJF] Duits is, maar of wij Duits zijn. Immers, wij verkopen die aandelen (als zelfstandig beurslid). Als we Duits zouden zijn, zouden we moeten afdragen, maar dat zijn we gelukkig niet.

Tijd voor een adviesje (of 3)”

8.13.3. In een e-mailbericht van 16 april 2007 heeft [G NAAM] bij [I BEDRIJF] advies gevraagd over de mogelijke “exposure” van [B BEDRIJF] aan Duitse dividendbelasting.

8.14. [

G NAAM] bericht in een e-mail van 26 april 2007 aan [M NAAM]:

“Voor de duidelijkheid, je handelt in naam van “ [B BEDRIJF] BV Branch Cura[ç] ao ” en niet voor [C BEDRIJF] NV !! De brokers moeten dus ook een confirmatie sturen, waarop duidelijk aangegeven staat “ [B BEDRIJF] BV Branch Cura[ç] ao ”

Wellicht dat je brokers die al een confirmatie hebben gestuurd wil vragen deze aan te passen?”

8.15.1. De cum/ex transactie vond plaats gedurende een periode van ongeveer vijf dagen: de twee dagen voor de ex-dividenddatum (2 en 3 mei) en drie dagen daarna. Slechts voor aandelen die een of twee dagen voor de ex-datum werden verkocht kon de dividend-vervangende betaling namelijk netto, dus voor 78,9% van het bruto dividend, worden voldaan. De dividendarbitrage was dus slechts mogelijk een of twee dagen voor de ex-datum. Op 2 en 3 mei 2007 handelde [B BEDRIJF] in tienduizenden contracten, met name door het kopen van callopties en andere optiecombinaties. [B BEDRIJF] verkocht vanaf 2 mei 2007 een groot aantal aandelen cum-dividend en oefende putopties uit.

8.15.2. In een e-mail van 2 mei 2007 bericht [M NAAM] aan de backoffice van [D BEDRIJF] in Nederland onder meer:

“Heren,

Uitoefenen

[E BEDRIJF]

150 65 May put

300 66 May put

20 64 Jun put”

8.16. Op 3 mei 2007 om 17:30 uur begon de slotauction. Tijdens de slotauction moesten de handelaren rekening houden met de R-factor om na de slotauction de positie goed afgedekt te hebben (delta neutraal). In de slotauction besloot [B BEDRIJF] [GETAL] miljoen aandelen te verkopen, in [GETAL] afzonderlijke orders van [GETAL] miljoen. Zulks op basis van de koersontwikkeling van [E BEDRIJF] , de daarop berekende R-factor en het streven om delta neutraal uit te komen. In de slotauction daalde de koers ten opzichte van de slotkoers aan het einde van de beursdag van € [Q1 BEDRAG] ,80 (zijnde de laatst verhandelde koers om 17:30 uur) naar € 46,56. Dit gaf op basis van het gewone dividend van € 1,30, een bonusdividend van € 0, [Q1 BEDRAG] en een superdividend van € 33, een R-factor van 0,259832. Bij een optie met een uitoefenprijs van € [Q1 BEDRAG] , gaf de optie na aanpassing op basis van de R-factor recht op 384,9 aandelen (100/0,259832) met een uitoefenprijs van € 12,99 (€ [Q1 BEDRAG] * 0,259832). Indien de slotauction prijs [Q1 BEDRAG] ,80 zou zijn geweest dan zou de R-factor zijn vastgesteld op 0,323232. Na aanpassing zou de optie dan recht geven op ruim 309 aandelen tegen een uitoefenprijs van € 16,16. [B BEDRIJF] verkreeg aldus als gevolg van de koersdaling tijdens de slotauction uit hoofde van de callopties recht op ruim 75 extra aandelen. Ingeval van een door [B BEDRIJF] geschreven putoptie werden 384 aandelen geleverd terwijl op basis van de normale slotkoers 309 aandelen zouden kunnen worden verkregen. Door de koersdaling ontstond een aanzienlijke long calloptiepositie. Doordat [B BEDRIJF] de volgende dag na de slotauction ongeveer [R1 BEDRAG] miljoen aandelen heeft gekocht om te voldoen aan de leveringsverplichting en gelet op de aanzienlijke long calloptiepositie, kwam [B BEDRIJF] terecht in een delta long positie.

8.17. Een delta long positie houdt in dat [B BEDRIJF] per saldo niet gehedged was. In dit geval had [B BEDRIJF] per saldo meer [E BEDRIJF] aandelen en callopties dan het aantal verkochte aandelen. Bij een stijgende koers was dit positief, bij een dalende koers was dit negatief. Feitelijk was er sprake van koersstijging, zodat dit uiteindelijk zeer positief uitpakte voor eiseres. Er was sprake van een zogenoemde ‘short squeeze’: gezien het feit dat de markt te weinig aandelen had gekocht tijdens de slotauction, moesten de nalatige kopers hun fout herstellen en hun positie de volgende dag via aankoop van aandelen gaan indekken. De ‘free float’ van aandelen [E BEDRIJF] was zeer beperkt en de aandelen [E BEDRIJF] waren niet of beperkt in te lenen. De theoretische koers ex-dividend bedroeg € 11,76 ( € 46,56 minus € 34,80 ) op 4 mei 2007. Het fonds opende echter hoger en noteerde ‘intraday’ zelfs boven de € 20; uiteindelijk sloot het fonds op 4 mei 2007 op € 19,80 ; dat is 68% hoger dan de theoretische koers. Op 7 mei 2007 noteerde het fonds zelfs boven de € 22 .

8.18. Van 2 mei 2007 tot en met 17 mei 2007 hield [B BEDRIJF] continu een long calloptiepositie die bij uitoefening recht zou geven op meer dan 5% van de uitstaande aandelen (het nominaal gestorte kapitaal) in [E BEDRIJF] . In de periode tot 2 mei 2007 en na 17 mei 2007 lag het aantal aandelen dat bij uitoefening van de long calloptiepositie zou worden verkregen beneden de 5%.

8.19. [

B BEDRIJF] had tijdens en voor de slotauction in totaal meer dan [GETAL] miljoen stuks aandelen bezitloos verkocht (bijna 40 % van de free float [E BEDRIJF] ) en heeft uiteindelijk aan haar leveringsverplichtingen dienaangaande kunnen voldoen. Vervolgens is de delta longpositie in [E BEDRIJF] in de dagen na de slotauction verder afgebouwd.

In een e-mailbericht van 4 mei 2007 betreffende “Excerises [E BEDRIJF] ” verzoekt [M NAAM] aan de backoffice van [D BEDRIJF] in Nederland om calls “in May” uit de oefenen.

8.20. In een vertrouwelijk e-mailbericht van 7 mei 2007 van [G NAAM] aan een medewerker van [F BEDRIJF] NV staat - voor zover hier van belang - het volgende inzake de [E BEDRIJF] transactie:

“(…)

We zijn hier al sinds november mee bezig en hebben heel veel scenario’s getest, maar zo extreem als de markt bewoog (ten gunste van ons plan) had niemand voorzien. We hadden gerekend met [K BEDRAG] a [L BEDRAG] Mio

Niet onverdienstelijk, maar er zaten zoveel partijen te slapen dat het “voorlopige” resultaat vele malen hoger is.

Deze week is het spel nog niet gespeeld, en kan er bij een koersdaling zomaar [M BEDRAG] Mio “verdwijnen”. We anticiperen echter op een short squeeze in de markt (en dus een toename van de koers) We zitten er bovenop.”

8.21. De met de [E BEDRIJF] transactie behaalde winst bedraagt in totaal € [N BEDRAG] In verband met ondersteuning van het hoofdkantoor in Amsterdam zijn aan [B BEDRIJF] BC kosten doorbelast. Deze ondersteuning is vastgelegd in zogenoemde service level agreements. Zo is in 2007 een bedrag van € [O BEDRAG] doorbelast aan [B BEDRIJF] BC voor “central support functies”. Dit is ondersteuning op het gebied van risk management, central operations en back office support, IT support en infrastructure services, finance services en human resource management services. Voorts werd een bedrag van € [P BEDRAG] op het gebied van “strategic management” doorbelast.

Overig

9.1. Tot de gedingstukken behoort een notitie van [B NAAM] ten behoeve van [C BEDRIJF] NV inzake een cum/ex transactie met betrekking tot een superdividenduitkering van [J BEDRIJF] in 2006.

9.2. In januari 2007 bood eiseres haar werknemers de mogelijkheid om (extra) certificaten van aandelen te kopen via Stak [X] . [M NAAM] heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Genoemde certificaten zijn na de [E BEDRIJF] transactie aanzienlijk in waarde gestegen.

9.3. Rond februari 2008 zijn de bonussen bekend gemaakt voor het jaar 2007. Het uitgangspunt bij het vaststellen van de bonussen van belanghebbende is dat handelaren in beginsel substantieel meer bijdragen aan de winst dan het personeel dat werkzaam is in een ondersteunende functie (board en support staff). Dit vertaalt zich in een substantieel hogere bonus voor de handelaren. Bij het vaststellen van de bonus wordt geen verder onderscheid gemaakt naar individuele handelsresultaten. Voor een persoonlijke beoordeling van de handelaren wordt daarom voornamelijk naar andere factoren gekeken, zoals het opzetten van nieuwe activiteiten en het oppakken van managementtaken. Door het resultaat op de [E BEDRIJF] transactie was het totale bedrag dat beschikbaar was voor bonussen in 2007 substantieel hoger dan in 2006. [M NAAM] kreeg over 2007 de op één na hoogste bonus (2007: € [Q BEDRAG] : € [R BEDRAG] ). [F NAAM] kreeg als VP Trading een hogere bonus (2007: € [S BEDRAG] en 2006: € [T BEDRAG] ). [G NAAM] kreeg in 2007 een bonus van € [U BEDRAG] (2006: € [V BEDRAG] ) en [N NAAM] kreeg in 2007 een bonus van € [W BEDRAG] (2006: € [X BEDRAG] ). Voormelde bonussen zijn exclusief de resultaten die de medewerkers genoten uit hoofde van het feit dat zij certificaten van aandelen in [D BEDRIJF] hadden gekocht.

9.4. [

M NAAM] bleef tot medio 2008 werkzaam op Curaçao en bleef actief handelen. Medio 2008 kwam hij terug naar Nederland en werd hij naast [F NAAM] en [O NAAM] één van de drie VP’s Trading. Hij werd verantwoordelijk voor alle handelsactiviteiten van [D BEDRIJF] . Eind 2008 diende [M NAAM] zijn ontslag in na een conflict met het management over de te volgen groeistrategie. Na het vertrek van [M NAAM] uit Curaçao bleef [B BEDRIJF] actief op Curaçao. De activiteiten van [B BEDRIJF] BC bestaan nog steeds uit position trading activiteiten. Over de periode 2007 tot en met heden waren gemiddeld drie handelaren werkzaam op Curaçao.

Verklaringen medewerkers [D BEDRIJF]

10. Tot de gedingstukken behoren schriftelijke verklaringen van de ter zitting gehoorde getuigen alsmede van [M NAAM] , allen medewerkers van [D BEDRIJF] ten tijde van de [E BEDRIJF] transactie. Getuigen hebben ter zitting verklaard achter hun eerdere schriftelijke verklaring te staan. De schriftelijke verklaringen en – voor zover relevant – aanvullingen daarop in de ter zitting afgelegde verklaringen, zijn hierna opgenomen.

10.1. Tot de gedingstukken behoort een verklaring uit februari 2012 van [M NAAM] , senior-handelaar, nadien VP Trading. Deze verklaring luidt als volgt:

“In 2002 ben ik bij [D BEDRIJF] (“ [D BEDRIJF] ”) begonnen als trader. Bij [D BEDRIJF] waren destijds vijf personen werkzaam. Ik werd persoon nummer zes. [D BEDRIJF] ontwikkelde zich in de jaren na 2002 (in de periode dat ik daar werkzaam was) tot een organisatie van ongeveer 30 - 40 FTE. De organisatie werd uitgebreid met een HR functie (de heer [Q NAAM] ), een IT-afdeling, een finance afdeling, enzovoorts. Binnen [D BEDRIJF] heb ik me binnen zeer korte tijd weten te ontwikkelen tot VP Trading.

Rol binnen [D BEDRIJF] tot 2006/2007

Tot het jaar 2006-2007 lag de focus van [D BEDRIJF] alleen op market making activiteiten en waren de handelaren onderverdeeld naar sector (olie, financiële sector, enzovoorts). In de periode vóór 2006 - 2007 verrichtten we - op beperkte schaal - cum/ex transacties als onderdeel van de reguliere marketmaking activiteiten. In 2006 werd er een groep opgericht die als taak had het uitbouwen van position trading activiteiten. Deze groep bestond uit de handelaren [O NAAM] en [M NAAM] als senior handelaren.

Vanwege vertraging m.b.t. de handelsvergunningen in Zwitserland ben ik naar [Curaçao] gegaan om te onderzoeken in hoeverre deze activiteiten konden worden voortgezet. Ik werd vanaf het begin vergezeld door [N NAAM] die naast de nodige ondersteuning van de postion trading, vanuit Curaçao verder onderzoek zou gaan doen m.b.t. het starten[…] van de geautomatiseerde handel (algoritmic trading).

Met betrekking tot mijn position trading activiteiten had ik contact met [F NAAM] (VP trading) en [G NAAM] (risk manager). [F NAAM] handelde zelf vrijwel niet, maar hield zich (onder andere) bezig met de opleiding van (startende) traders. De heer [G NAAM] hield zich alleen bezig met risk management en de relatie met [F BEDRIJF] . De heer [B NAAM] was in die tijd eindverantwoordelijk CEO van [D BEDRIJF] .

Position trading en Curaçao branch

Position trading is aanzienlijk risicovoller dan market making waardoor zowel de winsten als de verliezen van position trading groter zijn dan van de market making activiteiten. Het dagverlies van één position trading handelaar kan, bijvoorbeeld, de dagwinst van 15 market making handelaren teniet doen. Om te voorkomen dat de focus van de market making handelaren te veel zou worden afgeleid, werd besloten om de market making handelaren en de position trading handelaren fysiek te scheiden. Eerst gebeurde dit door de position trading handelaren gedeeltelijk in een andere ruimte in ons pand te plaatsen en gedeeltelijk in een nabijgelegen pand. Echter, nadien is door de directie besloten om de scheiding rigoureuzer door te voeren en de position trading activiteiten naar het buitenland te verplaatsen. Een van de andere redenen om dit te doen was om de position trading activiteiten uit te voeren in een locatie met een gunstig fiscaal klimaat. In eerste instantie is Zwitserland als optie onderzocht, maar uiteindelijk liet de vergunning in Zwitserland te lang op zich wachten, waarna besloten is voor Curaçao. [D BEDRIJF] had reeds ervaring opgedaan in Curaçao door de handelsactiviteiten van [C BEDRIJF] NV. Ik ben toen met de heer [N NAAM] naar Curaçao gegaan.

Begin 2007 werd de werknemers de mogelijkheid geboden om aandelen (certificaten) in [D BEDRIJF] te kopen. Ik had reeds certificaten in [D BEDRIJF] maar heb niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt om extra certificaten te kopen in [D BEDRIJF] , aangezien ik vond dat de position trading activiteiten een groot risico met zich meebrachten waardoor ik mijn geld kon verliezen. Achteraf gezien heeft mij dit ongeveer EUR 1,5 miljoen gekost aan gemiste opbrengsten uit de certificaten.

Op Curaçao zouden we ons bezig gaan houden met position trading, dividendarbitrage, M&A arbitrage en logaritme trading. Daarnaast zouden we ons toeleggen op de handel op de Noord- en Zuid-Amerikaanse [beurzen]. Ik werd naar Curaçao gestuurd vanwege mijn ervaring met position trading activiteiten in Nederland. Daarnaast kijkt de gemiddelde trader niet verder dan zijn scherm en heeft weinig verstand van operationele zaken. Ik had deze kennis en interesse in operationele zaken wel: ik weet heel goed hoe de afwikkeling van

transacties werkt bij de clearing en daarnaast heb ik een accounting achtergrond. Tevens had ik goede contacten met zowel de handelaren, het management van [D BEDRIJF] en met de heer [B NAAM] . Hierdoor kreeg ik het vertrouwen om naar Curaçao te gaan.

Het doel was de position trading uit Amsterdam te halen en om tegelijkertijd nieuwe activiteiten te starten. Ik heb samen met het bedrijf [G BEDRIJF] de activiteiten in Curaçao opgezet. Toen ik arriveerde had [G BEDRIJF] reeds kantoorruimte voor ons gehuurd. Ik was de manager trading, de heer [R NAAM] was de lokale risk manager en de heer [S NAAM] was de lokale Legal manager. De heren [R NAAM] respectievelijk Van [S NAAM] stonden overigens niet op de payroll van [D BEDRIJF] , zij waren in dienst van [G BEDRIJF] . Zij hebben een belangrijke rol gespeeld aan de operationele kant.

Tevens moesten er ‘lijnen’ komen zodat er gehandeld kon worden. Medewerkers van IT zijn meerdere malen vanuit Nederland overgekomen om de verbindingen operationeel te krijgen. Tevens heb ik de heer [H NAAM] aangenomen.

Handel in [E BEDRIJF]

Het superdividend in [E BEDRIJF] werd eind 2006 aangekondigd, waarna ik bij [E BEDRIJF] betrokken ben geraakt. De sector die destijds [E BEDRIJF] handelde is gestart met het opbouwen van de positie in [E BEDRIJF] , waarna ik deze heb overgenomen met de heer [O NAAM] . Binnen [D BEDRIJF] werden handelsstrategieën niet vastgelegd. Dat is ook niet logisch aangezien het simpelweg uitvoeren van een [handelsstrategie] op papier niet mogelijk is. Een trader is altijd afhankelijk van de markt en moet daarop inspelen.

Ik heb niet eerder de naam “ [PROJECTNAAM] ” gehoord.

Ten tijde van de overdracht van [E BEDRIJF] zaten er veel onzekerheden in de positie (bijvoorbeeld het risico dat [F BEDRIJF] de dividendvervangende betaling op dezelfde wijze als [NAAM BANK 1] zou afwikkelen, hoe de R factor zou uitpakken, het koersrisico in het aandeel [E BEDRIJF] en hoe groot we de [E BEDRIJF] positie konden maken). Als je het mij zou vragen waren de individuele beurskoersen (van zowel het aandeel als de opties) ten tijde van overdracht een juiste maatstaf om de waarde in het economisch verkeer van de [E BEDRIJF] positie te bepalen.

Indien [E BEDRIJF] niet goed was afgelopen dan had dit een significant verlies kunnen betekenen voor [D BEDRIJF] . Een afschrijving op de optiepositie zou naar mijn inschatting circa [GETAL] miljoen euro verlies hebben kunnen opleveren.

Ik beschik over een goed brokers netwerk waardoor het voor mij mogelijk was om de [E BEDRIJF] positie op Curaçao verder uit te bouwen en uiteindelijk groot te maken. Ik handelde vaak met deze brokers waardoor ik een goede relatie met ze heb opgebouwd. Overigens merkte ik in mijn contacten met de brokers wel dat er ook andere partijen calls hebben gekocht in [E BEDRIJF] . Er waren dus waarschijnlijk meer partijen met hetzelfde idee. Vanwege de stevige concurrentie op dat moment moest er meer premie worden betaald om de calls in [E BEDRIJF] te kopen.

Gezien de grootte van de positie in [E BEDRIJF] en de impact welke deze positie op het bedrijf [D BEDRIJF] in zijn geheel zou kunnen hebben (zowel in positieve als negatieve zin) is er logischerwijs regelmatig contact geweest met zowel [G NAAM] , [F NAAM] als [B NAAM] .

Op 3 mei 2007, de dag waarop ik de meeste [E BEDRIJF] stukken verkocht heb, had ik contact gehad met de heer [G NAAM] om af te stemmen welke handelslimieten wij bij de clearing zouden instellen. Tevens heb ik overleg met de heer [F NAAM] gehad over de handelsaspecten, bijvoorbeeld over de berekening van de R factor (“doublecheck”). De auction heeft ongeveer een half uur geduurd. Tijdens de auction daalde de prijs van [E BEDRIJF]zelfs even onder nul, waarna de koers weer steeg. Ik had niet gedacht dat tijdens de auction de koers van [E BEDRIJF] zou dalen. Normaliter hedge[t] elk partij zijn optieposities met het kopen of verkopen van stukken, dit is afhankelijk van de eigen positie. Bij het volledig hedgen van alle partijen blijft de koers daarom gelijk.

In [E BEDRIJF] is uiteindelijk een koersbeweging ontstaan doordat internationale partijen (waarschijnlijk [K BEDRIJF] en [L BEDRIJF] ) in de auction geen stukken hebben gekocht. Hierdoor is een onevenwichtigheid in vraag en aanbod ontstaan waardoor de koers is gezakt. Bij het sluiten van de auction was ook duidelijk dat partijen de volgende dag zouden moeten bij kopen, omdat ze dat op 3 mei waren vergeten. Hierdoor was het aan het einde van de auction mijn inschatting dat de koers van het [E BEDRIJF] aandeel de volgende dag zou oplopen.

Aan [E BEDRIJF] was verder niets geheimzinnigs. Er waren andere partijen die precies hetzelfde deden.

Beëindiging dienstverband in 2008

Tot medio 2008 ben ik werkzaam gebleven bij [D BEDRIJF] en heb ik gehandeld vanuit het kantoor in Curaçao. Ik heb hier diverse andere position trading activiteiten uitgevoerd. Uiteindelijk heb ik [D BEDRIJF] verlaten vanwege een verschil van inzicht in de strategie met het management van [D BEDRIJF] .”

10.2.1. Tot de gedingstukken behoort een verklaring uit januari 2012 van [F NAAM] , VP Trading. Deze verklaring luidt als volgt:

“In 2006 bestond de organisatie van [D BEDRIJF] (“ [B BEDRIJF] ”) uit ongeveer 45 man. Destijds was [B BEDRIJF] nog gevestigd aan het [ADRES] . Momenteel ben ik niet meer werkzaam voor [B BEDRIJF] . [B BEDRIJF] heb ik in 2010 verlaten.

Functie en organisatie [D BEDRIJF]

Bij [B BEDRIJF] vervulde ik de functie van hoofdhandel (VP trading). Mijn belangrijkste activiteiten bij [B BEDRIJF] waren het bepalen welke traders in welk fonds handelde[n], in welke fondsen door [B BEDRIJF] werd gehandeld, het bepalen van de belangrijkste handelstrategieën, handels modus en het monitoren van marktrisico’s. Ik handelde zelf niet. Een van de marktrisico’s die ik bijvoorbeeld monitor zijn corporate actions omdat dit risico’s in de trading positie kan meebrengen. De handelaren zijn autonoom in hun handelen en beslissen zelfstandig tegen welke prijs een aandeel of optie wordt gekocht en op welke wijze zij hun positie hedgen. Het beperken van deze markt risico’s is de verantwoordelijkheid van de traders, zij worden door middel van hun bonus hier ook op afgerekend. Wel kan ik vanuit mijn functie als VP trading alle transacties reviewen om de belangrijkste risico’s te monitoren en waar nodig ingrijpen/bijsturen. Destijds waren de trading desks van [B BEDRIJF] naar land/beurs onderverdeeld (dat is ook een tijdje naar sector geweest).

Tot medio 2006 vormde [B NAAM] geen onderdeel van de directie. Daarna werd hij directielid van [X] BV maar bemoeide hij zich niet met de dagelijkse handelsactiviteiten van [B BEDRIJF] . In de dagelijkse operaties was ik verantwoordelijk voor de handel en [G NAAM] voor het risk management. De overige directieleden van [B BEDRIJF] waren eveneens niet betrokken bij de dagelijkse handelsactiviteiten. Handelstrategieën werden binnen [B BEDRIJF] in 2006 en 2007 niet gedocumenteerd. De strategieën waren bij de

handelaren genoegzaam bekend.

[E BEDRIJF] transactie - de aankondiging van het superdividend

[B BEDRIJF] was in 2006 op kleine schaal al gestart met het voeren dividendarbitrage strategieën en uitvoeren van cum/ex transacties. Deze handelsactiviteiten vonden op de Duitse beurs plaats. Een cum/ex transactie, is een transactie die veelvuldig in de markt voorkomt en die door diverse marktpartijen wordt gehanteerd.

[E BEDRIJF] kwam voor het eerst onder de aandacht via Bloomberg waarin melding werd gemaakt van het superdividend. Bloomberg meldt dividenduitkeringen actief op haar systeem. Aangezien ik de berichtgeving van Bloomberg uit hoofde van mijn functie continue volg valt mij een dergelijk bericht uiteraard direct op. Deze informatie is publiekelijk beschikbaar. Na de aankondiging van het superdividend hebben we gebrainstormd met [G NAAM] en [B NAAM] over de mogelijkheden om een cum/ex trade te doen op [E BEDRIJF] . Daarnaast hebben we gesproken over de impact van de R-factor gezien het superdividend. . Tevens is er gesproken over eventuele risico’s. Koersmanipulatie of het bewust veroorzaken van een koersdaling is nooit gesuggereerd, danwel besproken.

[B BEDRIJF] heeft in de closing auction minder aandelen kunnen verkopen dan zij op basis van de R factor had moeten verkopen. Indien iedere andere partij zijn/haar R factor had gehedged, dan had het feit dat [B BEDRIJF] niet alle stukken kon verkopen geleid tot een koersstijging. Indien [B BEDRIJF] bewust een koersdaling had willen bewerkstelligen, dan had zij juist (veel) meer aandelen moeten verkopen dan alleen de aandelen uit de R factor. Daarnaast heeft [B BEDRIJF] de cum/ex winst over de niet verkochte “R factor” aandelen misgelopen. Dit is een van de vele investeringen die [B BEDRIJF] heeft gedaan om ervoor te zorgen dat zij aan haar leverings verplichtingen kan voldoen.

De brainstorm sessies zijn nooit op papier uitgewerkt. Ik zat naast [G NAAM] en sprak mondeling met hem hierover De afstemming met [B NAAM] ging tevens mondeling (als hij op kantoor was) of per e-mail of telefoon.

In verband met het superdividend op het aandeel [E BEDRIJF] krijg je te maken met de zogenoemde R-factor. Kort gezegd dient deze er voor om te voorkomen dat optiecontracten waardeloos worden als gevolg van het superdividend. De systematiek van de R-factor in samenhang bezien met een superdividend is opgenomen in de openbare regelgeving van de Eurex en wordt actief naar markt participanten gecommuniceerd. De R-Factor is overigens niet specifiek voor de Duitse beurs maar is standaard in het geval van een superdividend en komt regelmatig voor. Het meest opmerkelijke aan [E BEDRIJF] was dat de R-factor groter zou zijn dan in de meeste andere transacties door het grote dividend van [E BEDRIJF] . De systematiek was echter precies hetzelfde:

- De waarde van een optiepositie “cum” is gelijk aan dezelfde positie “ex”.

- “ At the money” blijft “At the money”

Ik ben niet bekend met bijeenkomsten onder de projectnaam “ [PROJECTNAAM] ”. Ook heb ik nooit mailtjes gestuurd uit hoofde van “ [PROJECTNAAM] ”. Ik heb begrepen dat de directie aan [E BEDRIJF] de projectnaam “ [PROJECTNAAM] ” heeft toegekend. Dit om te voorkomen dat andere traders door [E BEDRIJF] zouden worden afgeleid. Daarnaast is liet niet ongebruikelijk dat trainees het bedrijf soms al na 1 of 2 maanden verlaten. Hierdoor zou de informatie dus redelijk snel op straat kunnen komen te liggen.

[B BEDRIJF] handelde reeds in [E BEDRIJF] als onderdeel van de reguliere handelsactiviteiten. De verantwoordelijke handelaar was [T NAAM] . We zijn na de aankondiging langzaam wat meer gaan handelen in [E BEDRIJF] om het aandeel te volgen richting dividenddatum, onder ander door het kopen [van] call opties en schrijven van put opties.

De internationale expansie naar Curaçao en overdracht positie [E BEDRIJF]

Ik ben niet betrokken geweest bij de internationale expansie van [B BEDRIJF] en had ten dele inspraak wie zou gaan handelen in Zwitserland (nadien Curaçao). Operationeel ben ik ook niet betrokken geweest bij het opzetten van de [B BEDRIJF] Curaçao branch. [M NAAM] is naar Curaçao gestuurd om arbitrage transacties te handelen (waaronder [E BEDRIJF] ) en het was de bedoeling dat de [B BEDRIJF] Curaçao branch op de U.S. beurs zou gaan handelen. [M NAAM] is niet specifiek voor de [E BEDRIJF] transactie naar Curaçao gestuurd.

Ik was er een voorstander van dat de heer [M NAAM] een van de handelaren zou worden in Zwitserland /Curaçao. De heer [M NAAM] was in mijn ogen namelijk een van de beste handelaren die [B BEDRIJF] destijds had. Een goede handelaar omschrijf ik als iemand die alles wil weten, vragen stelt, zich verdiept in de materie, intelligent en assertief is en zelfstandig werkt. [M NAAM] was een van de snelste traders die binnen [B BEDRIJF] werd benoemd tot senior trader. [M NAAM] heeft [E BEDRIJF] niet in Nederland gehandeld. [O NAAM] heeft dit wel gedaan, hij zou oorspronkelijk naar Zwitserland gaan. Ikzelf heb niet actief in [E BEDRIJF] gehandeld, uitgezonderd een aantal put optiecontracten eind 2006 (…).

In de [E BEDRIJF] positie zat mijns inziens ten tijde van overdracht aan Curaçao geen gegarandeerde winst. De eventuele winst realisatie was afhankelijk van diverse factoren zoals de Duitse fiscale regelgeving, de afwikkeling door de clearing van de dividendvervangende betaling (netto dan wel bruto), de koersbeweging in [E BEDRIJF] , de grootte van de uiteindelijke [E BEDRIJF] positie en de mogelijkheden om de verkochte aandelen te leveren

( [E BEDRIJF] was immers geen groot fonds en niet erg liquide). Voor hetzelfde geld konden we alles ook verliezen. De beurswaarde, tegen closing prijzen, van [E BEDRIJF] was daarom mijns inziens de beste benadering van de marktwaarde van de [E BEDRIJF] positie op het moment van overdracht aan Curaçao.. Overigens indien [B BEDRIJF] haar positie in [E BEDRIJF] op dat moment, had verkocht op de markt is het juist waarschijnlijk dat zij hier minder voor had gekregen dan de beurswaarde omdat tegenpartijen vaak voor overnemen van gehele handels posities een discount bedingen.

Handel [E BEDRIJF] in Curaçao

[M NAAM] was op Curaçao zelfstandig bevoegd om te handelen in [E BEDRIJF] en tegen welke prijs er werd gehandeld in (bijvoorbeeld calls kopen, puts geven etc). Uiteraard was [M NAAM] gebonden aan bepaalde parameters zoals gesteld door de beurs, clearing aan [B BEDRIJF] en de eigen [B BEDRIJF] interne risk parameters. Deze parameters zijn onder andere de grootte van de handelspositie, de haircut (krediet verbruik bij de clearing gebaseerd op marktrisico’s in positie), mogelijk verlies in de trading positie, leenbaarheid, lending rates . Er werd door mij en [G NAAM] vanuit Nederland gemonitored of [M NAAM] met zijn handelsactiviteiten binnen deze parameters bleef.

Ten tijde van de opbouw van de [E BEDRIJF] positie in Curaçao is er (met name) contact met mij geweest uit hoofde van mijn functie als VP trader (klankbord voor [M NAAM] ). Wij hadden aan het eind van de handelsdag contact waarin de handelsactiviteiten van [M NAAM] werden doorgesproken, hoeveel stukken had hij ge-/verkocht en tegen welke prijs en de heer [G NAAM] uit hoofde van zijn functie als risk manager inzake de operationele risico’s.

De [E BEDRIJF] positie is uiteindelijk (met name) zo groot geworden door de werkzaamheden van [M NAAM] en zijn goede netwerk binnen de optie brokers waardoor hij [E BEDRIJF] call opties kon verwerven. De grootte van de positie is een van de belangrijkste factoren waarom de winst in [E BEDRIJF] zo groot is geworden. Op voorhand hadden we nooit gedacht dat [E BEDRIJF] zo groot zou worden en dit was nooit mogelijk geweest zonder het zeer goede netwerk van [M NAAM] .

Ter uitvoering van de cum/ex-transactie was het tijdens de auction de bedoeling om aandelen te verkopen en de R-factor te hedgen om koersrisico te beperken. Theoretisch gezien is vraag en aanbod in de auction gelijk aan elkaar zodat geen (significante) koersverschillen ontstaan als gevolg van de auction. Immers voor een door [B BEDRIJF] gekochte call optie heeft een andere partij een optie geschreven en zou deze schrijver van de optie juist aandelen moeten kopen in de auction om haar positie te hedgen. Tot onze verbazing is de koers van het [E BEDRIJF] aandeel uiteindelijk in de auction gezakt. De koersdaling was niet te voorzien. Blijkbaar hadden partijen hun huiswerk niet gedaan en waren partijen vergeten stukken te kopen (hun positie te hedgen). Partijen die hun positie niet hadden gehedged zijn grote internationale marktpartijen zoals [L BEDRIJF] , [R BEDRIJF] of [S BEDRIJF] . Uit informeel contact is ons later gebleken dat [L BEDRIJF] de auction bijvoorbeeld niet eens had afgewacht. Dat er dus geen risico’s in de [E BEDRIJF] trade zitten is dus niet correct. Deze gerenommeerde partijen hebben juist significant verloren op hun positie in [E BEDRIJF] .

Op de dag van de auction van [E BEDRIJF] (3 mei 2007) was de functieverdeling eigenlijk hetzelfde zoals hierboven omschreven. [M NAAM] was verantwoordelijk voor de handel in [E BEDRIJF] en beperken van de markt risico’s. [M NAAM] gebruikte mij als klankbord om na te gaan of hij alle marktrisico’s goed overzag (bijvoorbeeld dubbel checken juiste formule om de R-factor te berekenen) en communiceerde met [G NAAM] of hij niet op liep tegen handelslimieten. Tijdens de middag auction heeft [M NAAM] getest of dat hij tegen bepaalde (handels-)limieten opliep. Er was deze dagen regelmatig contact met van [M NAAM] , voornamelijk telefonisch als via skype over deze items.

Vooraf hebben we met mijzelf, [G NAAM] en [M NAAM] gebrainstormed over het aantal aandelen dat we waarschijnlijk zouden moeten verkopen in de auction. Wij moesten hier sterk rekening houden met limieten gesteld door EUREX en Clearing. [M NAAM] heeft uiteindelijk beslist hoeveel aandelen er werden verkocht in de auction op basis van het koersverloop en de daarmee samenhangende R-Factor. Het totaal aantal ‘te verkopen’ aandelen in de closing auction is simpel te berekenen aan de hand van de rules and regulations/circulars van de beurs. Ik heb de formule in excel van [M NAAM] gecontroleerd. Vervolgens was het aan [M NAAM] om tijdens de au[c]tion te berekenen hoeveel aandelen hij moest verkopen, gegeven een bepaalde koers[.] In de auction heeft [B BEDRIJF] uiteindelijk niet voldoende aandelen verkocht om haar positie te hedgen. Dit omdat [M NAAM] verrast was door de grote koersdaling en wij grote problemen voorzagen met de levering van het aantal stukken (er werd rekening gehouden met het aantal in omloop zijnde [E BEDRIJF] aandelen). Op de dag van de auction en de dagen daarvoor was [B NAAM] niet alle dagen op kantoor en was hij niet intensief betrokken hij de handel in [E BEDRIJF] .

Afwikkeling van [E BEDRIJF] transactie

Om aan de leveringsverplichting te voldoen heeft [M NAAM] de dagen na de auction er alles aan gedaan om zo veel als mogelijk stukken te krijgen tegen een zo gunstig mogelijke prijs. [M NAAM] heeft daarom opties uitgeoefend en ook [E BEDRIJF] aandelen op de beurs gekocht. Ikzelf hield me slechts op beperkte schaal bezig om stukken in te lenen om aan leveringsverplichtingen te voldoen (dit was overigens ook niet mogelijk door de “overspannen” markt). [G NAAM] managede de contacten met de clearing uit hoofde van zijn risk management functie.

Als gevolg van de hoge R factor was [B BEDRIJF] bang voor een zogenoemde “buy-in procedure”. Dit doet zich voor indien [B BEDRIJF] de in de auction verkochte stukken niet tijdig kan leveren. In zo’n geval zou, volgens de regels van de beurs, de beurs ‘at market’ de stukken kopen in de markt. [B BEDRIJF] heeft er alles aangedaan om dit te v[oo]rkomen. Sterker nog, [B BEDRIJF] heeft kosten noch moeite bespaard om aan haar levering[s]verplichtingen te kunnen voldoen. Dit heeft [B BEDRIJF] zeer veel geld gekost.

[M NAAM] hield zich bezig met het verkrijgen van stukken in de markt, [G NAAM] onderhield de contacten met de clearing en de beurs en ikzelf probeerde stukken in te lenen, hetgeen zoals gezegd zeer moeilijk was en niet lukte. Dit bracht de nodige kosten met zich. Echter, doordat de beurs partijen uiteindelijk enig respijt heeft [gegeven] kon [B BEDRIJF] tijdig aan haar leveringsverplichting voldoen.

Op de dag van de auction kon nog niet worden ingeschat hoeveel [B BEDRIJF] met de [E BEDRIJF] trade zou verdienen (door koersfluctuaties en hoeveel stukken zouden worden verkocht was niet bekend). De winst van de [E BEDRIJF] trade is met name veroorzaakt door het grote aantal contracten dat [M NAAM] heeft weten te verhandelen alsmede door de fouten die partijen op de dag van de auction hebben gemaakt (hetgeen op voorhand niet was te voorzien).

Doordat ik eindverantwoordelijk was voor alle handelsactiviteiten van [B BEDRIJF] en de heer [M NAAM] heeft gehandeld in [E BEDRIJF] (het fonds waarin de grootste winst is geboekt) hebben wij in 2007 beiden een bonus gekregen van meer dan EUR [Y BEDRAG] . Ik ontving EUR [Z BEDRAG] en [M NAAM] EUR [A1 BEDRAG] . De handelaren bij [B BEDRIJF] worden het hoogste beloond omdat zij uiteindelijk het geld voor [B BEDRIJF] verdienen. Ter vergelijking, de bonus van de heer [G NAAM] - als risk manager van operationele risico’s - lag daarom aanzienlijk lager (ongeveer EUR [B1 BEDRAG] ).”

10.2.2. In aanvulling hierop heeft [F NAAM] ter zitting – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:

“Ik sta nog steeds achter de door mij afgelegde schriftelijke verklaring van januari 2012.

[M NAAM] zat op Curaçao en handelde in posities. Mijn contact met [M NAAM] was, ook tijdens de [E BEDRIJF] transactie, minimaal. Wat [M NAAM] deed, stond los van de gewone handel. [M NAAM] handelde zelfstandig; op het einde van de dag was er contact. Er zullen ook dagen zijn geweest zonder contact.

Volgens mijn waarneming is de [E BEDRIJF] -transactie niet aangestuurd uit Nederland. [M NAAM] deed een bekende strategie. Hij kon dit heel goed zelfstandig doen. De cum/ex transacties betreffen een generieke trade, die reeds eerder door [D BEDRIJF] waren gedaan. De cum/ex transactie in [E BEDRIJF] behoefde geen toelichting; het was een duidelijke strategie

(…)

Vóór de [E BEDRIJF] -transactie ben ik bij een aantal cum/ex transacties met superdividend betrokken geweest. Bij hoeveel transacties weet ik niet, maar ze zijn op twee handen te tellen. Ik ben ook betrokken geweest bij cum/ex transacties zonder superdividend. Ik weet niet bij hoeveel van dergelijke transacties [M NAAM] betrokken is geweest.”

10.3.1. Tot de gedingstukken behoort een verklaring uit januari 2012 van [H NAAM] , senior-handelaar. Deze verklaring luidt als volgt:

“1. Ik ben op 1 april 2007 bij [D BEDRIJF] (“ [D BEDRIJF] ”) in Curaçao in dienst getreden als senior trader. Ik ben sinds 2002 woon- en werkachtig in Curaçao. Momenteel ben ik nog steeds in dienst bij [D BEDRIJF] Cura[ç] ao .

Functie en organisatie [D BEDRIJF]

2. Ik heb niet bij [D BEDRIJF] in Nederland gewerkt en kan daarom niets zeggen over de organisatie in Nederland. Toen ik bij de [D BEDRIJF] Curaçao branch in dienst trad was er geen sprake van een formeel bestuur (vanwege de rechtsvorm) doch wel waren er bij de lokale kamer van koophandel geregistreerde managers. [M NAAM] was manager trading, de heer [R NAAM] was manager Risk en de heer [S NAAM] was manager Legal. Bij [C BEDRIJF] NV was sprake van exact dezelfde verdeling. Overigens is het wel zo dat voornoemde personen als bestuurders waren benoemd omdat bij [C BEDRIJF] NV sprake was/is van een naar Antilliaans recht opgerichte vennootschap. De heren [R NAAM] respectievelijk Van [S NAAM] stonden overigens niet op de payroll van [D BEDRIJF] , zij waren in dienst van [G BEDRIJF] , een op Curaçao gevestigd trustkantoor. Voor door hen geleverde diensten werd gefactureerd op uurbasis. Naar ik begrijp van [M NAAM] hebben [R NAAM] en [S NAAM] vooral een belangrijke rol gespeeld bij het opzetten van de activiteiten op Curaçao (huren kantoor, het opstellen van relevante contracten, het creëren van infrastructuur, enz.).

3. Ik ben aangenomen door [M NAAM] . Mijn rol was het helpen uitbouwen / ondersteunen van position trading activiteiten en onderzoeken van andere potentiële handelsmogelijkheden in deze tijdzone (Curaçao, Verenigde Staten, Zuid Amerika). Mijn functieomschrijving is bijgevoegd. [M NAAM] was de manager trading van [D BEDRIJF] Curaçao branch. Hij rapporteerde aan de heer [F NAAM] in Amsterdam doch handelde, zo staat mij bij, volledig autonoom, weliswaar binnen de door de afdeling risk management gestelde limieten. Dit laatste gold tevens voor mij en alle andere traders binnen [D BEDRIJF] .

[E BEDRIJF] transactie - de aankondiging van het superdividend

4. Ik ben niet betrokken geweest bij activiteiten van [D BEDRIJF] voor 1 april 2007 en kan derhalve geen uitspraken doen over de activiteiten van [D BEDRIJF] voor die tijd. Ik had tot mijn indiensttreding bij [D BEDRIJF] Curaçao branch geen ervaring met cum/ex trades en was verder ook niet bekend met cum/ex trades. Enkele weken na mijn indiensttreding werd mij bekend – uit gesprekken met [M NAAM] – dat bij de “delta one” desks van grotere (Engelse) banken en handelshuizen de cum/ex strategie zeer bekend was.

5. Ik heb vernomen dat het [E BEDRIJF] superdividend bekend werd in november 2006.

6. Mij is niet bekend of de ‘handelsstrategie’ in het aandeel [E BEDRIJF] op papier is vastgelegd. Normaal gesproken wordt ten aanzien van normale market making activiteiten niets vastgelegd, bij market making kan men eigenlijk ook niet spreken van een strategie. Inmiddels is het wel gebruikelijk dat strategieën (buiten market making) nadat deze zijn ontwikkeld worden vastgelegd. Deze documentatie is de basis voor verdere besluitvorming. Dit is nu gebruikelijk, maar voor zover ik weet was dat destijds (2007 en eerdere jaren) niet het geval bij [D BEDRIJF] . Ik heb nooit een document gezien waarin de handelsstrategie in [E BEDRIJF] op papier is uitgewerkt.

De internationale expansie naar Curaçao en overdracht positie [E BEDRIJF]

7. Ik ben niet betrokken geweest bij de internationale expansie van [D BEDRIJF] anders dan dat mij is gemeld dat het openen van het kantoor op Curaçao was gericht op het starten van position trading activiteiten op Curaçao. Mijn rol was en is om ondersteuning te bieden aan activiteit[en] en onderzoek te doen naar andere handelsmogelijkheden in de westelijke tijdzone. Daarnaast handel ik tevens zelf in arbitrage strategieën.

8. De [E BEDRIJF] positie is na mijn indiensttreding overgedragen aan [D BEDRIJF] Curaçao branch, doch wanneer dat precies is geweest kan ik mij niet herinneren. Medio april 2007 is mij meer bekend geworden over de [E BEDRIJF] trade die [M NAAM] op Curaçao had overgenomen van [D BEDRIJF] in Amsterdam. Ik ben niet betrokken geweest bij de overdracht van de positie naar [D BEDRIJF] Curaçao.

Handel [E BEDRIJF] in Curaçao

9. Ik ben niet direct betrokken geweest bij de handel in [E BEDRIJF] , ik was slechts een paar weken in dienst. Wel heb ik de handel in [E BEDRIJF] zeer intensief meegemaakt vanwege het feit dat het kantoor slechts drie medewerkers telde: [M NAAM] , [N NAAM] en ikzelf.

10. In de aanloop naar 3 mei 2007 heeft [M NAAM] heel veel gebeld en gesproken met relevante optiebrokers in de wereld. [M NAAM] is daardoor, zo is mij gebleken, in staat geweest om een grote long call positie op te bouwen in [E BEDRIJF] . Hij kon zelf beslissen met wie hij zaken deed om zoveel mogelijk calls op te pakken tegen een goede prijs. [M NAAM] moet iedere “aankoop” de volgende dag wel uit kunnen leggen aan zowel de VP trading (had je die 1000 calls niet tegen €9, [Q1 BEDRAG] kunnen kopen in plaats van tegen €10) als aan de VP risk management (we hebben nu een veel te grote exposure, je moet dit ‘dicht hedgen’). Een handelaar doet het eigenlijk nooit goed. Achteraf is het altijd ‘makkelijk praten’, uiteindelijk is het de handelaar die beslist.

11. Risk management in Amsterdam was goed op de hoogte. Immers, de long call [E BEDRIJF] positie groeide significant en werd derhalve goed gemonitored. Uit gesprekken die ik heb gevoerd met [M NAAM] maak ik verder nog op dat [F BEDRIJF] eveneens rechtstreeks contact heeft opgenomen met [M NAAM] met de vraag waarom de positie zo significant toenam.

12. Het hebben van goede contacten met brokers is zeer belangrijk. Een goede broker weet precies wat en hoeveel er te koop is in specifieke fondsen, hij is in staat vraag en aanbod bij elkaar te brengen. Goede handelaren zijn in staat om goede contacten met brokers op te bouwen, daar gaat een tijdje overheen. Het is wat dat betreft een ‘people’s business’. Als je eenmaal een goede relatie hebt met een broker zal deze slechts met jou willen handelen en niet met je collega. Daarnaast is er sprake van de zogenoemde ‘gunfactor’, de broker moet je wel wat gunnen. De relatie met een broker is vaak persoonlijk. Een broker heeft een relatie met jou, niet met het bedrijf waar je voor werkt. [M NAAM] heeft wel eens opgemerkt: “eigenlijk zou ik een jaar voor [D BEDRIJF] in Londen moeten gaan wonen. Niet actief handelen, maar alleen netwerken / borrels en andere social events aflopen om zo de juiste contacten op te doen”. Ik ben het hier zeer mee eens; in Londen wonen en werken brokers die beschikken over de juiste contacten om goede deals mee te doen.

13. Er was naar mijn mening geen sprake van een bedrijfszekere winst bij de handel in [E BEDRIJF] . De risico’s waren groot. Er was inderdaad sprake van een superdividend waardoor het voordeel (maximaal) €7,34 per verkocht aandeel was, maar ik begrijp van [M NAAM] dat er slechts in enkele gevallen werd gehandeld op dit bedrag. De dividendvervangende betaling was 78,9% van het dividend. Als er dan gehandeld werd op 85%, en de Clearing zou - in lijn met hetgeen [NAAM BANK 1] uiteindelijk heeft besloten - 100% vergoeden, dan zou er sprake zijn van een zeer aanzienlijk verlies!

14. Op de ex-dividend datum heeft [M NAAM] vanaf 2.30 ’s nachts (lokale tijd op Curaçao) continu gehandeld. [U NAAM] (op dat moment board member bij [D BEDRIJF] ) was die dag eveneens op Curaçao. Ik heb [M NAAM] samen met [U NAAM] voorzien van ondersteuning in de vorm van eten en drinken zodat [M NAAM] maximaal gefocust kon blijven op de handel. [M NAAM] heeft de hele dag continue gehandeld, is nauwelijks achter het scherm weggeweest (slechts korte toiletbezoeken) en was fysiek uitgeput na de slotveiling. Ik heb kunnen waarnemen dat [M NAAM] die dag wel regelmatig telefoneerde (via skype) met Amsterdam voor ondersteuning op het gebied van risk en handel. Ten aanzien van risk was de centrale vraag telkens wat er fout kan gaan indien [M NAAM] bepaalde beslissingen zou nemen (“wat als ik dit doe, wat als ik dat doe, blijven we binnen de limieten van [F BEDRIJF] ”, enzovoorts). Ten aanzien van de handel was sprake van ondersteuning (“double check”) bij bijvoorbeeld de R factor berekeningen (“ [M NAAM] berekent een R factor van 3.4, klopt dit?”). Voor zover ik heb kunnen waarnemen nam [M NAAM] alle beslissingen. Bij het nemen van deze beslissingen werd hij ondersteund door [G NAAM] (risk) respectievelijk [F NAAM] (handel). Deze ondersteuning vond plaats gedurende de reguliere handel als tijdens de slotveiling.

Ook de dagen na het ex-dividend gaan van [E BEDRIJF] heeft [M NAAM] zeer intensief gehandeld omdat de verkochte aandelen moesten worden geleverd. Daartoe heeft [M NAAM] aandelen gekocht en opties uitgeoefend.

15. Afstemming vond plaats met Amsterdam en niet met mij vanwege het feit dat ik slechts zeer kort in dienst was. Voor [N NAAM] gold dat hij geen optiehandelaar was.

Afwikkeling van [E BEDRIJF] transactie / overige activiteiten Curaçao

16. [ D BEDRIJF] Amsterdam wilde graag dat de [E BEDRIJF] positie ultimo december 2007 tot nihil zou zijn afgebouwd. Dat is [M NAAM] niet gelukt vanwege het feit dat er zeer weinig werd gehandeld in het aandeel [E BEDRIJF] . Ik kreeg in mei 2008 de verantwoordelijkheid en heb de positie uiteindelijk in 2008 rigoreus afgebouwd.

17. Vanaf mei 2007 (na [E BEDRIJF] ) heb ik mij ook actief beziggehouden met de dan uitgevoerde strategieën (cum/ex (bijvoorbeeld [T BEDRIJF] ) en M&A (bijvoorbeeld de overname van [NAAM BANK] ).”

10.3.2. In aanvulling hierop heeft [H NAAM] ter zitting - voor zover hier van belang - het volgende verklaard:

“Ik sta nog steeds achter de door mij afgelegde schriftelijke verklaring van januari 2012.

In 2007 bestond het kantoor op Curaçao uit een ruimte van 15 m². Hier werkten drie personen, waaronder [M NAAM] en ik. In de aanloop naar de [E BEDRIJF] -transactie had ik veel contact met [M NAAM] .

Binnen [D BEDRIJF] kan er redelijk vrij worden gehandeld, echter wel binnen bepaalde limieten. [M NAAM] had geen speciale richtlijnen voor wat betreft de uitvoering. Wel was er na afloop van de handelsdag dagelijks contact met Nederland.

[M NAAM] handelde binnen de limieten. Ik ken de [E BEDRIJF] limieten niet. Deze limieten zijn niet schriftelijk vastgelegd. Deze limieten zijn afkomstig van de risk manager in Amsterdam.”

10.4.1. Tot de gedingstukken behoort een verklaring gedagtekend 3 februari 2012 van [G NAAM], lid van de board en tevens riskmanager bij [D BEDRIJF] ten tijde van de [E BEDRIJF] transactie. Deze verklaring luidt als volgt:

“Organisatie [D BEDRIJF] en inhoud “risk management functie”

1. In 2005-2006 was ik onderdirecteur bij [B BEDRIJF] BV (“ [B BEDRIJF] ”). Vanaf 1 juli 2006 was ik directeur bij [B BEDRIJF] . Binnen [B BEDRIJF] was ik verantwoordelijk voor risk management, compliance en operations Momenteel ben ik niet meer werkzaam bij [B BEDRIJF] .

Sinds mei 2005 had [B NAAM] geen actieve functie bij [D BEDRIJF] (“ [D BEDRIJF] ”), hij was Non Executive director en directeur bij aandeelhouder [U BEDRIJF] . Zijn betrokkenheid bij de operationele activiteiten binnen [D BEDRIJF] beperkt zich tot strategische beslissingen. Hij werd daarna wel directielid van [X] BV maar bemoeide zich niet met de dagelijkse handelsactiviteiten van [B BEDRIJF] . Vanaf begin 2007 was [B NAAM] weer CEO van [D BEDRIJF] , hij had toentertijd (einde 2006, begin 2007) een board samengesteld en naast mij meerdere boardmembers aangesteld, zoals [Q NAAM] (HR), [U NAAM] (Business Development), [V NAAM] (IT), [W NAAM] (Finance) en [P NAAM] (Finance)

Vanuit een risk management perspectief was ik bij [D BEDRIJF] gebonden aan wetgeving, regelgeving van de clearing en onze “eigen risk policy”. Risk management voerde trading limieten voor de traders in, in de handelssoftware die wij op dat moment gebruikten. Naast het beheersen van de risico’s ten aanzien van de handelssystemen zoals hiervoor genoemd, was het beheersen van “operational risks” mijn belangrijkste taak. Met “operational risks” doel ik (bijvoorbeeld) op het risico dat een trader nalaat of vergeet om opties uit te oefenen op een moment dat dat noodzakelijk is, of dat een trader een corporate action niet goed heeft begrepen/geïnterpreteerd of totaal vergeet. Een ander voorbeeld is het risico van “non-settlement” ingeval van het faillissement van een tegenpartij, zoals zich bijvoorbeeld heeft voorgedaan bij Lehman Brothers. Uit hoofde van mijn Operations functie controleerde ik tevens de verwerking van de uitgevoerde transacties door de clearing en zorgde ik er voor dat de handelaren de volgende dag konden starten met hun (meest) actuele positie (reconcilieren/bijwerken van de posities).

2. Het “formele” besluit van het bestuur van [D BEDRIJF] om “position trading” te gaan doen is genomen in de zomer van 2006. In dat kader hebben we contact met de AFM gehad en zijn we deze activiteit in eerste instantie vanuit [C BEDRIJF] NV gaan verrichten. We hebben ook gehandeld op de Nederlandse beurs vanuit [C BEDRIJF] . Nadien kwam de AFM terug op haar mening dat [C BEDRIJF] NV de activiteit mocht uitvoeren en moesten we op zoek naar een andere oplossing. We hebben de AFM toentertijd op de hoogte gesteld dat we al gehandeld hadden vanuit [C BEDRIJF] . In November 2006 kwam Zwitserland in beeld maar het opzetten van de entiteit, de vergunning in Zwitserland en de beurslidmaatschappen duurden uiteindelijk te lang, waarna [W NAAM] met het idee van de [B BEDRIJF] Curaçao branch kwam. Met dit idee ging de AFM akkoord. Ik ben niet betrokken geweest bij het opzetten van de [B BEDRIJF] Curaçao branch. In dit verband ben ik wel betrokken geweest bij de contacten met de AFM.

Aankondiging [E BEDRIJF] superdividend + cum/ex trades in de markt

3. Naar mij bijstaat kwam Bloomberg in november 2006 met de aankondiging van het [E BEDRIJF] superdividend. Ik en [F NAAM] hebben ons toen afgevraagd of we hiermee iets konden doen en hebben [B NAAM] hierover ingelicht. Binnen [D BEDRIJF] dateert het idee om cum/ex trades uit te voeren van rond 2005. Vanaf 2006 hebben we plannen gemaakt om een aparte trading desk op te zetten voor position trading. Dividend arbitrage viel daar ook onder. Hierin waren we overigens niet uniek, de grootbanken en enkele andere handelshuizen voerden reeds daarvoor cum/ex trades trades uit. Toen de beslissing was genomen om een cum/ex trade uit te gaan voeren in [E BEDRIJF] werden de handelslimieten voor [E BEDRIJF] opgerekt waardoor de verantwoordelijke trader een grotere positie in [E BEDRIJF] kon opbouwen ( [D BEDRIJF] was namelijk ook market maker in [E BEDRIJF] en daarvoor gelden andere handelslimieten). Normaal gesproken worden optiecontracten niet aangepast voor het dividend, maar omdat [E BEDRIJF] voornemens was, naast een ‘normaal’ dividend, ook een superdividend uit te betalen, worden optiecontracten aangepast met een zogenaamde R-factor. Deze zogenoemde R-factor speelt een belangrijke rol. Het speciale aan [E BEDRIJF] was echter dat het ging om een buitengewoon groot superdividend en een dus een grote R-factor. De grote R-factor en dus de aanpassing van de contractsize voor de opties creëerde een mogelijkheid om additioneel aandelen cum-dividend (de handelsdag voordat het fonds ex-dividend gaat) te verkopen als hedge op de bestaande optiepositie. Het staat mij bij dat een superdividend, ontvangen door niet Duitse aandeelhouders, fiscaal niet gunstig werd/wordt behandeld. Gelet hierop was er een groot risico aanwezig dat de aandeelhoudersvergadering uiteindelijk niet akkoord zou gaan met de vaststelling van het [E BEDRIJF] superdividend.

“[PROJECTNAAM] ”

4. Door een aantal directieleden van [D BEDRIJF] is besloten om aan de [E BEDRIJF] trade de projectnaam “ [PROJECTNAAM] ” te geven. Naar mijn beste weten is dit gebeurd om te voorkomen dat [E BEDRIJF] bekend zou worden bij andere (markt-)partijen en traders zou afleiden. De naam “ [PROJECTNAAM] ” is door [B NAAM] tijdens een board meeting genoemd toen hij [PROJECTNAAM] zat te drinken. Er was geen project groepje [PROJECTNAAM] dat wekelijks bij elkaar kwam om te overleggen inzake [E BEDRIJF] . [F NAAM] en ikzelf zaten op kantoor naast elkaar en spraken daarbij ook over de belangrijkste risico’s van de [E BEDRIJF] trade. Ook met [B NAAM] was er vanaf eind 2006 wel informeel overleg over de handel in het algemeen en ook inzake [E BEDRIJF] .

Inhoud risk management functie ten aanzien van [E BEDRIJF]

5. Ten aanzien van [E BEDRIJF] hielden mijn werkzaamheden uit hoofde van mijn risk management functie in welke operationele risico’s er in de positie zaten. Als voorbeeld kan worden genoemd een totale optiepositie in de markt in het fonds [E BEDRIJF] die bij uitoefening – en onder invloed van de R-factor – zou kunnen resulteren in het recht om meer [E BEDRIJF] stukken te kopen dan er beschikbaar waren. Tevens zijn er positielimieten op EUREX en risicolimieten bij de Clearing die goed in de gaten moesten worden gehouden. Ik hield ook in de gaten dat we niet een 20% (of groter) belang in call opties [E BEDRIJF] zouden krijgen, want dit zouden we moeten melden aan de Bafin, omdat we dan het recht zouden hebben om als market maker 20% of meer aandelen van [E BEDRIJF] te kunnen kopen.

6. Uit hoofde van mijn risk management functie heb ik uiteindelijk veel (stress) scenario’s ten aanzien van de [E BEDRIJF] positie getest om te bezien welke (operationele) risico’s [D BEDRIJF] op deze positie liep. Dit was mijn werk, en deed ik voor alle posities en natuurlijk meer frequent voor grote posities. Welke gevolgen treden op als de koers stijgt of daalt wat gebeurt er bij volatiliteits veranderingen in de optieseries., en wat gebeurt er bij renteveranderingen. Deze scenario’s simuleer ik via c Stressmodellen die behoren tot de functionaliteiten van het handelspakket. In mijn email van 7 mei 2007 aan [F BEDRIJF] noem ik dit. Omdat het testen / simuleren via de computer plaats heeft gevonden is dit niet op papier vastgelegd. Dit zou ook ondoenlijk zijn omdat iedere trading positie – dus ook die van [E BEDRIJF] – continu wijzigt. [E BEDRIJF] is verder niet op papier vastgelegd, het betrof gewoon een handelsidee.

7. De centrale vraag voor mij is , bij het testen van de scenario’s, welke risico’s [D BEDRIJF] loopt. Wat kan er gebeuren als de positie groter wordt maar we kunnen niet meer handelen vanwege de risico- en positielimieten die EUREX of de Clearing stelt; wat als dit gebeurt, wat als dat gebeurt ? Wat er getest werd hing af van de samenstelling van de positie. Daarnaast bestond het risico van een “short-squeeze”. [D BEDRIJF] had zelf veel opties in [E BEDRIJF] , daarnaast was er een forse open interest in de markt, die onder invloed van de R-factor meer aandelen zouden kunnen vertegenwoordigen dan er beschikbaar waren. Dit zal ik toelichten. Open interest verwijst naar het totale aantal optiecontracten in een specifiek fonds die nog open staan in de markt. Indien de contractgrootte van de opties verandert van bijvoorbeeld 100 naar 300 door aanpassing met een R-factor, dan ontstaat er in potentie een drie keer zo groot recht om aandelen tegen een specifieke prijs te kopen of verkopen; dit terwijl de free float (het percentage aandelen van een bedrijf, dat vrij verhandelbaar is op beurs) niet verandert. Iedere expiratie zou dit tot problemen kunnen leiden in de markt, omdat de vraag wellicht groter zou zijn dan het aanbod. Wat moet er gebeuren als de “underlying” er niet is? Kan men dan aan zijn leveringsverplichting(en) voldoen ? Hier had de beurs mijns inziens ook niet over nagedacht. De grote vraag naar aandelen rond de eerste paar expiraties na de ex-datum van [E BEDRIJF] zou tevens kunnen resulteren in een prijsstijging van het aandeel waardoor het kopen van aandelen in de markt steeds duurder wordt; dit is de hierboven genoemde “short squeeze”. Voornoemde risico’s heb ik vanuit een risk management perspectief gemonitord om de operationele risico’s te beperken. Dat de koers tijdens de closing auction (cum-dag), sterk daalde staat hier volledig los van. De koersdaling is een gevolg van fouten van verschillende marktpartijen. Een aantal partijen had zijn R-factor niet gehedged. Normaal gesproken wijkt de auction prijs namelijk niet of slechts marginaal af van de laatst gehandelde prijs (ook op dagen rond corporate actions). Doordat een aantal partijen vergat om aandelen te kopen in de auction (als gevolg van de contractsize aanpassing met de R-factor) was er sprake van een onbalans. In het geval van [E BEDRIJF] leidde dit tot een lagere auction koers. Dit had echter net zo goed een significante koersstijging kunnen zijn, indien niet een kopende partij had nagelaten aandelen te kopen, maar een verkopende partij na had gelaten om aandelen te verkopen.

8. Mijn bevindingen vanuit een risk management perspectief liet ik de trader en hoofd handel weten indien ik potentiele problemen zag. Het is vervolgens aan de trader en hoofd handel in het specifieke fonds om te handelen en om de positie te hedgen op een wijze die de handelaar zelfstandig kiest. Ik ben niet verantwoordelijk voor [] de manier waarop de handel deze risico’s beperkt. Voor [E BEDRIJF] betrof dit [M NAAM] (onder eindverantwoordelijkheid van [F NAAM] als VP trader). Nadat de trader gehandeld heeft kijk ik wat er met de positie gebeurd is (is het risico gemanaged?). Dit is een continu proces: ik attendeer de handelaar (indien noodzakelijk) op risico’s vanuit een risk management perspectief (voor [D BEDRIJF] als geheel), de handelaar beslist vervolgens zelfstandig welke acties deze onderneemt ter beperking van de markt risico’s. Het vermijden van operationele risico’s deden we altijd in collectief overleg. Ik bemoei me niet met de manier waarop de handel besluit haar markt risico’s te beperken omdat ik bijvoorbeeld niet weet wat op enig moment de beste/goedkoopste manier is om de risico’s te reduceren. [Ik] ben immers geen handelaar. In dit verband waren mijn werkzaamheden dan ook beperkt tot het geven van handreikingen. Een voorbeeld daarvan is om aan te geven dat het verstandiger is om call opties te kopen in plaats van put opties te schrijven. In het eerste geval heb je namelijk zelf controle over de uitoefening en levering van de onderliggende stukken. In het tweede geval heb je die niet.

9. Vanuit mijn risk management functie keek ik iedere dag naar de [E BEDRIJF] positie, even zo goed als naar de andere posities. Echter, omdat de [E BEDRIJF] trade een steeds grotere omvang kreeg werd hier met toenemende aandacht naar gekeken.

Handel in [E BEDRIJF] door [B BEDRIJF] Curaçao branch

10. De reden waarom [M NAAM] naar Curaçao is gegaan om position trading vanuit Curaçao op te zetten, is dat hij zeer intelligent en gedreven was/is en tevens veel kennis heeft van de operationele kant. [M NAAM] heeft een boekhoudkundige achtergrond, is assertief , flexibel en met name een goede handelaar. Op basis van deze kwaliteiten is [M NAAM] naar Curaçao gestuurd. Vanuit [D BEDRIJF] zijn mensen naar Curaçao gegaan om de IT voor de [B BEDRIJF] branch op te zetten.

11. [ M NAAM] was op Curaçao [B BEDRIJF] geheel vrij om zijn positie in [E BEDRIJF] op te bouwen en de marktrisico’s in deze positie te managen.

12. In de auction heeft [M NAAM] de R-factor zelf berekend op basis van de laatst gehandelde koers (dit is een simpele formule die in iedere EUREX mededeling over superdividend staat) en was zelfstandig bevoegd om in [E BEDRIJF] te handelen en beslissingen te nemen. In de periode voorafgaand (weken) en gedurende de auction heeft [M NAAM] overleg gehad met [B NAAM] , [F NAAM] en mijzelf, hetgeen mede plaatsvond via skype. Een van de punten hierbij was de positie limiet die EUREX en de risicolimieten die de Clearing aan ons stelden omdat we niet zomaar ongelimiteerd konden handelen. Het overleg betrof een mogelijke short squeeze als gevolg van een tekort aan vrij verkrijgbare stukken, vrij verkrijgbare stukken op toekomstige expiraties, kredietverbruik, open interest en overleg over option pricing bij het doen van PROF Trades. Tijdens de Auction is er overleg geweest zowel met Curaçao als EUREX, omdat de auction veel langer dan gebruikelijk duurde. Dit vond zijn oorzaak in het feit dat de prijs van het aandeel gedurende de auction aanzienlijk was gedaald en de beurs aan alle partijen voldoende gelegenheid wilde geven om te handelen in [E BEDRIJF] en hun positie te hedgen. De prijs van het [E BEDRIJF] aandeel steeg echter niet meer naar het niveau van voor de auction. Wij hadden nooit verwacht dat deze koersdaling zich tijdens de auction zou voordoen. Bij het aantal stukken dat [M NAAM] uiteindelijk in de auction heeft verkocht heeft hij rekening gehouden met de R-factor gebaseerd op de laatst gehandelde prijs voor de auction[], de Clearing limieten (hoewel deze uiteindelijk wel overschreden zijn), de leveringsverplichting waaraan moest worden voldaan en uiteindelijk de onverwachte koersdaling in de auction. [B NAAM] was op de dag van de auction niet de gehele dag op kantoor.

13. [ Naar] mijn stellige overtuiging is de winst op de [E BEDRIJF] trade met name ontstaan doordat wederpartijen (in de auction) hun positie niet hebben gehedged. In het professionele circuit vernamen we achteraf dat sommige partijen altijd hun positie pas de volgende dag hedgden, na aanpassing van de opties als gevolg van een corporate action. Deze partijen kwamen pas de volgende beursdag erachter dat ze aandelen hadden moeten kopen (meer dan anders vanwege de lage auction prijs), wat de enorme koersstijging op de ex-dag verklaart.

Afwikkeling en afbouw [E BEDRIJF] positie

14. In de dagen en weken na de auction heeft [M NAAM] zich beziggehouden met de afwikkeling van de [E BEDRIJF] trade. [M NAAM] heeft aandelen op de markt gekocht en opties uitgeoefend. Na de auction was alles er op gericht om een zogenoemde “buy in” door de beurs te voorkomen. Vanuit mijn risk management functie verzorgde ik in dat kader de contacten met de clearing. De beurs heeft uiteindelijk de partijen de gelegenheid gesteld om aan elkaars leveringsverplichtingen te voldoen (respijt verleend), waardoor ons een buy in bespaard is gebleven. De [E BEDRIJF] positie is uiteindelijk over een hele lange periode uitgehandeld . Dit komt met name omdat [E BEDRIJF] een illiquide fonds was en dat enkele weken na de ex-datum ook weer werd.

15. In de emails aan [F BEDRIJF] spreek ik over grijze haren omdat na de auction de [E BEDRIJF] stukken moesten worden geleverd hetgeen niet eenvoudig was en de communicatie met de clearing via mij verliep. Het leveringsprobleem wordt gecompliceerd doordat de opties op EUREX werden verhandeld en de aandelen op XETRA. De aandelen die we verkregen uit het uitoefenen van calls op EUREX konden niet worden weggestreept tegen aandelen die we bijvoorbeeld op de slot auction hadden verkocht op Xetra. Er vindt geen netting plaats van de leveringen en ontvangsten in het zelfde fonds en afkomstig uit optie exercises of aandelen handel.[.] Ondanks dat we per saldo aandelen te vorderen hadden, konden we niet aan de leveringsverplichting voldoen.

Risico’s van de [E BEDRIJF] trade

16. De risico’s die in de [E BEDRIJF] trade besloten lagen waren mijns inziens met name de volgende: het risico van het al dan niet vaststellen van het superdividend door de aandeelhoudersvergadering, de afwikkeling van “de dividend vervangende betaling” door de clearing. Indien wij door EUREX CLEARING AG tegen 100% van het dividend voor onze short positie afgerekend zouden worden, dan zou dividendarbitrage niet mogelijk zijn, maar zou [D BEDRIJF] Curaçao wel een grote positie hebben in [E BEDRIJF] . ( [NAAM BANK 1] Clearing had bijvoorbeeld besloten om de dividendvervangende betaling tegen 100% af te handelen)[. H]et risico dat uiteindelijk de in de auction verkochte stukken niet kunnen worden geleverd (dan wel tegen aanzienlijke kosten), de grote koersbewegingen in het [E BEDRIJF] aandeel en het risico dat EUREX haar corporate action-policy zou aanpassen en het gedeelte boven de normale contractsize van de optie (100) in cash zou afwikkelen (in plaats van in stukken). In het laatste geval zou je indien je assigned wordt (short positie) elke morgen tot de ontdekking komen dat je “scheef” zit. EUREX heeft haar klanten begin 2007 wel geconsulteerd inzake partiële cashsettlement van de opties; echter ze heeft haar beleid niet aangepast.

Afsluitende opmerking

17. Als ik de functieverdeling ten aanzien van de [E BEDRIJF] zou moeten samenvatten is deze als volgt: [M NAAM] heeft na overdracht van de [E BEDRIJF] positie aan de [B BEDRIJF] Curaçao branch autonoom in het [E BEDRIJF] fonds gehandeld en was daartoe ook goed in staat. [M NAAM] heeft daarbij overleg met mij gehad uit hoofde van mijn risk management functie en tevens met de heer [F NAAM] als VP trading en [B NAAM] als CEO.”

10.4.2. In aanvulling hierop heeft [G NAAM] ter zitting – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:

“Ik sta nog steeds achter de door mij afgelegde schriftelijke verklaring van februari 2012.

(…)

Er waren op Curaçao geen gedetailleerde richtlijnen uit Nederland. Wel was er een kader. Als buiten dit kader dreigde te worden gehandeld, was er contact. Ook was er contact bij operationele problemen. Als handelaar handelde [M NAAM] zelfstandig.

Ik heb een paar keer [R NAAM] ontmoet. Hij werkte voor [G BEDRIJF] . Deze ontmoetingen vonden plaats na de [E BEDRIJF] -transactie. Ik wist niet dat [R NAAM] de risk manager van [D BEDRIJF] op Curaçao was.

De heer [S NAAM] ken ik niet.

(…)

Stresstesten voor [E BEDRIJF] vonden vanaf november 2006 plaats, omdat toen het superdividend werd aangekondigd. Hierbij zijn de risico’s in kaart gebracht, met name de haircut, de gevolgen van een short stock, reglementaire risico’s, aanpassing wetgeving. Koersrisico’s werden verwerkt in de haircut.

De markt bewoog extreem. De koersontwikkeling was onverwacht. Het plan was dividendarbitrage waarbij stukken worden verkocht over de ex-datum heen. Echter de koers werd veel lager. Als het plan (bedoeld in het e-mailbericht) was uitgekomen dan was er [K BEDRAG] - [L BEDRAG] miljoen verdiend. Wanneer de tegenpartijen wel zouden hebben gehedged, dan was het resultaat wellicht [K BEDRAG] - [L BEDRAG] miljoen geweest.

Het verschil van de positie met vlak voor de auction is dat de positie in maart nog niet bekend was. De positie, het uiteindelijke volume en daarmee het naar verwachting te behalen resultaat weet je pas de dag van te voren.

De heer [B NAAM] was op de dag van de auction niet de gehele dag op kantoor, maar wel tijdens de auction.

Ik weet niet welke limieten [M NAAM] exact had voor het opbouwen van de positie in [E BEDRIJF] . Hij had wel een maximum hair cut en een maximum kredietverbruik. De limieten variëren dagelijks en zijn niet formeel vastgelegd. In de diverse scenario’s wordt alleen gekeken naar wat er allemaal fout kan gaan, niet naar mogelijke opbrengsten.

Een keer per dag was er contact met [M NAAM] ; gedurende op 2 en 3 mei 2007 was dit vaker.”

Aanslagregeling en bezwaar

11. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb 2007 een belastbare winst aangegeven ten bedrage van € [A BEDRAG] . De met de [E BEDRIJF] transactie gerealiseerde winst bedraagt in totaal € [N BEDRAG] In de aangifte is aan [B BEDRIJF] BC een winst toegerekend ten bedrage van € [C1 BEDRAG] , waarvan € [D1 BEDRAG] betrekking heeft op de [E BEDRIJF] transactie en waarvan € [E1 BEDRAG] is toegerekend aan het hoofdhuis van [B BEDRIJF] in Nederland. Volgens de aangifte bedraagt de belasting voor aftrek naar normaal tarief € [B BEDRAG] en de aftrek elders belast volgens de vrijstellingsmethode in totaal € [F1 BEDRAG] en de aftrek elders belast volgens de verrekeningsmethode € [I BEDRAG] (totaal aftrek elders belast: € [G1 BEDRAG] ).

12. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder € [H1 BEDRAG] aan [B BEDRIJF] BC toegerekend. Op basis van het standpunt van verweerder resulteert dit in een aan [B BEDRIJF] BC toerekenbare winst van in totaal € [I1 BEDRAG] (€ [C1 BEDRAG] - € [D1 BEDRAG] + € [J1 BEDRAG] ). Dit resulteert in een aftrek elders belast volgens de vrijstellingsmethode van € [H BEDRAG] ( [I1 BEDRAG] / [C1 BEDRAG] * € [F1 BEDRAG] ). De te verrekenen buitenlandse bronbelasting bedraagt € [I BEDRAG] en de te verrekenen dividendbelasting bedraagt € [D BEDRAG] .”

2.2.1. Partijen hebben tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren aangevoerd, behoudens dat de inspecteur diverse onderdelen van de (getuigen)verklaringen heeft betwist.

2.2.2. Ter voorkoming van misverstand merkt het Hof op dat het het afleggen van de in onderdeel 10 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen verklaringen als “feit” beschouwt. Dat houdt echter niet (zonder meer) in dat het Hof deze verklaringen – bezien ook in samenhang met andere feiten en omstandigheden en de in aanmerking te nemen bewijslastverdeling – onverkort als “waar” beschouwt en dat het daaraan dezelfde gevolgtrekkingen zal verbinden als de rechtbank daaraan heeft verbonden.

2.2.3. In aanvulling en gedeeltelijk in afwijking van hetgeen in onderdeel 4.2 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld, stelt het Hof met betrekking tot de gang van zaken bij een cum/ex-transactie nader het volgende vast:

( a) De verkoper van een, tegen een prijs die overeenkomt met de waarde van een aandeel [E BEDRIJF] (cum dividend), (bezitloos) verkocht aandeel, “levert” aan de koper niet het (echte) dividend dat door [E BEDRIJF] wordt uitgekeerd. Aangezien de bezitloze verkoop tot stand komt op een datum voorafgaand aan de datum waarop de vennootschap dividend uitkeert dan wel op die datum zelf (en derhalve tegen een prijs die gebaseerd is op de waarde van het onderliggende aandeel, cum dividend), dient de verkoper de koper een betaling te doen die gelijk is aan het door [E BEDRIJF] netto uitgekeerde dividend. Deze betaling wordt aangeduid als de dividendvervangende betaling. Daarnaast heeft de verkoper de verplichting een aandeel ex dividend aan de koper te leveren.

( b) Indien de verkoper en de financiële instelling die de verkoop faciliteert/uitvoert ( [B BEDRIJF] respectievelijk [F BEDRIJF] ) niet in Duitsland zijn gevestigd, zijn zij niet verplicht om op grond van de Duitse regelgeving (in 2007) een bedrag in te houden en aan de Duitse fiscus af te dragen, ter grootte van de dividendbelasting op het door [E BEDRIJF] uitgekeerde dividend. Zij zijn daarvoor volgens de Duitse wet niet belastingplichtig. Er heeft dan ook (anders dan de rechtbank onder 4.2 heeft vermeld, zesde regel van onderen), geen inhouding van dividendbelasting plaats gevonden. De dividendvervangende betaling is weliswaar gelijk aan het netto-bedrag dat door de vennootschap is uitgekeerd, maar het doen van die dividendvervangende betaling gaat bij een niet in Duitsland gevestigde verkoper/bank niet gepaard met een (verplichting tot) inhouding van een dividendbelastingvervangend bedrag.

( c) Noch de verkoper, noch de koper van het bezitloos verkochte aandeel zijn op enig moment gerechtigd geweest tot het op 3 mei 2007 door [E BEDRIJF] vastgestelde dividend. Tot dat dividend (hierna ook: het echte dividend) was uitsluitend degene gerechtigd die op de datum waarop dat dividend werd vastgesteld, meer in bijzonder bij sluiting van die handelsdag, juridisch (en economisch) eigenaar was van het desbetreffende aandeel; en dat was niet de verkoper ter zake van door hem bezitloos verkochte aandelen, omdat die verkoper op 3 mei 2007, noch juridisch, noch economisch eigenaar was van die aandelen.

( d) De koper van het bezitloos verkochte aandeel verkrijgt van zijn (bemiddelende) bank of financiële instelling een stuk (Bescheinigung) dat nodig is om verrekening of teruggaaf te vragen van dividendbelasting die over de dividendvervangende betaling zou zijn ingehouden. Het recht op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting die door of namens de vennootschap van het echte dividend is ingehouden, komt uitsluitend toe aan de persoon die op de datum van declaratie van dat dividend, meer in bijzonder bij sluiting van die handelsdag, juridisch (en economisch) eigenaar was van een desbetreffend aandeel. Het Hof verwijst ter zake van hetgeen hiervoor onder (a) tot met (d) is vermeld nader naar hetgeen hierna onder 2.4 is opgenomen met betrekking tot de gang van zaken bij een bezitloze verkoop van aandelen rond de datum van uitkering van dividend.

2.2.4. Anders dan is vermeld onder 8.5 uitspraak rechtbank kan niet als feit ervan worden uitgegaan dat de door de vaste inrichting van [B BEDRIJF] op Curaçao verrichte activiteiten als ‘position trading’ zijn te kwalificeren. Uit onder meer de verklaringen voor de rechtbank van [F. NAAM] en [G. NAAM] lijkt eerder te volgen dat [M. NAAM] naar Curaçao is gestuurd om aan arbitrage te doen.

2.2.5. De vaststelling onder 8.8 van de uitspraak rechtbank over de aanvang van de activiteiten van [M. NAAM] “vanaf 21 maart 2007” volgt het Hof niet, gelet op het hierna onder 2.12.2 opgenomen e-mailbericht van [M. NAAM] van 22 maart 2007, waarvan het Hof begrijpt dat het in Zwitserland is geschreven.

2.2.6. Op grond van hetgeen in hoger beroep door de inspecteur is aangevoerd staat niet (zonder meer) vast, zoals is vermeld in onderdeel 8.17 uitspraak rechtbank, dat “de markt” te weinig aandelen had gekocht tijdens de slotauction en dat sprake was van nalatige kopers en een door die kopers gemaakte fout.

2.3. Onderdeel 4.2 van de uitspraak van de rechtbank heeft betrekking op een cum/ex transactie in abstracto. Vertaald naar de situatie van het onderhavige geval betekent dit het volgende. Ter zake van de door belanghebbende bezitloos verkochte aandelen is door of namens haar geen dividendbelasting ingehouden. Voor zover belanghebbende aan de uit de bezitloze verkoop van aandelen [E BEDRIJF] op 2 en 3 mei 2007 voortvloeiende leveringsverplichting heeft voldaan door op of na 4 mei 2007 aandelen [E BEDRIJF] te leveren (ex dividend), bestaat (slechts) recht op verrekening of terugbetaling van de ter zake van deze aandelen door of namens [E BEDRIJF] ingehouden dividendbelasting voor degene die bij sluiting van de handelsdag waarop het desbetreffende dividend werd vastgesteld (3 mei 2007) eigenaar was van die aandelen. Dat zou degene kunnen zijn van wie belanghebbende vanaf 4 mei 2007 aandelen (ex dividend) geleverd heeft gekregen, teneinde aan haar leveringsverplichting (ex dividend) te voldoen. Of kopers van bezitloos (cum/ex) verkochte aandelen recht hadden op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting (althans: een bedrag ter grootte van de over het (bruto) dividend verschuldigde dividendbelasting) indien die belasting niet door of namens de verkoper is ingehouden en afgedragen, is – anders dan vermeld onder 4.2 uitspraak rechtbank – onzeker, zoals blijkt uit het standpunt van de Duitse regering dat onder 2.4 is opgenomen.

2.4. Tot de in hoger beroep overgelegde stukken behoort een antwoord van de regering van de Bondsrepubliek Duitsland op vragen van leden van het Duitse parlement van 27 mei 2013, Drucksache 17/13638, betreffende (onder meer) de gang van zaken bij en de gevolgen van bezitloze verkopen (Leerverkäufen) van aandelen over de datum van toekenning van dividend heen (über den Dividendenstichtag). In dit stuk is onder meer het volgende vermeld:

“1. Verfahren zur Erhebung der Kapitalertragsteuer

Bei der Kapitalertragsteuer auf Dividenden galt nach der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Rechtslage das Schuldnerprinzip (gemäss § 44 Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) a. F.). Der Schuldner der Kapitalerträge – bei Dividendenzahlungen somit die ausschüttende Aktiengesellschaft – war selbst zum Einbehalt und zur Abführung der Kapitalertragsteuer verpflichtet, d.h. es fand zum Zeitpunkt der Ausschüttung durch die Aktiengesellschaft (als Schuldner der Dividende) der Steuerabzug statt und nicht erst bei Auszahlung der Dividende durch ein Kreditinstitut an den Aktionär.(…)

2. Praxis der Ausstellung von Steuerbescheinigungen nach der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Rechtslage

(…)

Die bis Ende 2011 geltende Rechtslage hatte zur Folge, dass die Person, die die Kapitalertragsteuer abführte (= aussschüttende Aktiengesellschaft) nicht mit der Person identisch war, die die Kapitalertragsteuer bescheinigte (depotführendes Kreditinstitut).

3. Praxis der Abwicklung von Börsengeschäften(…)In den Bedingungen für Geschäfte an den deutschen Werpapierbörsen ist festgelegt, dass Börsengeschäfte am zweiten Tag nach Geschäftsabschluss zu erfüllen sind. Am zweiten Tag nach Geschäftsabschluss hat der Verkäufer die Wertpapiere an den Käufer zu liefern und der Käufer der Wertpapiere den Kaufpreis zu zahlen (…). Bei Aktienerwerben über die Börse fallen somit das Verpflichtungs (= Kauf an der Börse) und das Erfüllungsgeschäft (= Umbuchung der Aktienbestände) zeitlich auseinander. Der Inhalt der Lieferverpflichtung wird am Tag des Geschäftsabschlusses fixiert. Die Börsenbedingungen treffen deshalb die Regelung, dass Wertpapiere mit den Rechten und Pflichten zu liefern sind, die bei Geschäftsabschluss bestanden (…). Einen Anspruch auf Dividende haben diejenigen Aktionäre, die Eigentümer der Aktie zu einem bestimmten von der Hauptversammlung festgelegten Stichtag sind (sog. Dividendenstichtag). In der Regel wird als Dividendenstichtag der Tag, an dem die Hauptversammlung stattfindet, festgelegt.Da Wertpapiere mit den Rechten und Pflichten zu liefern sind, die bei Geschäftsabschluss bestanden, ist der Veräuserer bei Geschäftsabschlüssen bis zum Dividendenstichtag einschliesslich verpflichtet, Aktien mit Dividendenberechtigung zu übertragen. Der Veräusserer ist zur Lieferung von Aktien einschliesslich Dividende (cum Dividende) verpflichtet, denn am Tage des Geschäftsanschlusses waren die Aktien des Veräusserers “cum Dividende” ausgestattet. Das heisst ein Verkäufer, der die Aktien unmittelbar vor oder auch am Tag der Hauptversammlung verkauft, muss aufgrund der Börsenbedingungen dem Käufer einen Anspruch auf die Dividende verschaffen.

4. Dividendenregulierung girosammelverwahrer Aktien(…)In Deutschland erfolgt die Girosammelverwahrung durch Clearstream Banking AG in der Funktion als Zentraler Verwahrer inländischer Aktien (Zentralverwahrer).(…)Dabei ist der Clearstream Banking AG nicht bekannt, ob und in welchem Umfang die Kreditinstitute selbst Eigentümer der Aktien sind oder ob die Kreditinstitute die Aktien lediglich im Auftrag ihrer Kunden verwahren lassen. Clearstream AG kennt somit nicht die tatsächlichen Eigentümer der Aktien.(…)Wenn ein Antragsteller in den Jahren vor 2012 Aktien über den Dividenstichtag erworben hat, können dem Market Claim Prozess grundsätzlich drei unterschiedene Sachsverhaltsvarianten zugrunde liegen.

(1) Der Verkäufer besass die Aktien in Verkaufszeitpunkt (Inhaberverkauf).

In diesem Fall erhielt die Bank des Verkäufers (V-Bank) vom Zentralverwahrer der Aktien (Clearstream Banking AG) in einem ersten Schritt zunächst die “echte” Netto-Dividende, die von der ausschüttenden Aktiengesellschaft gezahlt wurde. In einem zweiten Schritt regulierte der Zentralverwahrer alle Aktienverkäufe, die über den Dividendenstichtag abgelaufen sind, d.h. er forderte von den Banken, die offene Verkaufspositionen haben, eine Zahlung in Höhe der Netto-Dividende an. Die V-Bank zahlte daher die ihr zunächst zugeflossene “echte” Netto-Dividende nicht an den Verkäufer aus, sondern zahlte die zurück an den Zentralverwahrer. Der Zentrahlverwahrer wiederum überwies die so eingezogenen Beträge an die Banken. Die offene Kaufspositionen hatten. Das heisst die K-Bank erhielt in diesem Regulierungsverfahren die “echte” Netto-Dividende, zahlte sie an den Käufer uns stellte eine Steuerbescheinigung aus. Der Käufer bezog in diesen Fällen die originär von der ausschüttenden AG stammende Dividende i. S. d. § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 1 EStG und keine Kompensationsleistung. In diesem Fall lag eine Erhebung der Kapitalertragsteuer durch die ausschütende Aktiengesellschaft vor. Der Käufer besitzt ein Anspruch auf Anrechnung oder ggf. Erstattung der einbehaltenen Kapitalerstragsteuer.

(2) Der Verkäufer besass die Aktien im Verkaufszeitpunkt nicht (Leerverkauf) und wickelte den Verkäuf über eine inländische Bank ab

Es floss keine “echte” Dividende an die V-Bank. Die V-Bank wurde jedoch vom Zentralverwahrer aufgrund der offenen Verkaufsposition aufgefordert, eine Zahlung in Höhe der Netto-Dividende zu leisten. Die V-Bank wiederum zog diesen Betrag von dem Verkäufer ein. Diese Kompensationszahlung wurde über den Zentralverwahrer an die Bank des Käufers weitergeleitet und von dieser ausgezahlt und eine Steuerbescheinigung erstellt.Ausserdem war die V-Bank als inländische Bank nach § 44 Absatz 1 Satz 3 EStG in der bis zum 31. Dezember geltenden Fassung dazu verpflichtet, auf die Kompensationszahlung Kapitalertragsteuer zu erheben, die sie dann an ihr örtlich zuständiges Finanzamt abzuführen hatte. Um die Kapitalertragsteuer bezahlen zu können, hat die V-Bank von dem Verkäufer nicht nu reine Erstattung in Höhe der Netto-Dividende, sondern eine Zahlung in voller Höhe der Brutto-Dividende gefordert.Da in diesem Fall Kapitalertragsteuer auf die Kompensationszahlung erhoben wurde, hat der Käufer einen Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch.

(3) Der Varkäufer besass die Aktien im Verkaufszeitpunkt nicht (Leerverkauf) und wickelte den Verkauf über eine ausländische Bank ab

Der Unterschied zu Variante (2) liegt nur darin, dass die ausländische V-Bank keine Kapitalertragsteuer auf die Kompensationszahlung erhoben hat, da sie nicht den Verpflichtungen aus dem deutschen Einkommenssteuerrecht unterliegt. Dies führte im Ergebnis dazu, dass die Käufer-Bank, die die Umstände auf der Verkäufer-Seite nicht kannte, eine Steuerbescheinigung erstellt hat, obwohl keine Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Ein Erstattungsanspruch des Käufers besteht jedoch nur dann, wenn tatsächlich Kapitalertragsteuer erhoben wurde. Die von der Inländischen Bank in Unkenntnis der Umstände erstellte Steuerbescheinigung ist daher unrichtig und nicht geeignet, einen Erstattungsanspruch zu begründen.

5. Gestaltungsmodell(…)5.2 Beschreibung des Gestaltungsmodells

Der Leerverkäufer verkauft am Dividendenstichtag Aktien. Dabei geht er die börsenübliche Verpflichtung ein, die verkauften Aktien innerhalb von zwei Tagen nach Geschäftsabschluss an seinen Vertragspartner zu liefern. Zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses kan der Leerverkäufer die Aktien nicht liefern. Er beschafft sich die Aktien von einem Dritten zu einem späteren Zeitpunkt allerdings vor Ablauf der Lieferfrist an den (Leer-)Käufer.Der Erwerb von der dritten Partei durch den Leerverkäufer zeichnet sich durch zwei Besonderheiten aus.

Der Leerverkäufer beschafft sich die Aktien von dem Dritten im ausserbörslichen Handel (sog. OTC-Geschäfte). Im ausserbörslichen Handel gilt nicht die standardisierte Lieferfrist von zwei Tagen wie bei über die Börse abgewickelten Geschäften. Bei ausserbörslichen Geschäften kann die lieferfrist frei vereinbart werden, auch eine taggleiche Erfüllung ist möglich. Der Leerverkäufer kann auf diesem Weg die Lieferverpflichtung gegenüber dem (Leer-)Käufer mit den schneller auf ausserbörslichen Weg erworbenen Aktien erfüllen.

Ausserdem war die dritte Partei zum Zeitpunkt des Dividendentermins noch dividendenberechtigt, da die Veräusserung an den Leerkäufer erst nach dem Dividentermin ausserbörslich erfolgte. Die dritte Partei ist zum Bezug der Dividende berechtigt, erhält diese im Rahmen der Dividenddenabwicklung ausbezahlt und bekommt für die durch die ausschüttende Aktiengesellschaft auf sie entfallende Kapitalertragsteuer eine Steuerbescheinigung ausgestellt.

Der Leerverkäufer erhält somit von der dritten Partei Aktien “ex Dividende”. Die dritte Partei hat die Dividendenzahlung (berechtigerweise) zudem vereinnahmt. Mit diesen Aktien “ex Dividende” kann er seine Lieferverpflichtung “cum Dividende” auf grund des Geschäftsabschlusses am Dividendenstichtag nicht erfüllen. Aus diesem Grund wird bei Anlieferung der Aktien nach dem Dividendenstichtag und damit “ex Dividende” im Depot des (Leer-)Käufers der Dividendenkompensationsprozess in Gang gezetzt.

Die ClearstreamBanking AG belastet das Kreditinstitut des Leerverkäufers mit dem der Nettodividende entsprechenden Betrag und schreibt dem Kreditinstitut des (Leer-)Käufers diesen Betrag gut. Ausserdem erteilt das Kreditinstitut des (Leer-)Käufers eine Steuerbescheinigung. Dabei ist es ohne weiteres möglich, dass das Kreditinstitut des (Leer-) Käufers nichts von der Leerverkaufsgestaltung wusste und daher die Steuerbescheinigung gutgläubig ausgestellt hat.(…)Der (Leer-)Käufer wird im Ergebnis wirtschaftlich so gestellt, wie es aufgrund des Geselschaftsabschlusses vor dem Dividendenstichtag vorgesehen ist. (…)Auf diese Kompensationszahlung, die in Höhe der Nettodividende geleistet wird, wurde aber durch die ausschüttende Aktiengesellschaft keine Kapitalertragsteuer abgeführt. Die Kapitalertragsteuer wurde nur auf die originäre Dividende abgeführt, die die dritte Partei erhalten hat, welche die Aktien an den Leerverkäufer geliefert hat.

Die Depotbank des (Leer-)Käufers stellt (sofern sie von der Leerverkaufsgestaltung nichts wusste oder nichts wissen konnte) gutgläubig eine Steuerbescheinigung auf diese Kompensationszahlung aus.(…)Im Ergebnis wird eine Steuer angerechnet oder erstattet, die tatsächlich nicht gezahlt wurde. Dies war den Initiatoren des Geschäftes von vorneherein klar; der erstrebte wirtschaftliche Vorteil besteht gerade in der unberechtigten Erstattung der Kapitalertragsteuer.(…)

6. Rechtsauffassung der Bundesregierung

Rechtlich handelt es sich bei der vom Leerverkäufer erbrachten Leistung nicht um eine “echte” Dividende, sondern um eine Art Schadenersatz bzw. um eine Kompensationszahlung, weil er verpflichtet war, eine Aktie einschliesslich Dividendenberechtigung zu liefern, tatsächlich aber nur eine Aktie ohne Dividendenberechtigung geliefert hat.Eine derartige Kompensationsleistung fällt unter den ab 2007 geltenden § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG und stellt keine “echte” Dividende i. S. d. Satzes 1 des § 20 Absatz 1 Nummer 1 EStG dar. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass in diesem Fall die Leistung nicht von der ausschüttenden Aktiengesellschaft, sondern von dem Leerverkäufer – also von einem Dritten – erbracht wird.Ausserdem lässt sich dem Wortlaut des § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG entnehmen, dass die Kompensationszahlungen nur kraft einer gesetzlichen Fiktion ähnlich wie Dividenden zu behandeln sind:

“Als sonstige Bezüge gelten auch Einnahmen, die anstelle der Bezüge im Sinne des Satzes 1 von einem anderen als dem Anteilseigner nach Absatz 5 bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden”.(…) Auch die Gesetzbegründung des § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG macht den wesentlichen Unterschied zwischen einer “echten” Dividende und einer Kompensationszahlung deutlich:

“In der Sache handelt es sich nicht um die vom Emittenten gezahlte Dividende, sondern um eine Zahlung des Verkäufers zum Ausgleich dafür, dass er dem Erwerber neben der Aktie nicht auch den zwischenseitlich entstandenen Anspruch auf Auszahlung der Dividende vermittelt (Dividendenkompensation). Es geht nicht um einen sonstigen Bezug aus der Aktie selbst, sondern um eigenständige Einnahmen an Stelle der Dividende.”

Wenn der Käufer aus einem Leerverkauf keine echte Dividende, sondern nur reine Kompensationszahlung erhält, dann kann es für die Frage, ob Kapitalertragsteuer abgeführt wurde, nicht massgebend sein, ob die ausschüttende Aktionsgesellschaft auf die “echte” Dividende Kapitalertragsteuer einbehalten hat, sondern er kann nur darauf ankommen, ob bei der vom Leerverkäufer gezahlten Kompensationszahlung Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Dass heisst nur wenn der Leerverkauf im Inland abgewickelt wurde und das inländische Kreditinstitut des Leerverkäufers von diesem eine Zahlung in Höhe der Brutto-Dividende angefordert, erhalten und davon 25 Prozent Kapitalertragsteuer einbehalten hat, besteht ein Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch auf Seiten des (Leer-)Käufers. Da in den Fällen eines über ein ausländisches Kreditinstitut abgewickelten Leerverkaufs keine Deutsche

Kapitalertragsteuer einbehalten wird, besteht in diesen Fällen auch kein Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch. (…)”

2.5. Tot de stukken behoort een publicatie van [I BEDRIJF] LLP van december 2006 waarin is vermeld dat vanaf 1 januari 2007 ter zake van een bezitloze verkoop van een aandeel op of vóór de datum van dividendvaststelling en bij levering kort na die datum, ter zake van de dividendvervangende betaling (manufactured dividend) dividendbelasting moet worden ingehouden indien een Duitse bank of een vaste inrichting in Duitsland van een buitenlandse bank de verkoop van de aandelen uitvoert.

2.6. In een ‘Newsflash Brokerage Clearing & Custody’ van 13 april 2007 wijst [NAAM BANK 1] haar cliënten naar aanleiding van de onder 2.5 vermelde wijziging van de Duitse regelgeving erop dat haar in Frankfurt gevestigde vaste inrichting voor de toepassing van die regelgeving als een Duitse bank wordt aangemerkt (zie ook uitspraak rechtbank onder 8.13.1). 2.7. Medio april 2007 is naar aanleiding van het onder 2.6 aangehaalde bericht van [NAAM BANK 1] overleg gevoerd binnen [B BEDRIJF] en door [B BEDRIJF] met derden, waaronder [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] , [I BEDRIJF] (Duitsland) en [NAAM BANK 2] (zie ook uitspraak rechtbank onder 8.13.3). Het Hof verwijst naar bijlage 41 tot en met 43 bij de Notitie [D BEDRIJF] van juli 2011 van de Belastingdienst Amsterdam (hierna: de Notitie). Het Hof verwijst voorts naar het bericht van [B NAAM] van 15 april 2007 (zie ook uitspraak rechtbank onder 8.13.2).

2.8. In een memo van 16 april 2007 informeert [G. NAAM] [B NAAM] als volgt over de vragen die hij en [W NAAM] over de inhouding van (Duitse) dividendbelasting aan [I BEDRIJF] hebben gesteld:

“Legal facts:

 [ [B BEDRIJF] ] is a dutch company with headquarters in Amsterdam. [B BEDRIJF] has no branches or subsidiaries in Germany.

 [B BEDRIJF] is a Non Clearing Member (NCM) on Xetra and EUREX.

 General Clearing Member (GCM) on Xetra for [B BEDRIJF] is [NAAM BANK 2] (having registered office in Amsterdam).

 [B BEDRIJF] is “market maker”on EUREX for most equity derivates products, trading the stock (underlying value of the options) on Xetra.

 The stock [B BEDRIJF] buys/sells is cleared through Clearstream (Central Counter Party = CCP). Whereas the CCP is the only counterparty in almost every trade done through Xetra.

(…)Questions

 Does [B BEDRIJF] have an exposure towards the german tax authorities for the tax credit?

 Is Clearstream to be considered the German institute effecting the sale and therefore should have withheld 21.1 withholding tax (according to par 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) or is [NAAM BANK 2] considered to

 Is there a difference in the treatment of foreign banks and German banks in this matter.

 (…)

 Has anything changed regarding above procedures following the changes in the withholding tax obligations on short sales since january 1st 2007 (…).”

2.9. Op een e-mail van 19 april 2007 aan (onder meer) de board van belanghebbende waarin [U NAAM] informeert naar agendapunten voor de boardmeeting van 25 april 2007 heeft [B NAAM] per e-mail van 22 april 2007 gereageerd met: “toelichting [PROJECTNAAM] ”.

2.10. In de Notitie is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Uiteindelijk blijkt dat de regels alleen voor Duitse instellingen zijn gewijzigd. (…)Op 25 april 2007 vindt weer een boardmeeting van [D BEDRIJF] plaats. [B NAAM] zegt toe een toelichting op [PROJECTNAAM] te zullen geven. In de notulen is hierover niets vermeld.”

2.11.1. In een e-mail van [U NAAM] aan [W NAAM] is onder meer het volgende vermeld:

“Ik hoorde (…) dat we wellicht de [PROJECTNAAM] via de Antillen kunnen doen en zo nog eens 8% kunnen besparen. Goed nieuws!”

2.11.2. In een e-mail van [M. NAAM] aan [WW NAAM] – naar het Hof begrijpt een medewerker van belanghebbende – van 22 maart 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“Zit ik in een oort waar het gewoon regent, lekker is dat.Maar ik houd het hier waarschijnlijk wel een maandje uit. Hoe staat het met de aanvraag van de Zwitserse vergunning, want langere tijd hoef ik er niet te zitten.Maar zou jij voor mij kunnen uitzoeken wat ik moet doen om onderstaande zaken te regelen.(…)1. Ik ben op dit moment uitgeschreven uit Nederland en wil me inschrijven in Zug (…)2. Ik wil graag een bankrekeningnummer openen in Zug (…)3. Kan jij een abonnement regelen van een krant op mijn naam naar de [STRAATNAAM] (…)4. Hoe kan ik een ziektekosten verzekering afsluiten?(…)”

2.12.1. In de Notitie is over de informatieverstrekking betreffende de activiteiten van [B BEDRIJF] BC onder meer het volgende vermeld:

“Wij hebben [D BEDRIJF] meerdere malen verzocht de volledige documentatie rond de [E BEDRIJF] strategie ter inzage te verstrekken. Wij hebben geen enkel document of scenario ontvangen waarin deze strategie is beschreven of uitgewerkt, toegelicht dan wel berekend. [p. 22](…)We hebben meerdere malen aan [D BEDRIJF] gevaagd welke documentatie aan Curaçao is verstrekt om de arbitragepositie in [E BEDRIJF] te kunnen voortzetten. De adviseur van [D BEDRIJF] beantwoordt in de brief van 6 september 2010, de vraag als volgt:

“Er zijn geen correspondentie-stukken memo’s richtlijnen, instructies etc. die uitgewisseld zijn met, dan wel verstrekt zijn aan Curaçao in verband met het voortzetten van de overgedragen [E BEDRIJF] positie, andere dan de reeds door de Belastingdienst ontvangen bij de beantwoording van de vragenbrieven in 2009. Ten aanzien van de ontwikkeling, opzet, beschrijving en uitvoering van de [E BEDRIJF] transactie zijn geen aparte richtlijnen, instructies, memo’s e.d. opgemaakt.” [p. 28](…)Ondanks ons uitdrukkelijk verzoek zijn er geen andere instructies, richtlijnen of andere documentatie inzake de overdracht door belastingplichtige verstrekt. (…)”” [p. 30],

2.12.2. In verband met onder meer de kosten van de [E BEDRIJF] transactie is in de Notitie het volgende vermeld:

“Het brutodividend heeft € 34,80 bedragen, de netto-opbrengst per aandeel, verkocht 1 of 2 dagen voor ex-dividend is € 7,34. [B BEDRIJF] heeft ongeveer [GETAL] aandelen 1 á 2 dagen voor ex-dividend verkocht. De opbrengst uit deze verkoop bedraagt aldus ruim [BEDRAG] . ( [GETAL] * € 7,34)Dat met deze risicoloze winst ook enige kosten zijn gemoeid (…) is overigens juist. Indien [D BEDRIJF] zich uitsluitend zou beperken tot de verkoop (shortsell) van aandelen, zou er koersrisico worden gelopen. Bovendien moet te zijner tijd aan de leveringsverplichting voldaan kunnen worden. Om het koersrisico af te dekken en te kunnen voldoen aan de verplichtingen moeten tegengestelde transacties worden gesloten. Aan het aangaan van deze transacties zijn kosten verbonden. Belastingplichtige legt uit:

“…Om het koers-risico zo klein mogelijk te houden en niet alleen “sec” de aandelen te verkopen, handelt [B BEDRIJF] BC vele combinaties (aandelen+opties), spreads, calendar spreads, strangles, single legs, etc. en vrijwel geen synthetics met dezelfde strike en dezelfde expiratiemaand van call en put. Ze doet dit rechtstreeks in de markt via het “scherm” en via zogenaamde “Prof trades”die via een broker tot stand komen …”

De hiermee gemoeide kosten zijn echter beperkt. Overigens is belastingplichtige niet in staat deze kosten te kwantificeren dan wel nader te specificeren. Een voorbeeld van deze beperkte kosten laat zich illustreren met de wijze waarop een dergelijke afdekking in zijn werk gaat. Op een verzoek van [U NAAM] , aan [BANK NAAM 4] of ze in het kort kunnen aangeven wat zij kunnen doen met [E BEDRIJF] , ontvangt hij op 23 maart 2007, het volgende antwoord, dat hij direct doorzendt naar [B NAAM] (…):

“hey dude, wij kunnen het special div in [E BEDRIJF] enhancen naar ongeveer 98%. Als je long stock ben over ex-date dan kan ik via een buy-sell je tax dus verlagen, hele simpele transactie, jij verkoopt mij stock en ik verkoop jouw stock forward (via synthetics of wat dan ook) waarin ik dus 98% div imply … .”

[BANK NAAM 4] beschrijft hier bereid te zijn aandelen (over ex-date) één of twee dagen voor ex-datum te willen kopen tegen de verkoop van een synthetisch aandeel, waarin 98% dividend is opgenomen. Met andere woorden, met deze transactie ontvangt [D BEDRIJF] de 21,1% dividendbelasting op haar verkochte aandelen (short sell). Daarvoor moet zij echter 2% ‘weggeven’ aan [BANK NAAM 4] om de afdekkingstransactie mogelijk te maken. De kosten bedragen hier slechts 2% van het dividend, € 0,70 per aandeel, zodat er dan € 6,64 per aandeel overblijft voor [D BEDRIJF] .” [p. 33].

2.12.3. In verband met de scenario’s die zijn vermeld in de e-mail van [G. NAAM] aan [F BEDRIJF] is in de Notitie vermeld:

“Ondanks onze herhaalde verzoeken hebben we deze scenario’s nimmer ter inzage ontvangen. [p. 38]”

2.12.4. In de bijlage bij de brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] aan de inspecteur van 6 september 2010 is vermeld dat het e-mailverkeer van een medewerker, zoals [M. NAAM] , die uit dienst is getreden, wordt vernietigd, zodat van [M. NAAM] nog uitsluitend e-mailverkeer voorhanden was, gericht aan tijdens het onderzoek nog in dienst van belanghebbende zijnde personen.

2.12.5. In de brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] aan de inspecteur van 24 juli 2008 waarin om vooroverleg over de winsttoerekening aan [B BEDRIJF] BC werd verzocht is [E BEDRIJF] niet genoemd.

2.12.6. Over een “meeprofiteren” door derden (naar het Hof begrijpt: [UU BEDRIJF] ) van (toekomstige) resultaten van belanghebbende is in de Notitie het volgende vermeld:

“In een mailbericht van 11 december 2006 van [ [U NAAM] ] aan o.m. [ [B NAAM] ] staat te lezen:

“…Het eventueel samenwerken of overnemen van [UU BEDRIJF] kan in mijn ogen pas na [E BEDRIJF] . [NAAM 1] heeft namelijk te kennen gegeven dat hij ook wil meeprofiteren van de andere activiteiten bij een overname … Ik zal [NAAM 1] informeren en zeggen dat we de onderhandelingen graag verder willen oppakken in de zomer van 2007 indien jullie verder geen opmerkingen hebben.” [p. 21]

2.12.7. In de Notitie is voorts vermeld:

“De [E BEDRIJF] strategie is ontwikkeld onder de projectnaam “ [PROJECTNAAM] ”. Dit (…) blijkt indirect (en onder meer) uit een mailbericht van 15 augustus 2007 van [ [G. NAAM] ] aan (…) (VP Finance [D BEDRIJF] ). Dit bericht is een reactie op een verzoek van de adviseur, [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] , om de [E BEDRIJF] transactie op papier te zetten. [ [G. NAAM] ] schrijft (…):“…We hebben niets op papier gezet, en dat willen we ook niet doen. Wel willen we de “ [PROJECTNAAM] ” affaire mondeling toelichten opdat [NAAM 1] [inspecteur: de toenmalige accountant van belanghebbende] het ook begrijpt …”” [p. 21]

2.12.8. In een e-mail van [NAAM 1] ( [F BEDRIJF] ) aan [F. NAAM] van 18 april 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“Hieronder confirmatie [NAAM 1] van [NAAM BANK 1] . Hij verwacht meer stukken terug voor ex-datum en neemt dan meteen contact op zodat we er meer kunnen lenen. Ik zou graag een weekje voor ex nog even naar de short pos. willen kijken met je en evt [NAAM 1] zodat wij ook precies zien wat af te lossen en wat niet. Ik zie voor de komende dagen weer 650 k te leen (…).”

In zijn reactie van dezelfde dag antwoordt [F. NAAM] als volgt:

“Ik vind het prima om de extra 650K stukken te lenen bij [NAAM 1] . Zodra echter [NAAM BANK 1] er meer kan uitlenen (en fixed over het dividend), dan opteren we uiteraard ervoor. Eventueel aanvullend op wat we al hebben geleend (dus incl. de huidige 650k), of als substituut voor de [NAAM 1] stukken.”

2.12.9. Over de opbrengst van de [E BEDRIJF] transactie is in de Notitie het volgende vermeld:

“De dividendbelastingpositie van [D BEDRIJF] is uiteindelijk in een, volgens [D BEDRIJF] , onverwachte short squeeze terecht gekomen. Naast de verwachte opbrengst uit het dividend (…) is er sprake van een handelsresultaat. Daarnaast is er sprake geweest van een overschot aan aandelen die vrij verkocht konden worden, het ratioresultaat [Hof: als gevolg van de R-factor; zie uitspraak rechtbank onder 8.16]. Met name dit handelsresultaat plus het overschot (het ratioresultaat) heeft uiteindelijk geleid tot het verschil tussen de risicoloze opbrengst uit de arbitragepositie (ca. € [GETAL] na aftrek van kosten) en de uiteindelijke winst van ongeveer € [BEDRAG] . (…) Belastingplichtige beschikte in ieder geval over ruim [GETAL] mio. aandelen als gevolg van de aanpassing van de contracten. De intraday koers van 4 mei is zelfs boven de € 20 uitgekomen (…), dat betekent een winst van € 8 per aandeel. Bij [GETAL] aandelen leidt dat tot een extra handelsresultaat van [BEDRAG] , hetgeen reeds een groot deel van de totale handelswinst van [D BEDRIJF] verklaart.”

2.13.1. In het verweerschrift in hoger beroep van belanghebbende (zaak 17/00318) is over de aanwezigheid van vastleggingen onder meer het volgende vermeld:

“Belanghebbende heeft reeds meerdere malen aan de inspecteur bevestigd dat [E BEDRIJF] niet is vastgelegd (…). Belanghebbende verwijst in dit verband ook naar de aanvullende schriftelijke getuigenverklaringen, waarin nogmaals wordt verklaard dat [E BEDRIJF] niet is vastgelegd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de brainstormsessies(s).”

2.13.2. Voorts is in het verweerschrift in hoger beroep over de ‘broker confirmaties’ opgemerkt:

“Uit de aanvullende schriftelijke verklaringen blijkt dat de naam die op een broker confirmatie wordt genoemd, helemaal niet de persoon hoeft te zijn die de trade heeft gedaan. Een broker heeft vaak slechts een beperkt aantal contactpersonen in het systeem staan. Doordat de trades met de brokers telefonisch worden verricht, kiest de broker uit efficiëntie een van de namen van de reguliere contactpersonen.”

2.14.1. In een brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] , de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, aan de inspecteur van 22 augustus 2008 is onder meer het volgende vermeld:

“De handelsstrategie van [B BEDRIJF] BC heeft geresulteerd in een totale winst van circa EUR [BEDRAG] (…) De totale winst is onder te verdelen in een winst van ca. EUR [BEDRAG] op 4 mei 2007, een winst van ca. EUR [BEDRAG] op 7 mei 2007, een verlies van ca. EUR [BEDRAG] op 8 mei 2007 en een winst van ca. EUR [BEDRAG] op 9 mei 2007. Na 9 mei is de positie geleidelijk weer afgebouwd.”

2.14.2. Tot de stukken behoort een zogenoemd Netliq/P&L overzicht van [B BEDRIJF] van het [E BEDRIJF] transactieresultaat (transacties in [E BEDRIJF] -effecten en de daarmee verband houdende kosten) per 4 mei 2007. In dit, blijkens een daarbij behorende toelichting van belanghebbende, op gegevens van [F BEDRIJF] gebaseerde overzicht is vermeld dat het cumulatieve resultaat per die datum € [BEDRAG] bedroeg (10-dagenstuk inspecteur, bijl. 1).

2.14.3. Desgevraagd is in de bijlage bij de brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] van 6 september 2010 het volgende vermeld:

“Antwoord:Het is juist dat het aantal verhandelde aandelen in de auction op 3 mei 2007 ongeveer [GETAL] miljoen was. Het aantal uitstaande aandelen [E BEDRIJF] op die datum was ongeveer [GETAL] miljoen, de free float volgens Bloomberg was ongeveer [GETAL] miljoen (free float is het aantal vrij verhandelbare aandelen).”

2.15. Tot de stukken behoort een door belanghebbende bij haar op 14 juni 2018 ingekomen (ongedateerde) brief als bijlage gevoegde kopie van een gedeelte van de ‘Exchange Rules of Eurex Deutschland’. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“§ 14 Position Limits(1) The Management Board of Eurex Deutschland may set or alter position limits in order tot ensure orderly futures and options trading and to avoid risks for the spot markets (Kassamärkte). Exchange Participants shall be notified of such determination of position limits allowing for a reasonable period of time.

(2) A position limit is a maximum number of contracts in the relevant products which an Exchange Participant is permitted to hold for its own account or one of its customers. (…).”

2.16. In haar e-mail van 26 juni 2018 heeft belanghebbende door het Hof op 18 juni 2018 per e-mail aan partijen gestelde vragen als volgt beantwoord:

“I. Vragen betreffende de voorbereiding van de ‘cum/ex-transactie’(…) 2. Naar het Hof begrijpt is onder meer uitvoering aan het ‘voornemen’ gegeven door het uitbouwen van de (reeds bestaande) [E BEDRIJF] positie, in het bijzonder door middel van het verwerven van call opties [E BEDRIJF] . Vraag aan belanghebbende: waren deze opties tot en met 3 mei 2007 volledig gehedged? Mocht dat niet het geval zijn geweest, waarom niet en in welke mate niet.

Antwoord op vraag 2:

De posities waren tot en met 3 mei 2007 niet volledig gehedged. Vanaf ongeveer half maart 2007 liep belanghebbende koersrisico op haar positie in [E BEDRIJF] , en dit risico liep gestaag op. In concrete zin betekent dit dat waardeveranderingen in de long calloptiepositie niet meer geheel gedekt werden door een tegenovergestelde short positie. Dit blijkt uit het feit dat de delta van de positie in de periode half maart tot 3 mei schommelde tussen de EUR [GETAL] mio en EUR [GETAL] mio. En uit het feit dat er op de datum van de overgang van de positie naar de Curaçaose vaste inrichting op 11 april 2007 een vermogenswinst van EUR [GETAL] mio in de positie zat.

Daarnaast was er het risico dat [D BEDRIJF] de geïnvesteerde premie kon verliezen (het zogeheten premie risico). De geïnvesteerde premie bedroeg op 3 mei ongeveer [GETAL] miljoen (zie de eerdere verklaring van [M. NAAM] in 2012).

3. Vraag aan belanghebbende: veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat call opties [E BEDRIJF] kunnen kwalificeren als deelneming, (a) hoeveel opties waren er nodig voor een belang van 5%; en (b) wanneer en gedurende welke periode(n) – zowel vóór als na aanvang van de ex datum – is door middel van het houden van call opties een > 5%-belang in aandelen [E BEDRIJF] in bezit geweest van belanghebbende?

Antwoord op vraag 3: Wij verwijzen naar paragraaf 5.1 van de motivering van het beroepschrift voor de Rechtbank van 2 september 2014 en overweging 17 van de uitspraak van de Rechtbank. Daaruit volgt dat de 5% grens lag bij [GETAL] aandelen [E BEDRIJF] alsmede dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende in de periode 2 tot en met 17 mei 2007 call opties in haar bezit heeft gehad die bij uitoefening recht zouden geven op een aandelenbelang in [E BEDRIJF] van meer dan 5%. (…)

4.2. Vraag aan belanghebbende: op grond van welke bepaling(en) van Duits recht kon de koper (de wederpartij van belanghebbende) de (volgens de rechtbank) “ingehouden” maar feitelijk niet, althans niet door belanghebbende, afgedragen dividendbelasting verrekenen of terugbetaald krijgen? Antwoord op vraag 4.2: Belanghebbende is niet bekend met de identiteit noch met de fiscale positie van de kopers van de aandelen [E BEDRIJF] . Belanghebbende is er dan ook niet mee bekend of de kopers van deze aandelen Duitse dividendbelasting hebben verrekend dan wel teruggevraagd. Belanghebbende neemt aan dat de Duitse kopers van de aandelen meende recht te hebben op een verrekening. Wij sluiten niet uit dat hierover discussie is ontstaan met de Duitse fiscus.

4.3. Vraag aan partijen: Wat is nu het voordeel/motief voor de wederpartij van belanghebbende voor het aangaan van de cum/ex transacties (die wederpartij betaalt meer dan hij ontvangt, moet afwachten of er een verrekening/betaling van de dividendbelasting volgt en lijdt ter zake daarvan mogelijk een liquiditeitsnadeel)?

Antwoord op vraag 4.3: Belanghebbende verwijst naar haar antwoord op vraag 4.2. Belanghebbende is niet bekend met de fiscale positie van de koper.

5. In de stukken zijn verschillende getallen vermeld voor het aantal aandelen [E BEDRIJF] dat (short sell) vóór 4 mei 2007 (bezitloos) door belanghebbende is verkocht ( [GETAL] mln (Notitie Belastingdienst bij beroep iea, pt. 4.1), “meer dan [GETAL] miljoen” (pt. 8.19 su rb) en [GETAL] mln (pt. 61 su rb)). Vraag aan partijen: op basis van welk aantal is de aangifte gebaseerd, zijn partijen het inmiddels over het juiste aantal eens, en zo ja, welk aantal is dan het juiste aantal?

Antwoord op vraag 5:

Belanghebbende verwijst naar paragraaf 1.5 – 1.8 van het bij de Rechtbank op 19 april 2016 ingediende tiendagenstuk, waarin zij uiteen heeft gezet dat het aantal short verkochte aandelen [GETAL] mio bedraagt. De [GETAL] mio aandelen zijn de aandelen die verkocht zijn op 2 en 3 mei 2007, met welke aandelen het cum/ex resultaat is behaald.

Op 2 en 3 mei 2007 zijn in totaal [GETAL] miljoen stukken verkocht. Naast de [GETAL] miljoen stukken waarmee het cum/ex resultaat is behaald heeft [D BEDRIJF] nog [GETAL] miljoen aandelen verkocht die reeds in haar bezit waren als gevolg van door wederpartijen uitgeoefende opties. Op deze [GETAL] miljoen stukken is geen cum/ex resultaat behaald.

Het aantal van [GETAL] mio stukken betreft de totale short positie ultimo 3 mei 2007 (inclusief de voor 2 en 3 mei 2007 ingeleende stukken).

II. Vragen betreffende het voldoen aan de leveringsverplichting 6. Vraag aan belanghebbende: Hoeveel aandelen [E BEDRIJF] waren er op 4 mei 2007 in geval van uitoefening van de call opties beschikbaar voor het voldoen aan de leveringsverplichting op grond van de cum/ex transacties. Deze vraag beantwoorden zowel zonder als met inachtneming van de zogenoemde R-factor.

Antwoord op vraag 6:

Aan het einde van de handelsdag op 3 mei 2007 beschikte belanghebbende over [GETAL Mln] long call opties. Zonder toepassing van de R-factor, gaven deze opties recht op [GETAL Mln] aandelen. Mét toepassing van de R-factor ( [GETAL] gaven de long call opties recht op [GETAL Mln] aandelen

.

Hierbij dient te worden opgemerkt, dat aan het begin van de handelsdag op 4 mei ongeveer 70% van de long call optie positie ‘out of the money’ was. Dit betekent dat de uitoefenprijs van de opties hoger is dan de beurskoers. Hierdoor was het financieel niet rationeel om deze opties uit te oefenen.

(…)

7.4. Vraag aan partijen: hebben de [GETAL] mln door middel van koop verkregen aandelen op enig moment (graag motiveren) voor belanghebbende een deelneming gevormd?

Antwoord op vraag 7.4:

Ja, de op 4 mei 2007 gekochte aandelen ( [GETAL] mln) vertegenwoordigen een aandelenpakket van 5% in [E BEDRIJF] . Deze [GETAL] mio aandelen werden 2 handelsdagen later (t+2, te weten op 8 mei 2007) aan belanghebbende geleverd en daarna direct gebruikt om aan de leveringsverplichting te voldoen.

Daarbij beschikte belanghebbende ten tijde van de verkoop van de aandelen op 2 en 3 mei 2007 met haar call opties (welke recht gaven op minimaal 5% [E BEDRIJF] aandelen) over een pseudo deelneming in [E BEDRIJF] . Dit was eveneens het geval ten tijde van de koop van de [GETAL] mio aandelen op 4 mei 2007 alsmede ten tijde van de levering van de aandelen.

7.5. Vraag aan partijen: wat is het met de levering/verkoop van de ( [GETAL] mln) gekochte aandelen (ex) behaalde resultaat en – zo dat anders is – wat is het met de levering/verkoop van de ( [GETAL] mln) gekochte aandelen behaalde resultaat waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is?

Antwoord op vraag 7.5:

Het bedrag aan deelnemingsvrijstelling op de [GETAL] mio stukken is berekend op EUR [BEDRAG] , wij verwijzen naar paragraaf 3.15 van de motivering van het hoger beroepschrift van 2 augustus 2017. Dit bedrag is nagenoeg gelijk aan het bedrag berekend door de Rechtbank in r.o. 38, waar de Rechtbank dit vaststelt op EUR [BEDRAG] .

8.2. Vraag aan partijen: is hetgeen is vermeld in de voorlaatste zin van pt. 33 su rb juist?

Antwoord op vraag 8.2: De Rechtbank merkt op dat de uitoefening van de opties niet tot een aandelenpakket van 5% of meer heeft geleid. Dit is niet juist.

Indien een optie wordt uitgeoefend op een bepaald moment (‘t’), krijgt [D BEDRIJF] de aandelen positie geleverd op t+2. De Clearing administreert dit op dagbasis. Indien [D BEDRIJF] op een dag call opties uitoefent welke recht geven op meer dan 5% van de aandelen (bijv. op 4 mei) krijgt [D BEDRIJF] dit 5% aandelen pakket geleverd op t+2 (8 mei).”

2.17. In het proces-verbaal van de zitting van het Hof is onder meer het volgende vermeld:

“ [M. NAAM](…)

De getuige verklaart op vragen van partijen en het Hof:

(…)

Van de [E BEDRIJF] -overdracht herinner ik mij dat in Amsterdam een positie is opgebouwd. Die positie is onder marktconforme voorwaarden overgedragen aan Curaçao. Of de overdracht aan [C BEDRIJF] N.V. of [B BEDRIJF] BC was, weet ik niet meer.

Het was mijn taak om zo goed en zo groot mogelijk een positie op te bouwen in [E BEDRIJF] . Mijn aanvulling bij ‘zo groot mogelijk’ is dat het binnen de risicoprofielen geschiedde waarbij men zich prettig voelt en waarmee winst kan worden gemaakt. Het opbouwen van de positie deed ik via een beeldscherm en met brokers, door middel van de telefoon. Uiteindelijk heb ik voor [B BEDRIJF] BC de positie opgebouwd. Vanuit [B BEDRIJF] BC is gehandeld ten behoeve van de [E BEDRIJF] -transactie. In de eerste weken was er geen onduidelijkheid voor wie ik de posities in [E BEDRIJF] aanging.

Op 2 en 3 mei kon ik zelfstandig beslissen hoeveel aandelen zouden worden verkocht; ik heb de positie zelfstandig opgebouwd en de verkoop gemonitord.

Gemachtigde van belanghebbende heeft voorafgaand vragen voor het getuigenverhoor per e-mailbericht toegezonden. Twee weken geleden heeft een bijeenkomst plaatsgevonden in het kantoor van gemachtigde voornoemd.

Ik had destijds met de heer [G. NAAM] contact over risico’s die samenhingen met de handelingen in Curaçao. De risico’s waren van dien aard, dat er problemen zouden kunnen ontstaan die in Amsterdam hun weerslag zouden hebben. In Curaçao was er geen risk manager; dat was ik. De heer [G. NAAM] heeft handelslimieten doen instellen. Ik handelde zelfstandig; je probeert je eigen risico’s in kaart te brengen. Maar uiteindelijk zijn er beperkingen aan datgene wat het bedrijf aankan. Ik bedoel hierbij met name ook de capaciteit bij een clearing. Die capaciteit komt toe aan [B BEDRIJF] B.V. (hierna [B BEDRIJF] B.V.).

Vanuit mijn werk in Amsterdam beschikte ik over contacten met brokers. Die contacten waren heel belangrijk, want de grootste posities werden aangegaan via brokers. Niet via handel met het scherm.

Ik was bekend met de werking van een cum/ex-transactie, reeds voordat met de [E BEDRIJF] -transactie werd aangevangen. Ik was ermee bekend dat anderen in de markt bezig waren met cum/ex-transacties aangaande [E BEDRIJF] .

(…)

In bijlage F is een tekstgedeelte geel gearceerd. De bijlage laat een deel zien van de verklaring van de heer [G. NAAM] . Het is juist dat ik gedurende de auction overleg heb gehad met de heren [B NAAM] , [F. NAAM] en [G. NAAM] via een Skype-verbinding. Namens het bestuur van belanghebbende was de heer [U NAAM] aanwezig op het kantoor op Curaçao. Een dergelijk overleg kwam in aanloop naar de [E BEDRIJF] -transactie niet vaker voor. Wel is er contact geweest met de heer [G. NAAM] over risico’s die ‘Amsterdam’ zouden kunnen raken. Ik weet niet wanneer het bevoegd orgaan van [E BEDRIJF] het besluit heeft genomen om dividend uit te keren. Ik weet nog waarom tijdens de auction het overleg mede plaatsvond via Skype. De reden van het overleg gedurende de auction met de drie genoemde personen is gelegen in de omstandigheid dat in die fase de koers heftige bewegingen kon maken en dat er een hele grote positie was ingenomen door [B BEDRIJF] BC. De aanwezigen waren benieuwd hoe dat zou aflopen. Afhankelijk van de koersbewegingen moesten gedurende de auction ook verkooptransacties worden verricht door mij; het is dus niet alleen passief. De verwachting op dat moment was dat de koers stabiel zou blijven, omdat vraag en aanbod perfect op elkaar zouden aansluiten. Het was prettig voor belanghebbende dat de koers laag zou zijn, maar er trad onzekerheid op omtrent de neerwaartse koersbeweging. Het werd misschien wel negatief, omdat niet bekend was waar de koers naar toe ging. Ik kan mij herinneren dat er [GETAL] miljoen aandelen zijn verkocht met uitgestelde levering voor [GETAL] miljoen euro. Ik heb het besluit genomen voor die transactie tijdens de auction; er was op dat moment verbinding via Skype met ‘Amsterdam’. De aanpassing van de uitoefenprijs op reeds bestaande opties en de bijbehorende aantallen (berekend door middel van de R-factor) gaf behoefte aan de verkoop van meer aandelen. Het aantal aandelen dat moest worden verkocht was een resultante van het aantal aanwezige optiecontracten en de R-factor, en de invulling van laatstgenoemde factor op het koersverloop gedurende de auction. De auction duurt normaal 5 min om aan het eind van de dag de koers tot stand te laten komen. In dit geval duurde het veel langer, ca. ½ uur.

De verkoop van [GETAL] miljoen aandelen was geen kwestie van een akkoord door de heer [B NAAM] of niet. De koersbeweging tijdens de auction en de omvang van de R-factor maakten het noodzakelijk [GETAL] miljoen aandelen te verkopen. Ik weet niet of ik – gedurende de Skype-verbinding – vanuit ‘Amsterdam’ bevestiging van de transactie heb gevraagd. Ik kan mij niet meer herinneren of tijdens de verbinding een “niet-akkoord” is gegeven door de heer [B NAAM] op het aangaan van transacties gedurende de auction. De heer [B NAAM] heeft zich tijdens de auction niet bemoeid met de transacties die ik aanging. Het was bekend bij aanvang van de auction dat er veel aandelen verkocht zouden worden. Dit hield verband met de optiepositie die was aangegaan. Tegenpartijen moesten het tegenovergestelde doen. In dat geval zou er evenwicht zijn geweest. Ik ben bekend met de wet van vraag en aanbod. Ik wist met zekerheid dat er een tegenpartij zou zijn met een vraag naar aandelen. Wie die tegenpartij is, weet ik niet.

(…)

In bijlage L is een tekstgedeelte geel gearceerd. Het betreft een e-mailbericht van een medewerker van [BANK NAAM 4] . Het tekstgedeelte betekent dat aandelen met verlies worden verkocht (opzetten van een positie) en daar staat een dividendbelastingvoordeel tegenover. Volgens het voorbeeld van bijlage L was het mogelijk de aandelen met 2% verlies te verkopen aan [BANK NAAM 4] . Dit heeft zich niet daadwerkelijk voorgedaan. Per transactie geef ik de wederpartij een voordeeltje. Ik laat de wederpartij een beetje delen. Per transactie wordt er – in mindere of in meerdere mate – een deel van het dividendbelastingvoordeel gedeeld met de wederpartij. Ik weet niet hoe groot het voordeel is waarin de wederpartij mocht delen. Uiteindelijk hebben zich transacties voorgedaan waarbij een wederpartij 75% van het dividendbelastingvoordeel heeft behaald.

De heer [U NAAM] beschikte niet over een uniek brokersnetwerk. De rol van de heer [U NAAM] in de [E BEDRIJF] -transactie was nihil.

(…)[F. NAAM](…)

De getuige verklaart op vragen van partijen en het Hof:

(…)

De koop en verkoop van de [E BEDRIJF] -aandelen is verricht door de heer [M. NAAM] . De heer [G. NAAM] zal vermoedelijk hebben aangegeven bij de heer [M. NAAM] stukken te kopen op 4 mei 2007, om een potentieel leveringsprobleem te voorkomen. Op de vraag wie op 3 mei 2007 heeft besloten [GETAL] miljoen aandelen te verkopen en op 4 mei 2007 aandelen te kopen, antwoord ik dat de heer [M. NAAM] dit heeft gedaan. (…)

Voorafgaand aan dit getuigenverhoor in hoger beroep hebben wij een gesprek gehad op het kantoor van gemachtigde van belanghebbende. Het gesprek ging over de gang van zaken gedurende een verhoor. Het gesprek was bedoeld om ons voor te bereiden, omdat we een dergelijk verhoor niet gewend zijn. Bij het gesprek waren aanwezig de heren [NAAM 1] , [NAAM 1] , [NAAM 1] , [D NAAM] , [B NAAM] , [G. NAAM] en ik. Het was een gezamenlijk gesprek en de heer [M. NAAM] was daarbij niet aanwezig.(…)

De handelsstrategie behoorde tot mijn belangrijkste werkzaamheden. Het hield in dat daarmee werd bepaald in welke fondsen en op welke beurzen belanghebbende handelde.(…) De strategie werd niet vastgelegd op papier. De strategie werd mondeling gecommuniceerd binnen de onderneming van belanghebbende. Er waren geen misverstanden over wie welke taken uitoefende. (…)

In bijlage A, B en C zijn bevestigingen van handelstransacties weergegeven, afkomstig van de firma’s [NAMEN] . Ik denk dat de heer [M. NAAM] deze transacties heeft verricht. In de bevestigingen zijn andere namen dan die van de heer [M. NAAM] weergegeven. Dit heeft te maken met de registratie bij de brokers. De broker selecteert niet de precieze naam van de persoon die de transacties is aangegaan.

(…)

[G. NAAM]

(…)

De getuige verklaart op vragen van partijen en het Hof:

(…)In 2006 en 2007 was ik als directeur verantwoordelijk voor Compliance, Risk Management en Operations (backoffice). Mijn taken bestonden uit het in kaart brengen van risico’s op de markt, maar ook het nagaan van risico’s bij effectuering van posities en transacties. Bijvoorbeeld als een broker in gevaar komt of bij renterisico’s. In geval van een haircut doel ik op het risico bij de meest ernstig denkbare gang van zaken – uitgedrukt in euro’s – ter zake van posities die zijn aangegaan. Ten behoeve van de [E BEDRIJF] -transactie werd gestreefd naar een deltaneutrale positie. De handelaar probeert binnen het kader van gestelde limieten zoveel mogelijk geld te verdienen. Er zijn verschillende soorten limieten: positielimieten, tradinglimieten en aandelen- en optielimieten. Laatstgenoemde type limieten betreffen maximum ordereisen, in te stellen per trader. Per fonds kunnen er namelijk meerdere traders zijn. Andere soorten limieten zijn: haircut, kredietverbruik, vegalimieten (de gevoeligheid van de optiepositie voor de volatiliteit), rentegevoeligheidslimiet, deltalimiet (de gevoeligheid van de portefeuille voor koersveranderingen) en gammalimiet (gevoeligheid portefeuille voor de delta).

Ik bepaalde de evenvermelde limieten. In sommige gevallen gaf ik die limieten door aan [F BEDRIJF] . Voorts is er een limiet die voortvloeit uit regelgeving van de Duitse toezichthouder (BaFin) en betrekking heeft op de maximale omvang van verhandelbare producten in relatie tot een beursfonds. In het geval van [E BEDRIJF] was het denkbaar dat de omvanglimiet (maximaal twintig procent van aandelen/opties in een beursfonds) zou worden overschreden. Daar hebben we rekening mee gehouden. Stel dat die limiet zou worden overschreden, dan moesten we ons melden bij de BaFin. De omvang van de positie in [E BEDRIJF] werd bepaald door de heer [M. NAAM] . Het was mijn taak – als het gaat om limieten – onder meer om de teugels te laten vieren of aan te halen. De heer [M. NAAM] heeft op 3 mei 2007 gedurende de auction [GETAL] miljoen aandelen verkocht. Ik heb met de aandelenbeurs gebeld, omdat de auction niet sloot. De koers liep op van € 45 naar € 50 per aandeel en er kwamen steeds meer kopers. We hadden niet veel delta 100 in positie, ten behoeve van het uitoefenen van de call opties. De auction duurde 25 tot 30 minuten. We zagen – gezien die tijdsduur – een abnormale markt; ik heb dat nadien niet meer meegemaakt. Het was zeer bijzonder en het pakte uiteindelijk gunstig uit. De [GETAL] miljoen aandelen zijn op 3 mei 2007 na 17.30 uur verkocht, maar vóór het belletje. Het aantal van [GETAL] miljoen aandelen volgde uit berekeningen. Tegenover het uitoefenen van één optie stond in plaats van 100 nu 384 te leveren aandelen. Ik zat te kijken naar het verloop en vroeg mij af wat de aandelenbeurs zou gaan doen.

Op 4 mei 2007 is er voor het openen van de beurs overleg geweest. We hebben besproken wat er moest gebeuren en welke risico’s (zoals de short squeeze) er waren. Er waren gegadigde kopers die weer deltaneutraal moesten komen te staan. Het overleg vond plaats tussen de heren [M. NAAM] , [F. NAAM] , [B NAAM] en mijzelf. Er waren partijen vergeten te kopen en die hadden daardoor tekorten. Het overleg leidde ertoe dat bij het openen van de beurs, stap voor stap, [GETAL] miljoen stukken werden gekocht. Er was hoop dat de lage koers niet onmiddellijk omhoog zou vliegen. Tevens moest er een verkopende partij zijn. Het overleg ging dus ook over hoe gebruik te maken van de lage koers en hoe te anticiperen op het risico van een short squeeze. Tijdens het overleg is een besluit genomen over de strategie en niet over het aantal te kopen aandelen. Het besluit is erop gericht een short squeeze te voorkomen. Uiteindelijk zijn [GETAL] miljoen aandelen gekocht.

(…) De naam ‘ [PROJECTNAAM] ’ viel een keer in een board meeting. Het was niet de bedoeling teveel ruchtbaarheid te geven aan cum/ex-transacties in het algemeen en de [E BEDRIJF] -transactie in het bijzonder. In april 2007 heeft geen overdracht van verantwoordelijkheden plaatsgevonden van de heer [R NAAM] aan mij, laat staan vice versa. Ik wist niet dat de heer [R NAAM] risk manager was. Ik heb hem een enkele keer ontmoet. Er is nooit een besluit genomen het [E BEDRIJF] -project te beëindigen, formeel noch informeel.

(…) De koersontwikkeling van [E BEDRIJF] tijdens de auction was eerst heel laag en daarna steeg het gestaag. De systemen reageren op een groot aanbod of een grote vraag. Ik kan niet zeggen of de systemen hebben gereageerd op de verkoop van [GETAL] aandelen op 3 mei 2007.

De koers is eerst gedaald en ik verwachtte dat het weer zou herstellen. Normaliter zou de koers zich weer hebben aangepast, maar dat is niet gebeurd.(…)

In 2007 is van de [E BEDRIJF] -transactie niets gedocumenteerd. Dat hing samen met de toenmalige bedrijfscultuur van het bedrijf en de angst dat een ander met het idee wegloopt. Ik blijf erbij dat van [E BEDRIJF] niets is gedocumenteerd.(…)

( [B NAAM] )

(…)Met betrekking tot de slotkoers gedurende de auction van 3 mei 2007 merk ik het volgende op. Net voor half zes vindt de laatste transactie plaats en daarna vangt de auction aan. Er kunnen dan allerlei koersen verschijnen. Op deze koersen – indicatiekoersen genoemd – kun je reageren. Ze hebben op zich geen betekenis. De orders worden gematched. De actuele koers wordt steeds weergegeven. Aan het einde van de auction vindt maar één transactie plaats, waartegen alles wordt afgewikkeld. (…) Gedurende de auction komt maar één prijs tot stand, waartegen vervolgens de transacties worden afgewikkeld.(…)

Met betrekking tot handel over the counter via de telefoon en bilaterale handel merk ik op dat belanghebbende niet doet aan bilaterale aandelenhandel. Wij doen dus wel aan handel over the counter.(…)

Op de vraag van de voorzitter welke bank de custody bank van belanghebbende is, geef ik als antwoord dat [F BEDRIJF] de aandelen in depot hield. Zij maakten, dacht ik, gebruik van [NAAM BANK 2] . Het in depot houden is een verantwoordelijkheid van [F BEDRIJF] . Op de opmerking van de voorzitter dat de cum/ex-transactie inzake [E BEDRIJF] bij gebruikmaking van een Duitse bank niet zou lukken, omdat de verrekening in Duitsland dan niet zou zijn toegestaan, geef ik als reactie dat op 11 of 12 april 2007 hierover contact is geweest met [NAAM BANK 1] en een advocaat. Op de opmerking van de voorzitter dat belanghebbende toen al een Nederlandse bank had, geef ik als reactie dat de angst toen weg was.

(…)

Naar aanleiding van de opmerking van de inspecteur dat de delta tot en met 3 mei 2007 nul is, geef ik een bevestigende reactie.”

3 3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals bij de rechtbank is voor het Hof in geschil of en, zo ja, in hoeverre op de voet van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het resultaat dat door belanghebbende met de [E BEDRIJF] transactie is behaald. Dit geschilpunt is nader in de volgende vragen te onderscheiden:(a) Vormen de call opties en/of de verplichting tot levering van aandelen [E BEDRIJF] uit hoofde van de bezitloze verkoop een deelneming?(b) Vormen de [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] die belanghebbende op 4 mei 2007 heeft gekocht dan wel de aandelen die belanghebbende op of na 4 mei 2007 door uitoefening van call opties heeft verkregen een deelneming?(c) Zo de call opties, de leveringsverplichting dan wel de gekochte aandelen [E BEDRIJF] een deelneming vormen: is het door belanghebbende uit hoofde van die rechtsverhoudingen genoten voordeel aan te merken als een voordeel uit hoofde van een deelneming?3.2. Indien en voor zover de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op het volledige resultaat uit hoofde van de handel in aandelen of financiële producten afgeleid van aandelen in het Duitse beursgenoteerde chemieconcern [E BEDRIJF] , houdt partijen verdeeld in hoeverre het [E BEDRIJF] resultaat tot de winst behoort van de op Curaçao aanwezige vaste inrichting van [B BEDRIJF] B.V. (hierna respectievelijk: [B BEDRIJF] BC en [B BEDRIJF] ).

4 4. Beoordeling van het geschil

4.1. Hierna zal het Hof achtereenvolgens de onder 3.1 en 3.2 vermelde geschilpunten behandelen. De uitspraak van de rechtbank en de standpunten van partijen worden per geschilpunt weergegeven.

Vormen de call opties en/of de verplichting tot levering van aandelen [E BEDRIJF] uit hoofde

van de bezitloze verkoop een deelneming?

Oordeel rechtbank

4.2. De rechtbank heeft omtrent de toepassing van de deelnemingsvrijstelling het volgende overwogen:

“16. Eiseres stelt zich op het standpunt dat op het met de [E BEDRIJF] transactie behaalde resultaat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Dit geldt zowel voor het in de stukken aangeduide ‘cum/ex resultaat’ als voor het zogenoemde ‘handelsresultaat’. Beide resultaten zijn immers behaald met long callopties die bij uitoefening zouden resulteren in een deelneming. Hierbij is volgens eiseres niet van belang of sprake is van een zogenoemde ‘gedekte’ dan wel ‘ongedekte’ positie, dus of de schrijver van de callopties over de onderliggende aandelen beschikte. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

17. Niet in geschil is dat eiseres in de periode van 2 tot en met 17 mei 2007 callopties in haar bezit heeft gehad die bij uitoefening recht zouden geven op een aandelenbelang in [E BEDRIJF] van meer dan 5%. In artikel 13 van de Wet Vpb is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).

2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld”

18. De Hoge Raad (HR 22 november 2002, nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34; hierna ook het Falconsarrest) heeft met betrekking tot de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij de houder van opties het volgende geoordeeld:

“3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.

3.3.2. Indien de houder van een als deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aan te merken pakket aandelen aan een derde het recht geeft een of meer van de in zijn bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (calloptie), geldt dat de vergoeding die de houder van de deelneming voor die optie ontvangt onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat bij gebruikmaking van de optie als vervreemdingsprijs voor de deelneming geldt de prijs die de derde met gebruikmaking van de optie voor de deelneming betaalt (optie-uitoefenprijs). Aldus valt het resultaat dat de houder van de deelneming met de optie realiseert onder de deelnemingsvrijstelling.

3.3.3. Anders dan uit het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1996, nr. 30 093, BNB 1996/365, zou kunnen worden afgeleid, geldt het in punt 3.3.2 gestelde niet alleen voor een aan een derde verstrekt recht aandelen te kopen, maar ook voor het van een derde bedongen recht in het bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kunnen verkopen (putoptie). Bij een dergelijke optie zal de door de houder van de deelneming betaalde premie onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Voorts zal, indien de houder van de deelneming gebruik maakt van de optie, voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de optie-uitoefenprijs als overdrachtsprijs gelden.

3.3.4. In het hierboven in de punten 3.3.2 en 3.3.3 geschetste stelsel past het om ingeval de optie wordt uitgeoefend, bij de verkrijger van de deelneming als verkrijgingsprijs in aanmerking te nemen de optie-uitoefenprijs, vermeerderd - in geval van een putoptie verminderd - met de ter zake van het verstrekken van het optierecht betaalde vergoeding. Aldus zal het resultaat op de optie ook bij hem onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

3.3.5. Het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt brengt ook mee dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Dit heeft tot gevolg dat dan de door de houder van een calloptie betaalde vergoeding en de door de schrijver van een putoptie ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit is anders indien de houder respectievelijk de schrijver van de optie bij uitoefening van de optie geen deelneming zou hebben verkregen.

3.3.6. Het in 3.3.5 overwogene geldt eveneens indien het calloptierecht wordt vervreemd of de putoptieverplichting wordt overgedragen. Dan zal het resultaat op de optie onder de deelnemingsvrijstelling vallen indien de houder van de calloptie, respectievelijk de schrijver van de putoptie, bij uitoefening van de optie een deelneming zou hebben verkregen.

3.3.7. Gelet op het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt geldt het vorenstaande onverkort voor opties op tot een deelneming behorende aandelen die, zoals in het onderhavige geval, zijn belichaamd in op een effectenbeurs verhandelbare falcons.”

19. Genoemd Falconsarrest is bevestigd in HR 23 september 2016, nr. 15/02428, ECLI:NL:HR:2016:2124, BNB 2017/11. In laatstgenoemd arrest is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“2.4.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (zie HR 22 november 2002, nr. 36.272, ECL:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34, hierna: het arrest BNB 2003/34).

2.4.2. Van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in het arrest BNB 2003/34 is sprake wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. (…)”

20. Op basis van de weergegeven tekst van artikel 13 van de Wet Vpb en genoemde arresten, is de rechtbank van oordeel dat de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling is beperkt tot het opsplitsen van het (economische) belang bij aandelen die bij de wederpartij van het optiecontract ten tijde van het schrijven van de optie tot een deelneming behoren. In de onderdelen 3.3.1, 3.3.2, 3.3.5 en 3.3.7 van het Falconsarrest is uitdrukkelijk geoordeeld dat het moet gaan om opties op “tot een deelneming behorend aandeel”. Hetgeen in onderdeel 3.3.6 van genoemd arrest is overwogen ten aanzien van de houder van een calloptie of de schrijver van een putoptie, gaat eveneens uit van de veronderstelling dat het aandeel waarop de optie betrekking heeft in bezit is van de wederpartij en tot een deelneming behoort. Ook het in 19 genoemde arrest gaat uit van opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel. Het door eiseres voorgestane toepassingsbereik van genoemde arresten, waarbij ervan wordt uitgegaan dat ten tijde van het schrijven van de optie bij geen van de betrokken partijen sprake behoeft te zijn van een als deelneming aan te merken aandelenbelang, zou in vergaande mate op gespannen voet staan met de tekst van het hierboven weergegeven artikel 13 van de Wet Vpb. Genoemd wetsartikel bepaalt immers dat van een deelneming sprake is indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Indien geen sprake is van een dergelijk belang, blijft de deelnemingsvrijstelling buiten bereik, ook als door middel van opties een dergelijk belang kan worden verkregen.

21. Voorgaande betekent dat indien callopties worden geschreven op aandelen en deze aandelen bij de optieschrijver niet behoren tot een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet Vpb (ongedekt geschreven callopties), de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de opties, ook al geven de opties aan de wederpartij bij uitoefening recht op meer dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal in de betrokken vennootschap. Dit geldt mutatis mutandis indien putopties worden geschreven en de koper van deze opties (de wederpartij) op dat moment geen als deelneming aan te merken belang heeft bij de aandelen waarop de opties zien (ongedekt geschreven putopties).

22. Doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling brengen de rechtbank niet tot een andere uitleg van het bepaalde in artikel 13 van de Wet Vpb. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. De rechtbank vermag niet in te zien dat aan deze strekking afbreuk wordt gedaan indien een belang bij aandelen is gecreëerd door middel van ongedekt geschreven opties. Ingeval van ongedekt geschreven opties staat immers niet vast dat van een deelnemingsrelatie sprake is en evenmin kan worden gezegd dat het belang bij een deelneming wordt opgesplitst. Het is in een dergelijke situatie ook geen vast gegeven dat steeds een deelnemingsrelatie zal ontstaan door uitoefening van de opties. Er bestaat immers geen rechtstreekse rechtsverhouding met de houder van de aandelen, zodat in dat opzicht sprake is van enkel een rekengrootheid. Daarbij bestaat de mogelijkheid dat dergelijke optieposities in contanten worden afgewikkeld of dat door ongelijktijdige uitoefening en tussentijdse verkoop geen aandelenbelang van 5% of meer in de betrokken vennootschap wordt verkregen. Bovendien bestaat in dergelijke situaties de mogelijkheid dat een optiepositie in de markt ontstaat die in haar totaliteit bezien resulteert in het recht om meer aandelen te kopen dan er beschikbaar zijn. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling niet in geding is bij ongedekt geschreven opties. In een dergelijke situatie behoeft er niet van te worden uitgegaan dat de resultaten die verband houden met de opties reeds in de belastingheffing zijn betrokken als winst van de vennootschap wier aandelen het voorwerp zijn van het optiecontract.

23. Eiseres stelt dat in casu sprake is van beurshandel en dat een kenmerk van beurshandel is dat partijen elkaar niet kennen. Bij beursgenoteerde opties bestaat geen bilaterale overeenkomst tussen de schrijver en de koper van een optie, maar is sprake van een keten van transacties via een trading member en clearing members naar een central counterparty. De schrijver en koper hebben daarmee alleen contractuele rechten en verplichtingen jegens hun eigen financiële instelling, niet rechtstreeks jegens elkaar. Het stellen van de voorwaarde dat de schrijver van de optie over de onderliggende stukken moet beschikken, zou volgens eiseres leiden tot het ongerijmde resultaat dat de deelnemingsvrijstelling niet kan worden toegepast op beurstransacties, hetgeen volgens eiseres niet de bedoeling kan zijn van de deelnemingsvrijstelling.

24. De rechtbank is van oordeel dat juist ter zake van beurstransacties met opties in de regel ervan kan worden uitgegaan dat geen sprake is van een deelnemingsrelatie bij een van de betrokken partijen en dat de transacties ook niet zullen resulteren in het ontstaan van een deelneming. Verwerving van een deelneming via de optiebeurs ligt niet voor de hand. Optiehandel via de optiebeurs is gericht op het behalen van winst met handel in opties en niet op de verwerving van deelnemingen, zo heeft verweerder onweersproken gesteld. Met verweerder is de rechtbank voorts van oordeel dat – zo een optieschrijver op de beurs een deelneming heeft ter zake van de onderliggende aandelen – het leveren van bewijs hiervan niet onmogelijk is en dat in zulke gevallen bekend is van wie de aandelen worden gekocht.

25. Eiseres beroept zich voorts op het arrest HR 22 april 2005, nr. 40 .562, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, BNB 2005/254, waarin - naar zij stelt - het toepassingsbereik van bovengenoemd Falconsarrest is uitgebreid naar situaties waarin sprake is van rechten op nieuw uit te geven aandelen. Verder zijn in HR 12 oktober 2007, nr. 43.643, ECLI:NL:HR:2007:BB5353, BNB 2008/6, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht aangemerkt als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Hierbij is het niet van belang of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of nieuw uit te geven aandelen. Eiseres maakt uit deze arresten op dat het voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet van belang is of de wederpartij over de onderliggende aandelen beschikt.

26. De rechtbank ziet in de in onderdeel 25 genoemde arresten geen aanleiding af te wijken van de hiervoor vermelde oordelen. Genoemde arresten zien op een andere situatie, namelijk die waarin sprake is van rechten op nieuw uit te geven aandelen. Daarbij is er een rechtsbetrekking tussen de toekomstige aandeelhouder en de vennootschap waarin de aandelen (kunnen) worden verkregen. Deze situatie kan niet op één lijn worden gesteld met de situatie waarin de op te splitsen aandelen bij geen van de betrokken partijen tot een deelneming behoren en geen sprake is van een rechtsbetrekking met de desbetreffende vennootschap.

27. Eiseres wijst voorts op compartimenteringproblemen die zouden ontstaan indien de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft bij een ongedekt geschreven optie en vervolgens bij uitoefening van de optie een aandelenbelang wordt verkregen dat wel onder de deelnemingsvrijstelling valt. Op grond van rechtsoverweging 3.3.4 van het Falconsarrest moet volgens eiseres de kostprijs van het bij uitoefening van de callopties verkregen belang worden gesteld op de uitoefenprijs vermeerderd met de betaalde optiepremie. De verkregen aandelen worden niet gesteld op de waarde ten tijde van de uitoefening omdat geen sprake is van overdracht van de opties dan wel een andere transactie met realisatie van de optiewinst tot gevolg, maar slechts sprake is van een uitbreiding van het door het optierecht belichaamde belang bij de uiteindelijk verkregen aandelen. De belastbaarheid van het optieresultaat zou alsdan - zo stelt eiseres - gestalte kunnen krijgen door onmiddellijk na verkrijging van de aandelen een sfeerovergang aan te nemen ter zake waarvan gecompartimenteerd moet worden. Eiseres betwijfelt evenwel of de compartimenteringsleer hierop ziet. Zij vraagt zich bovendien af of de optieschrijver in zo’n situatie verlies in aanmerking kan nemen, welk verlies wordt veroorzaakt doordat hij - ter voldoening aan zijn verplichting - aandelen moet kopen tegen een hogere prijs dan de uitoefenprijs van de optie.

28. De door eiseres geschetste compartimenteringsproblematiek waarbij na uitoefening van ongedekt geschreven opties alsnog een aandelenbelang als deelneming kan worden aangemerkt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel over de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling. Overigens verdient opmerking dat uitoefening van de opties in casu niet heeft geleid tot een als deelneming te kwalificeren aandelenbelang, zodat dit probleem zich hier ook niet voordoet. De belastbaarheid van het resultaat bij de schrijver van de door eiseres gehouden callopties is in dezen evenmin aan de orde.

29. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is in de situatie waarin callopties ongedekt zijn geschreven. Hiervan uitgaande is tussen partijen vervolgens in geschil of de callopties die eiseres in de periode van 2 tot en met 17 mei 2007 heeft gehad, kwalificeren als gedekt geschreven opties.

30. Nu eiseres zich beroept op een vrijstelling en verweerder de stellingen van eiseres op dit punt gemotiveerd heeft weersproken, ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat de callopties kwalificeren als gedekt geschreven opties. Zij dient derhalve te bewijzen dat de betrokken wederpartij(en) ten tijde van het schrijven van de onderhavige callopties over de onderliggende aandelen beschikte(n) en dat deze aandelen behoorden tot een als deelneming aan te merken belang.

31. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat het in de markt zeer gebruikelijk is dat partijen hun risico’s hedgen, waarmee volgens eiseres is gegeven dat zij over de onderliggende aandelen beschikken. Eiseres acht het om die reden aannemelijk dat in casu de schrijvers van de callopties over de onderliggende stukken beschikten en dat de door [B BEDRIJF] gekochte callopties gedekt geschreven zijn. Eiseres brengt voorts naar voren dat ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van gedekt geschreven opties aangezien alle door [B BEDRIJF] uitgeoefende opties hebben geresulteerd in geleverde aandelen; de uitgeoefende opties zijn aldus in aandelen ‘gesettled’, zo stelt eiseres.

32. De door eiseres aangedragen stellingen leiden niet zonder meer tot de conclusie dat schrijvers van op de beurs verhandelde opties over de onderliggende aandelen beschikken en dat deze aandelen tot een deelneming behoren. Ook als in zijn algemeenheid ervan wordt uitgegaan dat partijen hun risico’s plegen te hedgen, is nog niet gegeven dat zij over de aan de opties ten grondslag liggende aandelen beschikken, laat staan dat deze tot een deelneming behoren. Er zijn immers andere mogelijkheden om met het schrijven van opties gemoeide risico’s te hedgen. De stelling dat alle uitgeoefende opties hebben geresulteerd in geleverde aandelen, leidt evenmin tot de conclusie dat in casu sprake moet zijn van gedekt geschreven callopties. Eiseres is dan ook niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de door eiseres gehouden callopties ongedekt zijn geschreven.

33. Gelet op het voorgaande vallen de resultaten van eiseres op de long callopties op zichzelf bezien niet onder de deelnemingsvrijstelling, ook niet indien in aanmerking wordt genomen dat die opties bij gelijktijdige uitoefening zouden resulteren in een deelneming. Deze callopties kunnen ook niet in combinatie met andere posities van [B BEDRIJF] in [E BEDRIJF] in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een aandelenbelang van 5% of meer. Hoewel de callopties door [B BEDRIJF] zijn uitgeoefend en hebben geleid tot verkrijging van aandelen in [E BEDRIJF] , heeft deze uitoefening op zichzelf bezien niet tot een aandelenbelang van 5% of meer geleid. Kennelijk heeft [B BEDRIJF] deze opties niet gelijktijdig uitgeoefend en heeft [B BEDRIJF] de daaruit verkregen aandelen tussentijds geleverd uit hoofde van de bezitloze verkoop.

34. De rechtbank volgt eiseres ook niet voor zover zij betoogt dat zij met de bezitloze verkoop van meer dan 15% van de [E BEDRIJF] aandelen en de leveringsverplichting dienaangaande een (economisch) belang bij de aandelen heeft verkregen en dat op het hiermee gemoeide resultaat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Redengevend hiertoe acht de rechtbank dat de leveringsverplichting geen betrekking heeft op aandelen die behoren tot een deelneming. Het door eiseres genoemde arrest HR 22 april 2005, nr. 40 .562, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, BNB 2005/254, waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op nieuw uit te geven aandelen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. In de onderhavige situatie is immers geen sprake van een dergelijke rechtsbetrekking met [E BEDRIJF] .”

Standpunt belanghebbende

4.3.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het volledige resultaat uit hoofde van de handel in aandelen of financiële producten afgeleid van aandelen in het Duitse beursgenoteerde chemieconcern [E BEDRIJF] (hierna: [E BEDRIJF] respectievelijk het [E BEDRIJF] resultaat). Voor zover het [E BEDRIJF] resultaat is gerealiseerd met de uitoefening van call opties op aandelen in [E BEDRIJF] vertegenwoordigde het belang in die opties een deelneming, indien deze opties bij uitoefening daarvan zouden resulteren in een deelneming. Belanghebbende wijst erop dat volgens de rechtbank vaststaat dat de call opties die zij van 2 tot en met 17 mei 2007 in haar bezit had (uitspraak rechtbank onder 8.18 en 17), bij uitoefening recht zouden geven op een aandelenbelang in [E BEDRIJF] van meer dan 5%. Dit laatste was volgens belanghebbende eveneens het geval bij de uitoefening van de vanaf 4 mei 2004 resterende long call opties en de koop van de [GETAL] mln aandelen.

4.3.2. Belanghebbende legt het arrest HR 22 november 2012, ECLI:NL:HR:2002: AD8488, BNB 2003/34 (hierna ook: het Falconsarrest) anders uit dan de rechtbank in r.o. 20 tot en met 29 van haar uitspraak. Volgens belanghebbende geldt in dezen niet als voorwaarde dat de verstrekker/schrijver van de call optie over een deelneming beschikt. Als twee houders van aandelen in [E BEDRIJF] met ieder een belang van 3% aan belanghebbende call opties zouden toekennen op het totale belang van hun aandelen 6%, dan zouden die call opties voor belanghebbende een deelneming vormen. De opvatting van de rechtbank houdt daarentegen in – volgens belanghebbende ten onrechte – dat de aanwezigheid van een deelneming afhankelijk wordt van de vraag of de schrijver van de optie over een deelneming beschikt. Indien de opvatting van de rechtbank zou worden gevolgd dan zou de houder van call opties die bij uitoefening zouden resulteren in een deelneming, voorts de deelnemingsvrijstelling niet kunnen toepassen, indien de schrijver van de opties een natuurlijk persoon is of een lichaam dat niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Bovendien doet zich in die opvatting het praktische probleem voor dat de verkrijger/houder van de call opties moet zien te achterhalen wat qua aandelenbezit de (fiscale) positie is van de schrijver van de opties. 4.3.3. Evenals voor de rechtbank beroept belanghebbende zich in dit verband (mede) op de arresten HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, BNB 2005/254 en HR 12 oktober 2007, ECLI: NL:HR:2007:BB5353, BNB 2008/6.

4.3.4. De omstandigheid dat de call opties [E BEDRIJF] van belanghebbende door haar via de beurs zijn verworven maakt het haar onmogelijk om te achterhalen of de schrijver van die opties over een deelneming beschikte. Van belanghebbende mag daarom niet worden verwacht dat bewijs te leveren. De omstandigheid dat aan de uit de [E BEDRIJF] transactie voortvloeiende leveringsverplichting is voldaan, onder meer door uitoefening van call opties, rechtvaardigt volgens belanghebbende het vermoeden dat de schrijver van de optie in een gedekte positie verkeerde. Bovendien zijn de opties in casu gebaseerd op overeenkomsten waarbij de schrijver van de optie zich heeft verplicht om tegen een door belanghebbende te leveren tegenprestatie aandelen te leveren (verg. r.o. 2.4.3 van het arrest BNB 2017/11).

Belanghebbende wijst erop dat in het onderhavige geval daadwerkelijk aandelen [E BEDRIJF] zijn geleverd toen belanghebbende call opties [E BEDRIJF] uitoefende [Hof: zie hierover nader onderdeel 4.8.3]. Voorts is door middel van zogenoemde ‘positie limieten’ door de beurs een maximum gesteld aan het aantal optiecontracten dat een partij in een beursfonds mag houden, teneinde te voorkomen dat een partij een optiepositie opbouwt die bij uitoefening recht geeft op een belang groter dan het aantal beschikbare aandelen in de desbetreffende vennootschap.4.3.5. Belanghebbende betwist het standpunt van de inspecteur dat voor het in aanmerking nemen van de call opties als deelneming, de leveringsverplichting uit hoofde van de bezitloze verkoop mede in aanmerking moet worden genomen (saldering).

4.3.6. Belanghebbende betwist dat een door de inspecteur overgelegde publicatie in Spiegel Online van 9 februari 2009 ook op haar betrekking heeft, omdat die publicatie gaat over partijen die in Duitsland dividendbelasting terugvorderden. Het (onder 2.4 aangehaalde) schrijven aan het Duitse parlement gaat volgens belanghebbende over de positie van de koper van een bezitloos verkocht aandeel.

4.3.7. Bij de beoordeling van de cum/ex transactie kan de verkoopprijs van een bezitloos verkocht aandeel niet worden gesplitst in een verkoopprijs van het aandeel en de verkoopprijs van het dividendrecht. Volledigheidshalve heeft belanghebbende opgemerkt dat niet alle aandelen tijdens de (closing of slot) auction zijn verkocht, maar dat ook daarvoor op 2 mei en 3 mei 2007 aandelen (bezitloos) zijn verkocht.

4.3.8. Belanghebbende acht de deelnemingsvrijstelling tevens van toepassing ter zake van voordelen uit hoofde van de leveringsverplichting die uit de bezitloze verkoop van aandelen [E BEDRIJF] voortvloeide. Belanghebbende acht de desbetreffende situatie spiegelbeeldig aan die welke aan de orde was in het arrest BNB 2005/ 254.

Standpunt inspecteur

4.4.1. De inspecteur volgt de rechtbank in de rechtsoverwegingen 16 tot en met 34 van haar uitspraak. Het door de rechtbank aangehaalde arrest HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR: 2016:2124, BNB 2017/11 houdt volgens de inspecteur in dat de schrijver van een call optie over een deelneming moet beschikken in de aandelen waarop de optie betrekking heeft. Van een overeenkomst met de aandeelhouder met het oog op de opsplitsing van het aandeel in daarmee verband houdende rechten is in het onderhavige geval geen sprake. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de voorwaarden die zijn geformuleerd in het arrest BNB 2017/11.

4.4.2. Zo een ongedekte call optie – al dan niet in samenhang met aandelen in [E BEDRIJF] die op of na 4 mei 2007 (tijdelijk) zijn verworven – een deelneming zou kunnen vormen, dan staat daar een leveringsverplichting uit hoofde van bezitloos verkochte aandelen in [E BEDRIJF] tegenover, zodat belanghebbende per saldo geen belang heeft bij het aandeel waarop de optie en de leveringsverplichting betrekking hebben.

4.4.3. Naar aanleiding van de door belanghebbende vermelde positielimiet merkt de inspecteur op dat deze onverlet laat dat meerdere partijen die zich aan een dergelijk limiet houden, door middel van ongedekt geschreven opties een positie kunnen opbouwen die het aantal uitgegeven aandelen te boven gaat. Het toepassen van de deelnemingsvrijstelling in

dergelijke kunstmatig gecreëerde relaties tot een beursvennootschap is niet te verenigen met de ratio van de deelnemingsvrijstelling (ne bis in idem), omdat reeds de juridische (en economische) eigenaar van de aandelen waarop de ongedekt geschreven opties betrekking hebben volledig tot de voordelen uit hoofde van die aandelen gerechtigd is; uitsluitend die aandeelhouder behoort dan recht te hebben op toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

In dit verband merkt de inspecteur voorts op dat er geen mechanisme aanwezig was dat voorkomt dat partijen (ongedekt) posities opbouwen die gezamenlijk bezien tot een belang leiden dat groter is dan een 100 percent-belang in de onderliggende vennootschap.

4.4.4. Uit de omstandigheid dat ter zake van de door belanghebbende verworven call opties [E BEDRIJF] geen overeenkomst is gesloten met het oog op het opsplitsen van het aandeel in een aandeel en een voorwaardelijk recht op verkrijging van dat aandeel, volgt volgens de inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk kan maken dat de schrijver van de opties op het moment van het toekennen/schrijven van die opties over de onderliggende aandelen heeft beschikt, laat staan dat hij in bezit was van een deelneming in de onderliggende aandelen. Tevens betwist de inspecteur de stelling dat een vermoeden aanwezig is van het gedekt zijn van de call opties, aangezien bij transacties via de beurs de tegenpartijen elkaar niet kennen.

4.4.5. Voorts betwist de inspecteur de stelling dat de deelnemingsvrijstelling – spiegelbeeldig aan de situatie waarop het arrest BNB 2005/254 is gebaseerd – van toepassing is op de verplichting tot levering van aandelen in [E BEDRIJF] die op 2 en 3 mei 2007 is ontstaan. De waardeontwikkeling van deze leveringsverplichting tot aan het moment waarop belanghebbende [GETAL] mln aandelen koopt valt, aldus de inspecteur, op grond van de compartimenteringsleer niet onder de deelnemingsvrijstelling. De analogie met het arrest BNB 2005/254 gaat volgens hem niet op, omdat in het geval waarop dat arrest is gebaseerd vaststond dat de leveringsverplichting was aangegaan door de vennootschap zelf die de in die casus te leveren aandelen zou uitgeven.

4.4.6. Volgens de inspecteur zijn transacties zoals de [E BEDRIJF] -transactie op grote schaal door financiële instellingen toegepast, in welk verband hij verwijst naar een publicatie van Zeit Online van 7 juni 2017; volgens deze publicatie is met het in Duitsland claimen van verrekening of teruggaaf van dividendbelasting, zonder dat dividendbelasting is ingehouden, over een reeks van jaren een bedrag van circa € 32 miljard gemoeid geweest.

De cum/ex transactie

4.5.1. Op basis van hetgeen daaromtrent in de uitspraak van de rechtbank, alsmede in onderdeel 2.2.2 tot en met 2.7 van de onderhavige uitspraak is vermeld, recapituleert het Hof de [E BEDRIJF] transactie als volgt. In dit verband acht het Hof, gelet op de feitelijke overeenkomsten tussen de onderhavige casus en de cum/ex transactie die is beschreven in het onder 2.4 aangehaalde stuk, de onder 2.4 opgenomen beschrijving van een cum/ex transactie via een niet in Duitsland gevestigde verkoper casu quo een (custodian) bank die de verkoper vertegenwoordigt, representatief voor de cum/ex transactie van belanghebbende. Dat geldt ook voor de onder 2.4 opgenomen beschrijving van het ter zake van een cum/ex-transactie geldende Duitse recht, met dien verstande dat het Hof (uiteraard) geen oordeel heeft over de vraag of de kopers van de door belanghebbende bezitloos verkochte aandelen [E BEDRIJF] ter zake van de dividendvervangende betaling recht hebben op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting.

4.5.2.1. Vaststaat dat aandelen en opties op aandelen in [E BEDRIJF] werden verhandeld op een Duitse effectenbeurs; voor opties was dat EUREX en voor aandelen XETRA. [E BEDRIJF] heeft op 3 mei 2007 een gewoon dividend vastgesteld van € 1,30 , een bonusdividend van € 0,50 en een superdividend van € 33.

4.5.2.2. Belanghebbende heeft op 2 en 3 mei 2007 bezitloos – dat wil zeggen, zonder bij de totstandkoming van de verkoop juridisch en/of economisch eigenaar van die aandelen te zijn – 19,5 mln aandelen in [E BEDRIJF] , voor een prijs inclusief de waarde van het op 3 mei 2007 uit te keren dividend (cum), aan derden verkocht, met voor haar de verplichting deze aandelen ex dividend te leveren (hierna ook: de bezitloze verkoop).4.5.2.3. Aangezien de koopovereenkomst tot stand kwam op de dag waarop het dividend werd uitgekeerd dan wel op de daaraan voorafgaande dag, kocht de koper deze aandelen tegen de dan geldende beurskoers cum dividend; dat wil zeggen dat in de beurskoers en daarmee in de koopprijs een vergoeding voor de dividenduitkering was begrepen.

4.5.2.4. Op grond van de (destijds geldende) Duitse beursregels diende de verkoper (belanghebbende) in geval van een bezitloze verkoop (‘Leerverkauf’) aan de koper (naast het leveren van het aandeel ex dividend) tevens een betaling te doen van € 27,46 , ter grootte van het op 3 mei 2007 door [E BEDRIJF] uitgekeerde dividend (€ 34,80 ), verminderd met een bedrag van € 7,34, gelijk aan de dividendbelasting die in Duitsland over het door [E BEDRIJF] uitgekeerde dividend verschuldigd was. Tussen partijen is niet in geschil dat die dividendbelasting 21,1 percent bedroeg; het Hof zal daar ook vanuit gaan. Het gaat hier niet om een betaling (netto) van het echte dividend dat op 3 mei 2007 is uitgekeerd aan degenen die op die dag eigenaar waren van één of meer aandelen [E BEDRIJF] , maar om een betaling die dat dividend, het echte dividend, vervangt.

4.5.2.5. Voor belanghebbende leverde de bezitloze verkoop een voordeel op van in beginsel (bruto) € 7,34 per aandeel, omdat het haar was toegestaan de dividendvervangende betaling op netto basis te doen, alsof daarop Duitse dividendbelasting was ingehouden, terwijl zij, noch haar in Nederland gevestigde (custodian) bank ( [F BEDRIJF] ), verplicht was om ter zake van de dividendvervangende betaling dividendbelasting (dan wel een dividendbelastingvervangend bedrag; hierna ook: dividendbelasting) in te houden en aan de Duitse fiscus af te dragen. Dat noch belanghebbende, noch [F BEDRIJF] ter zake van de bezitloze verkopen [E BEDRIJF] dividendbelasting hebben ingehouden is tussen partijen niet (meer) in geschil.

4.5.2.6. Op het eerste gezicht leverde deze transactie voor de koper een nadeel op van € 7,34 (= € 34,80 -/- € 27,46 ). Dit nadeel werd echter gecompenseerd door de uitreiking aan de koper van een ‘Steuerbescheinigung’ die nodig was om aanspraak te kunnen maken op verrekening of teruggaaf van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting (€ 7,34) die over het door [E BEDRIJF] uitgekeerde dividend verschuldigd was.

4.5.2.7. Naar het Hof begrijpt gingen verkoper en koper in 2007 ervan uit dat de koper gerechtigd zou zijn tot verrekening/teruggaaf van een bedrag gelijk aan dividendbelasting die in (Duits) binnenlandse verhoudingen op de dividendvervangende betaling zou worden ingehouden en afgedragen. In dit verband heeft belanghebende op een (schriftelijke) vraag van het Hof over het voordeel/motief van de kopers bij het aangaan van bezitloze verkoop van de aandelen [E BEDRIJF] geantwoord:

“Belanghebbende is niet bekend met de identiteit noch met de fiscale positie van de kopers van de aandelen [E BEDRIJF] . (…) Belanghebbende neemt aan dat de Duitse kopers van de aandelen meende[n] recht te hebben op een verrekening. Wij sluiten niet uit dat hierover discussie is ontstaan met de Duitse fiscus.”

Ter zitting van het Hof heeft [M. NAAM] verklaard:

“Per transactie geef ik de wederpartij een voordeeltje. Ik laat de wederpartij een beetje delen. Per transactie wordt er – in mindere of in meerdere mate – een deel van het dividendbelastingvoordeel gedeeld met de wederpartij.”

4.5.2.8. De bezitloze verkoop van aandelen [E BEDRIJF] hield in dat noch belanghebbende, noch de koper van de aandelen op enig moment recht hadden op het op 3 mei 2007 door [E BEDRIJF] uitgekeerde echte dividend. Dat recht en het met uitkering van het echte dividend verband houdende recht op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting kwam uitsluitend toe aan degene die op 3 mei 2007 eigenaar was van een of meer aandelen in [E BEDRIJF] . Het door belanghebbende aan de koper van de aandelen (per aandeel) betaalde – dividendvervangende – bedrag ter grootte van 78,9 percent van het op 3 mei 2007 op een aandeel [E BEDRIJF] uitgekeerde dividend, hield slechts kunstmatig (fictief) verband met een aandeel [E BEDRIJF] . Dit volgt ook uit de onder 2.4 vermelde § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 Einkommensteuergesetz (EStG). Dit betekent dat het op het dividendvervangende deel van de bezitloze verkoop betrekking hebbende deel van de koopprijs slechts kunstmatig verband houdt met het onderliggende aandeel. Dit geldt in het bijzonder voor de € 7,34, welk bedrag in geval van een bezitloze verkoop via een in Duitsland gevestigde financiële instelling op de (bruto) dividendvervangende betaling zou moeten worden ingehouden.

4.5.3. Naar het Hof aannemelijk acht is de bezitloze verkoop van aandelen [E BEDRIJF] primair ingegeven door de wens van belanghebbende om gebruik te maken van de in 2007 bestaande mogelijkheid om een dividendvervangende betaling netto te doen, dat wil zeggen, zonder dividendbelasting in te houden en af te dragen over het bruto-bedrag van de dividendvervangende betaling. Het Hof duidt deze activiteit aan als dividendbelastingarbitrage. De onderhavige en vergelijkbare grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies hebben (naar het Hof begrijpt) ertoe geleid dat in Duitsland op grote schaal meervoudig aanspraak is gemaakt op verrekening/teruggaaf van dividendbelasting, in gevallen waarin slechts één keer – ter zake van het echte dividend – dividendbelasting werd ingehouden en afgedragen.

Oordeel Hof

4.5.4.1. De onderhavige zaak gaat (onder meer) over de vraag of in Nederland de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het voordeel dat belanghebbende met de dividendbelastingarbitrage heeft genoten.

4.5.4.2. Teneinde aan de uit de [E BEDRIJF] transactie voortvloeiende verplichting tot levering van aandelen [E BEDRIJF] te voldoen heeft belanghebbende vóór 4 mei 2007 een omvangrijke positie in vanaf die datum uit te oefenen call opties [E BEDRIJF] opgebouwd. Vaststaat dat deze opties vanaf 2 mei 2007 tot en met 17 mei 2007 bij uitoefening recht zouden geven op meer dan 5% van de uitstaande aandelen in [E BEDRIJF] .

4.5.4.3. De vraag of het met het oog op de [E BEDRIJF] transactie opgebouwde belang in call opties als deelneming is te beschouwen beantwoordt het Hof ontkennend. Het Hof baseert zich hiervoor op de rechtsoverwegingen 16 tot en met 33 van de uitspraak van de rechtbank die het tot de zijne maakt (verg. Hof Arnhem-Leeuwarden 19 juni 2018, 16/00457, ECLI: NL:GHARL:2018:5720, r.o. 4.4).

4.5.4.4. Aan het oordeel van de rechtbank doet niet af dat vanaf 4 mei 2007 uitoefening van call opties daadwerkelijk tot verkrijging van aandelen heeft geleid en dat die uitoefening gebaseerd was op een overeenkomst tussen belanghebbende en één of meerdere schrijvers van die opties. Of de schrijvers van die opties op het moment waarop de optieovereenkomst tot stand kwam over de aandelen beschikten die – in geval van uitoefening van de opties – zouden moeten worden geleverd, is niet aannemelijk geworden. Mitsdien is ook niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een opsplitsen van een aandeel in een optie en het (resterende) aandeel, als bedoeld in de arresten BNB 2003/34 en BNB 2017/11 (r.o. 2.4.2), laat staan dat een dergelijk opsplitsen voorwerp van een overeenkomst tussen belanghebbende en de schrijver van de optie is geweest.

4.5.4.5. Het krachtens een daartoe strekkende overeenkomst opsplitsen, als voorwaarde voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een met een aandeel gelijk te stellen recht, voorkomt dat de deelnemingsvrijstelling op andere met aandeelhoudersrechten gelijk te stellen rechten van toepassing kan zijn dan (uitsluitend) rechten die zijn gerelateerd aan het resultaat van de onderliggende vennootschap. Gelet op de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling is dit van wezenlijk belang, nu deze faciliteit bedoeld is om dubbele heffing van de (al dan niet gerealiseerde) winst van een vennootschap te voorkomen. Daartoe dient de vrijstelling beperkt te blijven tot rechten waarvan op het moment van uitgifte of het moment van overeenkomen vaststaat dat ze betrekking hebben op door de onderliggende vennootschap uitgegeven of uit te geven rechten op een aandeel in haar winst, zoals bij voorbeeld het geval is bij uitgifte van een recht op conversie in aandelen van een aan een vennootschap verstrekte (achtergestelde) lening of in de situatie die heeft geleid tot het arrest BNB 2005/254. Dat de door belanghebbende verworven call opties aan deze voorwaarde hebben voldaan is niet aannemelijk geworden, zodat zij (mede) op deze grond niet voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificeren.

4.5.4.6. Het argument dat een verband tussen de opties en de door de vennootschap uitgegeven rechten gewaarborgd is, omdat de Duitse beursautoriteiten een position limit hanteren die een beperking inhoudt van het aantal door een handelaar te verkrijgen aandelen, leidt niet tot een ander oordeel. Deze position limit geldt immers slechts voor een bij de optiebeurs aangesloten individuele handelaar ter zake van handel via de beurs en biedt derhalve geen garantie dat de optieposities die door meerdere handelaren gezamenlijk worden ingenomen, zoals via OTC-handel, niet (veel) groter kunnen zijn dan overeenkomt met de door de vennootschap uitgegeven rechten. Dat er een mechanisme bestaat dat een uiteenlopen tussen het aantal geschreven opties en de beschikbare hoeveelheid aandelen voorkomt, is niet aannemelijk geworden. Het Hof wijst in dit verband op de onder 2.16 opgenomen definitie van een position limit, waarvan het Hof aanneemt dat deze ook in 2007 gold en op hetgeen [G. NAAM] ter zitting van de rechtbank heeft verklaard over een situatie waarin de ‘underlying’ ontbreekt.

4.5.4.7. Het hiervoor overwogene geldt eveneens voor zover de call opties door toepassing van de R-factor recht gaven op meer aandelen dan het aantal van 100 aandelen waarop de opties bij verkrijging zonder toepassing van de R-factor recht gaven.

4.5.4.8. De stelling dat de verplichting tot levering van aandelen [E BEDRIJF] , voortvloeiend uit de [E BEDRIJF] transactie als een deelneming moet worden beschouwd wijst het Hof eveneens af. Ook in dit geval is geen sprake van een bezit van de (economische) eigendom van een aandeel dan wel een opgesplitst belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in de arresten BNB 2003/34 en BNB 2017/11.

4.5.4.9. Indien de hiervoor bedoelde call opties en leveringsrechten wel als een deelneming zouden moeten worden aangemerkt dan zou de deelnemingsvrijstelling ter zake van het met die rechten behaalde cum/ex resultaat (het dividendbelastingarbitragevoordeel) niet van toepassing zijn op grond van hetgeen hierna onder 4.13.1 tot en met 4.13.9 is overwogen.

Vormen de aandelen in [E BEDRIJF] die belanghebbende op of na 4 mei 2007 heeft gekocht dan wel de aandelen die belanghebbende bij uitoefening van de call opties heeft verkregen een deelneming?

Oordeel rechtbank

4.6. De rechtbank heeft met betrekking tot de aanwezigheid van een deelneming ter zake van de aandelen die belanghebbende op 4 mei 2007 door middel van koop heeft verworven het volgende overwogen:

“35. Wel is aannemelijk geworden dat eiseres met de aankoop op 4 mei 2007 van [R1 BEDRAG] miljoen aandelen, 5% of meer van (de economische eigendom van) de aandelen in [E BEDRIJF] heeft verkregen. Verweerder heeft uiteengezet dat op deze aandelen, uitgaande van een gemiddelde aankoopprijs van € 18,65 per aandeel, een dividend-vervangende betaling van € 34,80 per aandeel en een (gemiddelde) verkoopprijs van € [V1 BEDRAG] , een bedrag van € [U1 BEDRAG] aan niet aftrekbaar deelnemingsverlies is geleden. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen nu de dividend-vervangende betaling niet € 34,80 per aandeel heeft bedragen, maar € 27,46 . (…)

37. Voor zover verweerder in dit verband betoogt (zie verweerschrift onderdeel 5.11) dat vanwege de bezitloze verkoop van aandelen en de uit dien hoofde ontstane leveringsverplichting, het verkregen aandelenbelang niet als deelneming kan worden gekwalificeerd, vindt dit betoog geen steun vindt in het recht. Zoals is geoordeeld in HR 13 oktober 2006, nr. 42.725, ECLI:NL:HR:2006:AY9986, BNB 2007/61, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing wanneer ten tijde van of onmiddellijk na de verwerving de deelneming wordt vervreemd, ook indien het lichaam wegens de doorverkoop van de desbetreffende aandelen gedurende zijn bezitsduur geen risico heeft gelopen met betrekking tot die deelneming. Uit de vaststaande feiten in genoemd arrest (rechtsoverweging 3.1.3) volgt dat - evenals in casu - de aandelen ten tijde van de verkrijging reeds waren doorverkocht op grond van een op dat moment bestaande (mondelinge) overeenkomst. Samenhangende waardering (en saldering van resultaten) van (en op) de ingenomen posities is mogelijk aan de orde in het kader van jaarwinstbepaling op grond van goedkoopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 van de Wet IB 2001 (vgl. HR 21 maart 2014, 12/02793, ECLI:NL:HR:2014:635, BNB 2014/116), maar niet voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een als deelneming aan te merken aandelenbelang.”

Standpunt inspecteur

4.7. De inspecteur betwist in hoger beroep de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het resultaat uit hoofde van de [GETAL] mln aandelen in [E BEDRIJF] die op 4 mei 2007 zijn gekocht. Daartoe voert hij – kort samengevat – aan dat de combinatie van de voorafgaand aan de koop bestaande leveringsverplichting en de op 4 mei 2007 gekochte aandelen per saldo in een 0-positie resulteert. Het economisch belang bij deze aandelen gaat belanghebbende volgens de inspecteur niet aan, omdat dat belang reeds in de voorafgaande bezitloze verkoop is overgedragen aan de uiteindelijke koper. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur op geen moment bezit gehad van de economische eigendom van de [GETAL] mln aandelen.

Standpunt belanghebbende

4.8.1. Belanghebbende is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de [GETAL] mln aandelen die op 4 mei 2007 zijn gekocht en – naar blijkt uit beantwoording van de schriftelijke vragen van het Hof (zie onder 2.17) op 8 mei 2007 zijn geleverd – een deelneming vormen. Zij stelt ter zake van die aandelen dat ook in het arrest HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR: 2006:AY9986, BNB 2007/61, eerst aandelen zijn verkocht en vervolgens zijn gekocht en geleverd. Deze volgorde staat derhalve op zichzelf niet aan het toepassen van de deelnemingsvrijstelling ter zake van die verkoop in de weg.

4.8.2. Bovendien beschikt belanghebbende evenals het geval was in de casus waarop het arrest BNB 2007/61 is gebaseerd, over een deelneming bestaande uit haar bezit in call opties [E BEDRIJF] .

4.8.3. Volgens belanghebbende zijn de volgende aantallen call opties uitgeoefend dan wel verkocht:

uitgeoefend verkocht4 mei 2007 [GETAL] 7 mei 2007 [GETAL] 8 mei 2007 [GETAL] 9 mei 2007 [GETAL]

In haar nader stuk van 14 juni 2018 heeft belanghebbende gesteld dat de aldus uitgeoefende opties hebben geresulteerd in de levering van fysieke aandelen.

4.8.4. Vraag 8.2 van het Hof van 22 juni 2018, of hetgeen is vermeld in de voorlaatste zin van onderdeel 33 van de uitspraak rechtbank juist is, heeft belanghebbende als volgt beantwoord (zie onder 2.17):

“De Rechtbank merkt op dat de uitoefening van de opties niet tot een aandelenpakket van 5% of meer heeft geleid. Dit is niet juist.

Indien een optie wordt uitgeoefend op een bepaald moment (‘t’), krijgt [D BEDRIJF] de aandelen positie geleverd op t+2. De Clearing administreert dit op dagbasis. Indien [D BEDRIJF] op een dag call opties uitoefent welke recht geven op meer dan 5% van de aandelen (bijv. op 4 mei) krijgt [D BEDRIJF] dit 5% aandelen pakket geleverd op t+2 (8 mei).”

Belanghebbende stelt zich derhalve nader op het standpunt dat de uitoefening van de call opties vanaf 4 mei 2007 voor belanghebbende heeft geleid tot het bezit van één of meer (opvolgende) deelnemingen in [E BEDRIJF] .

Oordeel Hof

4.9.1. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn stelling dat de koop, bezien in samenhang met de op het moment van de koop bestaande leveringsverplichting, per saldo niet heeft geleid tot een (positieve) deelneming. Onder 4.5.4.8 is geoordeeld dat de leveringsverplichting voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet als een opgesplitst belang kan worden beschouwd en derhalve ook niet als een deelneming. Het door de koop verkregen bezit in aandelen in [E BEDRIJF] vertegenwoordigt een belang van meer dan 5% en kwalificeert derhalve op zichzelf wel als een deelneming. Nu de aandelen in beginsel een deelneming vormen en de leveringsverplichting niet, kunnen deze twee vermogensbestanddelen, gelet op het verschil in fiscale aard ervan, bij beantwoording van de vraag of de aandelen een deelneming vormen, niet tegen elkaar worden weggestreept.

4.9.2. Het Hof vermag voorts niet in te zien dat de [GETAL] aandelen die belanghebbende op 4 mei 2007 heeft gekocht, althans dat het op die datum verkregen recht op levering van die aandelen (zie antwoord op vraag 7.4, schriftelijke vragen Hof, onder 2.16), geen recht op de juridische en/of economische eigendom van die aandelen inhield. Dat die aandelen zijn verworven om uit hoofde van een overeenkomst met een derde aan een leveringsverplichting te voldoen, maakt dat niet anders. Overige gronden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat de op 4 mei 2007 verkregen (rechten op levering van) aandelen – op zichzelf bezien en hoe kortstondig deze aandelen vermoedelijk in bezit van belanghebbende zullen zijn geweest – geen deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet zijn, zijn niet aangevoerd. Het Hof sluit zich derhalve met betrekking tot de vraag of de op 4 mei 2007 gekochte [GETAL] mln aandelen een deelneming vormen aan bij het oordeel van de rechtbank.

4.9.3. Hetzelfde als hiervoor is overwogen geldt in beginsel voor aandelen in [E BEDRIJF] die door middel van de uitoefening van call opties zijn verkregen. Echter, in rechtsoverweging 33 van haar uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat weliswaar de uitoefening van de call opties voor belanghebbende heeft geleid tot een bezit van aandelen in [E BEDRIJF] , maar dat die uitoefening op zichzelf bezien niet tot een aandelenbelang van 5% of meer heeft geleid. Kennelijk, zo voegt de rechtbank daar aan toe, heeft belanghebbende deze opties niet gelijktijdig uitgeoefend en heeft zij de daaruit verkregen aandelen tussentijds geleverd uit hoofde van de bezitloze verkoop.

4.9.4. In antwoord op vragen van het Hof heeft belanghebbende zich nader op het standpunt gesteld dat de voorlaatste zin in rechtsoverweging 33 van de uitspraak rechtbank niet juist is. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen om aan te geven op welke specifieke momenten de uitoefening van de long call opties tot het bezit van een deelneming heeft geleid. Naar het oordeel van het Hof heeft zij met verwijzing naar op dagbasis samengestelde gegevens en zonder inzicht te geven op welke tijdstippen de desbetreffende aandelen zijn geleverd dan wel rechten op levering van aandelen zijn ontstaan, niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Het Hof wijst in dit verband ook op de laatste zin van rechtsoverweging 33 van de uitspraak rechtbank. Het Hof gaat derhalve evenals de rechtbank ervan uit dat het aantal aandelen waarop de long call opties recht gaven in beginsel ruim voldoende was voor verkrijging van een > 5%-belang bij uitoefening. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat de op 4 mei 2007 bij belanghebbende in bezit zijnde call opties bij uitoefening recht gaven op [GETAL] aandelen in [E BEDRIJF] (antwoord 6 op schriftelijke vragen van het Hof), dat – gelet op hetgeen [M. NAAM] en gemachtigde ter zitting van het Hof daarover hebben verklaard – aannemelijk is te achten dat ook andere partijen in bezit waren van vergelijkbare call opties [E BEDRIJF] , en dat, gegeven deze omstandigheid en de beperkte omvang van de free float (zie uitspraak rechtbank onder 8.17), niet zonder meer aannemelijk is te achten dat de aandelen waarop de opties recht gaven, bij gelijktijdige uitoefening van die opties in grote aantallen, leverbaar zouden kunnen zijn. Dat uitoefening van de call opties vanaf 4 mei 2007 voor belanghebbende op enig specifiek tijdstip en – zo ja, in een bepaalde (door belanghebbende niet geduide) omvang – tot een als een deelneming te kwalificeren 5%-belang heeft geleid, is niet aannemelijk gemaakt.

4.9.5. Voor het geval desalniettemin ervan zou moeten worden uitgegaan dat de uitoefening van call opties vanaf 4 mei 2007 tot bezit voor belanghebbende van een of meer deelnemingen in [E BEDRIJF] heeft geleid, rijst de vraag welk voordeel uit hoofde van die deelneming is genoten. Deze vraag komt hierna aan de orde.

Komt het voordeel dat belanghebbende heeft genoten uit hoofde van haar bezit van [GETAL] miljoen aandelen in [E BEDRIJF] dan wel uit hoofde van een bezit van aandelen verkregen na uitoefening van call opties in aanmerking voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling?

Oordeel rechtbank

4.10. De rechtbank heeft ter zake van de omvang van het voordeel dat belanghebbende heeft genoten uit hoofde van haar bezit van [GETAL] mln aandelen in [E BEDRIJF] (hierna: de deelneming) het volgende overwogen.

“36. De rechtbank volgt verweerder voorts niet voor zover hij stelt dat het dividendbelastingvoordeel naar zijn aard geen deelnemingsresultaat is en bij voormelde berekening buiten beschouwing moet blijven. Het voordeel ligt immers besloten in de voor de aandelen gerealiseerde verkoopprijs. De omstandigheid dat de - tegenover de ontvangen verkoopprijs staande - dividend-vervangende betaling netto kon worden afgewikkeld en het hiermee gemoeide dividendbelastingvoordeel door eiseres niet behoefde te worden afgedragen aan de Duitse fiscus, maakt zulks niet anders. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het niet mogelijk is het met deze verkoopprijs gerealiseerde resultaat op te splitsen in een belast deel en een onbelast deel. In dit verband wijst de rechtbank op de arresten HR 24 september 1975, nr. 17.612, ECLI:NL:HR:1975:AX3916, BNB 1976/184 en HR 6 september 1995, nr. 30.077, ECLI:NL:HR:1995:AA1674, BNB 1996/7, waarin de Hoge Raad tot eenzelfde conclusie kwam ter zake van de aankoopprijs van een deelneming.

(…)

38. In de berekening van verweerder zal gelet op het voorgaande tevens een voordeel ten bedrage van € 7,34 (€ 34,80 minus € 27,46) per aandeel, dus in totaal [R1 BEDRAG] miljoen maal € 7,34 is € [S1 BEDRAG] , in aanmerking moeten worden genomen, zodat per saldo een positief resultaat van € [T1 BEDRAG] (€ [S1 BEDRAG] minus € [U1 BEDRAG] ) onder de deelnemingsvrijstelling valt. De deelnemingsvrijstelling is derhalve van toepassing op een gedeelte van het met de [E BEDRIJF] transactie behaalde resultaat. Het beroep op toepassing van de deelnemingsvrijstelling faalt voor het overige

Standpunt inspecteur

4.11.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 36 van haar uitspraak ten onrechte geoordeeld dat het door belanghebbende genoten dividendbelastingvoordeel een vrijgesteld deelnemingsvoordeel is. Dit voordeel kan volgens de inspecteur niet als een voordeel uit hoofde van de deelneming worden beschouwd, omdat het geen oorzaak vindt in de deelneming, maar in de van toepassing zijnde Duitse clearingvoorwaarden; een en ander te meer, nu het echte dividend zich door middel van een aan de (slot)auction voorafgaand besluit van de aandeelhoudersvergadering van [E BEDRIJF] van het aandeel had losgemaakt, in welk verband de inspecteur verwijst naar de uitspraak Hof Amsterdam 21 maart 2017, nr. 16/00323, ECLI:NL:GHAMS:2017:1505. De relatie met het tijdstip waarop het dividend door [E BEDRIJF] is vastgesteld acht de inspecteur in elk geval van belang voor de [GETAL] mln aandelen die belanghebbende na vaststelling van het dividend tijdens de slotauction bezitloos heeft verkocht (uitspraak rechtbank onder 8.16). Op basis hiervan gaat de inspecteur ervan uit dat 79.4% ( [GETAL] / [GETAL] ) van het dividendbelastingvoordeel betrekking heeft op de periode ná vaststelling van het dividend door [E BEDRIJF] . Zo al de deelnemingsvrijstelling op het resultaat uit hoofde van de bezitloze verkoop van toepassing zou kunnen zijn, dan in ieder geval niet voor dat 79,4%-deel, aldus de inspecteur.

4.11.2. Tevens stelt de inspecteur dat de waardeontwikkeling die verband houdt met de op 2 dan wel 3 mei 2007 ontstane leveringsverplichting op grond van de compartimenteringsleer niet als een voordeel uit hoofde van de op 4 mei 2007 verworven deelneming kan worden beschouwd, omdat die leveringsverplichting op zichzelf niet als een deelneming kan worden beschouwd.

4.11.3. Zo er sprake zou zijn van een deelnemingsresultaat uit hoofde van de [GETAL] mln aandelen die op 4 mei 2007 gekocht zijn, dan bestaat dat resultaat uit hoofde van die aandelen volgens de inspecteur uit een verlies van € [GETAL] .

4.11.4. Volgens de inspecteur gaat belanghebbende bij de bepaling van wat zij als het cum/ex gedeelte van het [E BEDRIJF] resultaat ziet (en niet als het gedeelte van het [E BEDRIJF] resultaat dat als het handelsresultaat wordt aangeduid), ten onrechte eraan voorbij dat de uit de bezitloze verkopen voortvloeiende leveringsverplichting volledig werd gedekt door call opties die waren verworven teneinde aan die leveringsverplichting te voldoen. Belanghebbende rekent het resultaat uit hoofde van de uitoefening van die call opties ad € [GETAL] mln ten onrechte niet tot wat volgens haar het cum/ex resultaat is. In dit verband wijst de inspecteur erop dat belanghebbende binnen bepaalde clearinglimieten diende te handelen. Indien belanghebbende voorafgaand aan de bezitloze verkopen geen omvangrijke call positie [E BEDRIJF] zou hebben opgebouwd, dan zou het haar niet zijn toegestaan om op de schaal waarop zij dat heeft gedaan bezitloos aandelen te verkopen. De omvang van wat belanghebbende als het cum/ex resultaat ziet kan volgens de inspecteur dan ook niet afhankelijk zijn van de keuze om hetzij door middel van uitoefening van de call opties, hetzij door middel van aankoop van aandelen, aan de leveringsverplichting te voldoen.

4.11.5. Indien de door belanghebbende verworven aandelen na uitoefening van de call opties een deelneming zouden vormen, dan zou de kostprijs daarvan volgens de inspecteur gelijk zijn aan de waarde van het aandeel op het moment van uitoefening van de opties. Indien het Hof zou oordelen dat de uitoefening van de opties geen realisatiemoment inhoudt, dan vindt realisatie plaats op het moment van de verkoop van de aandelen die met de opties zijn verkregen. Op basis van de compartimenteringsleer dient alsdan het uiteindelijk behaalde resultaat temporeel verdeeld te worden tussen een deel waarop de deelnemingsvrijstelling niet en een deel waarop de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is, aldus nog steeds de inspecteur.

Standpunt belanghebbende

4.12.1. Ervan uitgaande dat de op 4 mei 2007 gekochte [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] een deelneming vormen bedraagt het voordeel uit hoofde van die deelneming volgens belanghebbende [GETAL] . Dit bedrag is een fractie lager dan het bedrag van [GETAL] dat als voordeel uit hoofde van die deelneming zou zijn vrijgesteld. Belanghebbende volgt het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 36 en 38 van haar uitspraak.

4.12.2. Volgens belanghebbende geeft de inspecteur een te enge uitleg aan het begrip ‘uit hoofde van een deelneming’ in artikel 13 van de Wet. Bij aan- en verkoop van aandelen gelden de overeengekomen aan- en verkoopprijzen als grondslag voor de berekening van het voordeel. Tot dat voordeel behoort dan ook het dividendbelastingvoordeel. Belanghebbende stelt in dit verband dat de verkoopprijs van de bezitloos verkochte aandelen niet behoort te worden gesplitst in een deel dat betrekking heeft op het aandeel ex en de vergoeding voor het op 3 mei 2007 door [E BEDRIJF] vastgestelde dividend.

4.12.3. Aangezien belanghebbende ten tijde van de bezitloze verkoop op basis van de [E BEDRIJF] optiepositie over een (pseudo-)deelneming beschikte, is er volgens belanghebbende geen grond om (een deel van) het uit hoofde van die deelneming genoten resultaat door middel van compartimentering buiten toepassing van de deelnemingsvrijstelling te stellen.

4.12.4. Voor de bepaling van de omvang van het uit hoofde van de call opties verkregen voordeel dient het na uitoefening van de call opties verkregen aandeel te worden gewaardeerd tegen de uitoefenprijs, vermeerderd met de optiepremie. Dit aandeel slijt vervolgens zijn leven in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling.

4.12.5. Anders dan de inspecteur acht belanghebbende voor het oordeel in de onderhavige zaak het arrest HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:635, BNB 2014/116, niet relevant, omdat die beslissing betrekking heeft op de bepaling van de fiscale jaarwinst, terwijl de onderhavige zaak betrekking heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Oordeel Hof4.13.1. Het Hof gaat (veronderstellenderwijs) ervan uit dat belanghebbende, buiten het dividendbelastingvoordeel van (bruto) € 7,34 per aandeel, uit hoofde van de deelneming in de [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] die zij op 4 mei 2007 heeft verkregen, geen positief voordeel heeft genoten. In zoverre volgt het Hof hetgeen de rechtbank in r.o. 38 van haar uitspraak heeft overwogen. Uit deze overweging volgt immers dat voor zover de koop van de [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] en het met deze aandelen voldoen aan de uit de bezitloze verkoop voortvloeiende leveringsverplichting tot een positief resultaat heeft geleid, dit resultaat bestaat uit het aan die rechtshandelingen toe te rekenen deel van het dividendbelastingvoordeel. Valt dat voordeel niet onder de deelnemingsvrijstelling, dan kan derhalve uit hoofde van het bezit van de [GETAL] mln aandelen niet overigens een positief voordeel uit hoofde van die deelneming zijn genoten.

4.13.2. Hierna zal het Hof nagaan of het dividendbelastingvoordeel een voordeel is uit hoofde van de op 4 mei 2007 (kortstondig) aanwezige deelneming van belanghebbende, bestaande uit [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] . Daarbij zal het Hof in het midden laten of reeds de omstandigheid dat die aandelen ex dividend zijn verworven, aan een verband tussen de aandelen en het dividendbelastingvoordeel in de weg staat.

4.13.3. Het Hof neemt de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling als uitgangspunt. Deze strekt ertoe “te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken” (Nota Algemene Herziening § 5, onder 3, letter b, van 27 juli 1960, Kamerstukken II 1959/60, 5380 – 6000). Met de term bedrijfsresultaat kan hier niet iets anders zijn bedoeld dan het resultaat van de vennootschap waarin de belastingplichtige een deelneming heeft. In dezelfde zin de door de rechtbank aangehaalde formulering uit het arrest BNB 2003/34: “De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.” Met de term dezelfde winst kan hier hier niet iets anders zijn bedoeld dan winst van de vennootschap waarin de belastingplichtige een deelneming heeft. Hieruit volgt onder meer dat er een verband moet zijn tussen het resultaat van de (onderneming) van de deelneming – door die deelneming gerealiseerd of nog ongerealiseerd – en het voordeel dat de houder van de deelneming als deelnemingsvoordeel wenst aan te merken. Dit vereiste verband komt in de tekst van artikel 13, eerste lid, van de Wet (tekst 2007; de deelnemingsvrijstelling) tot uiting in de woorden: ‘uit hoofde van’.

4.13.4. Ook hier is van belang dat indien een verkoper (in geval van een cum/ex-transactie) op de dag van uitkering van dividend van een vennootschap (of de dag ervoor) aandelen in die vennootschap verkoopt welke hij niet bezit, hij die aandelen dient te leveren met (cum) dividend. De datum waarop de verkoop tot stand komt is hier bepalend; op evenbedoelde datum (data) gelden de aandelen als aandelen cum dividend. Aangezien de verkoper noch zijn bank over het echte dividend beschikt en de koopprijs wel op een waarde van het aandeel cum dividend is gebaseerd, dient de bank van de verkoper ten gunste van de koper een dividendvervangende betaling te doen, in plaats van het echte dividend. Deze dividendvervangende betaling is gelijk aan het netto-dividend, in de veronderstelling dat (de bank van de) verkoper dividendbelasting (of eigenlijk: een dividendbelastingvervangend bedrag) inhoudt en afdraagt. Gegeven deze veronderstelling ontvangt de koper via zijn bank de ‘Bescheinigung’.

4.13.5. De onder 4.13.4 beschreven gang van zaken zou niet tot een dividendbelastingvoordeel hebben geleid, indien de (custodian bank van de) verkoper op de dividendvervangende betaling dividendbelasting zou hebben ingehouden en afgedragen. Voor belanghebbende is dit echter anders, vanwege (uitsluitend) de omstandigheid dat zij en/of [F BEDRIJF] ter zake van de bezitloze verkoop niet aan de heffing van Duitse dividendbelasting zijn onderworpen. Belanghebbende noch haar depotbank is verplicht om ter zake van de dividendvervangende betaling dividendbelasting in te houden en af te dragen. Belanghebbende behoudt aldus de in de intern Duitse situatie in te houden en af te dragen dividendbelasting voor zichzelf en dient deze tot haar winst te rekenen.

4.13.6. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling moet de dividendvervangende betaling – en dus ook het daarvan afgeleide dividendbelastingarbitragevoordeel dat deel uitmaakt van de prijs van het bezitloos verkochte aandeel – strikt worden onderscheiden van het echte dividend dat door [E BEDRIJF] is uitgekeerd en dat uitsluitend toekomt aan personen die op 3 mei 2007, bij de sluiting van die beursdag, eigenaar waren van één of meer aandelen [E BEDRIJF] . Dit echte dividend en de invloed ervan op de waarde van het aandeel [E BEDRIJF] vóór 4 mei 2007 behoort in beginsel tot de in artikel 13, eerste lid, van de Wet bedoelde voordelen, maar – zoals ook hiervoor al is overwogen – tot deze voordelen is noch belanghebbende, noch de koper van de bezitloos verkochte aandelen gerechtigd geweest.

Dat de dividendvervangende betaling moet worden onderscheiden van het echte dividend (en dus geen verband houdt met het aandeel dat object is van de bezitloze verkoop), volgt ook uit par 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG (zie onder 2.4), op grond waarvan een dividendvervangende betaling uitsluitend op grond van een wetsfictie met dividend is gelijkgesteld.

4.13.7. Met de vennootschap op wier aandelen de bezitloze verkoop betrekking heeft, heeft het hiervoor bedoelde dividendbelastingarbitragevoordeel derhalve niets te maken. Dat voordeel vindt immers geen oorzaak in de bedrijfsuitoefening van [E BEDRIJF] , maar in het door belanghebbende uitnutten van het voor haar ontbreken van een verplichting dividendbelasting in te houden en af te dragen (zie onder 4.13.5). In termen van de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling: er is niet een tweemaal belasten van dezelfde winst en er valt derhalve op die grond dan ook niet iets vrij te stellen; de (gereserveerde) winst van [E BEDRIJF] die tot uiting komt in het door haar op 3 mei 2007 uitgekeerde dividend staat geheel los van het door belanghebbende gerealiseerde arbitragevoordeel.

4.13.8. Aldus ontbreekt ter zake van het dividendbelastingarbitragevoordeel het voor toepassing van de deelnemigsvrijstelling vereiste verband tussen het voordeel en de deelneming. Zo al dividendbelasting op de dividendvervangende betaling zou zijn ingehouden, dan zou dat een inhouding zijn geweest op een kunstmatig (‘manufactured’) dividend, waarvoor dan eveneens geldt dat een relatie met de bedrijfsuitoefening van [E BEDRIJF] ontbreekt. Voor zover al van belang, acht het Hof het voorts niet aannemelijk dat de dividendvervangende betaling meer dan heel tijdelijk en indirect, via de invloed van bezitloze verkopen op de koers van het onderliggende aandeel [E BEDRIJF] , tot uiting komt in de waarde van dat aandeel.

4.13.9. Anders gezegd: voor (a) de prijs die op 2 of 3 mei 2007 is ‘overeengekomen’ ter zake van de bezitloze verkoop van een aandeel [E BEDRIJF] (cum) en (b) de waarde van de verplichting tot levering van een aandeel [E BEDRIJF] (ex) plus het bedrag van de dividendvervangende betaling, geldt dat deze grootheden weliswaar rekenkundig zijn afgeleid van het door [E BEDRIJF] op 3 mei 2007 uitgekeerde dividend, maar dat betekent niet dat het verschil tussen (a) en (b) voor belanghebbende een deelnemingsvoordeel kan vormen: op 2 en 3 mei 2007 niet, omdat belanghebbende op die data geen eigenaar is van aandelen [E BEDRIJF] , en op 4 mei 2007 niet, omdat belanghebbende op die dag uitsluitend eigenaar is geworden van aandelen die ex dividend noteren. Dat er cijfermatg gelijkenis aanwezig is tussen enerzijds (a) en (b) en (anderzijds) de werkelijke waarde van een aandeel [E BEDRIJF] op 3 mei 2007 respectievelijk de omvang van het dividend en de verschuldigde dividendbelasting, maakt niet dat het door belanghebbende genoten dividendbelastingvoordeel een voordeel is uit hoofde van de deelneming van belanghebbende (belanghebbende als bezitloze verkoper van die aandelen dan wel als verkrijger van [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] (ex)). De cijfermatige gelijkenis is immers niet gebaseerd op een verband tussen (a) en/of (b) met [E BEDRIJF] , maar op de kennelijke behoefte van de beurs om (bezitloze) transacties in aandelen over de datum van dividenddeclaratie heen mogelijk te maken.

4.13.10. Het belang van de ratio van de deelnemingsvrijstelling laat zich in dit verband ook aan de hand van het volgende voorbeeld illustreren. Indien aandelen [E BEDRIJF] die op 4 mei 2007 in het kader van een bezitloze verkoop op 3 mei 2007 door – stel – belanghebbende zijn verworven, ten tijde van de dividenddeclaratie tot een deelneming van een Nederlands vennootschapsbelastingplichtig lichaam zouden hebben behoord, dan zou het standpunt van belanghebbende ertoe leiden dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zowel op het echte dividend dat toekomt aan de (economisch) eigenaar van de aandelen op het moment van dividendeclaratie (3 mei 2007), als op de dividendvervangende betaling die toekomt aan belanghebbende/de koper van de bezitloos verkochte en ex dividend geleverde aandelen (verondersteld dat die aandelen overigens een deelneming vormen). Een dergelijk resultaat zou in strijd zijn met de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling (ne bis in idem). Er doet zich immers niet een situatie voor waarin moet worden voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de heffing van vennootschapsbelasting wordt betrokken. Dit laatste geldt te meer voor het dividendbelastingarbitragevoordeel, aangezien dat voordeel uitsluitend voortvloeit uit de omstandigheid dat belanghebbende noch haar bank ( [F BEDRIJF] ) in Nederland verplicht is Duitse dividendbelasting in te houden en af te dragen.

4.13.11. Het hiervoor overwogene houdt in dat er voor een koper geen reden is om het deel van de koopprijs dat verband houdt met de dividendvervangende betaling – afboekbaar – tot de kostprijs van de deelneming te rekenen; net zo min als er voor belanghebbende reden is om de opbrengst die zij uit hoofde van de [E BEDRIJF] transactie heeft ontvangen, voor zover deze verband houdt met de dividendvervangende betaling en het niet-inhouden van dividendbelasting, als een voordeel uit hoofde van de deelneming te beschouwen. Anders dan de rechtbank, ziet het Hof derhalve geen grond om het door belanghebbende genoten dividendbelastingvoordeel, voor zover dit is toe te rekenen aan de deelneming – dat wil zeggen (bruto) € 7,34 x [GETAL] mln –, als een voordeel uit hoofde van de deelneming te beschouwen.

4.13.12. Nu hiervoor is geoordeeld (zie 4.5.4.8. en 4.9.4.) dat de call opties en de op 2 en 3 mei 2007 aangegane leveringsverplichtingen niet als een deelneming kwalificeren en geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan het uitoefenen van de long call opties na 3 mei 2007 in een deelneming heeft geresulteerd, ziet het Hof reeds op die grond geen reden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor een met die opties (enig) verband houdend resultaat. Zo dat anders zou zijn en – zoals belanghebbende heeft gesteld – de call opties en/of aangegane leveringsverplichtingen als deelneming zouden kwalificeren, dan geldt voor de vraag of het uit hoofde van die posities genoten dividendbelastingarbitragevoordeel een deelnemingsvoordeel is, hetzelfde als hiervoor onder 4.13.1 tot en met 4.13.11 met betrekking tot de op 4 mei 2007 verkregen [GETAL] mln aandelen is overwogen. Ook in zoverre kan het dividendbelastingvoordeel niet als deelnemingsvoordeel worden beschouwd. Dat uit hoofde van de call opties en/of leveringsverplichtingen een ander voordeel is genoten dan het dividendbelastingvoordeel is niet aannemelijk gemaakt.

4.13.13. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de deelnemingvrijstelling tevens van toepassing is ter zake van de vanaf 4 mei 2007 door middel van uitoefening van call opties verkregen aandelen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat deze aandelen als deelneming zouden kunnen worden aangemerkt, rijst de vraag wat de omvang van het uit hoofde daarvan verkregen voordeel zou zijn. Voor zover dat voordeel – net als bij de [GETAL] mln aandelen die op 4 mei 2007 zijn gekocht – heeft bestaan uit het dividendbelastingarbitragevoordeel is de deelnemingvrijstelling niet van toepassing op grond van hetgeen onder 4.13.1 tot en met 4.13.11 is overwogen. Voor zover dat voordeel van een andere aard zou zijn geweest, is daaromtrent en over de hoegrootheid daarvan, bezien ook in relatie tot de alsdan (volgens belanghebbende) als deelneming te beschouwen aandelen, onvoldoende gesteld. Het Hof verwijst op dit punt mede naar hetgeen onder 4.9.4 is overwogen. Toerekening van het [E BEDRIJF] resultaat aan hoofdhuis en vaste inrichtingOordeel rechtbank4.14. Ter zake van de toerekening van het [E BEDRIJF] resultaat aan het hoofdhuis ( [B BEDRIJF] ) en de vaste inrichting van [B BEDRIJF] op Curaçao ( [B BEDRIJF] BC) heeft de rechtbank het volgende overwogen.

“39. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vraag in hoeverre het met de [E BEDRIJF] transactie behaalde resultaat aan [B BEDRIJF] BC moet worden toegerekend. Het door eiseres in 2007 met de [E BEDRIJF] transactie behaalde resultaat bedraagt in totaal € [N BEDRAG]

40 . Met betrekking tot de aan de vaste inrichting [B BEDRIJF] BC toe te rekenen winst wordt op grond van het bepaalde in artikel 24, eerste lid, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk, Stb. 1964, 425, zoals van toepassing tussen Nederland en Curaçao tot 1 januari 2016 (hierna: de BRK), een vermindering toegepast op de berekende vennootschapsbelasting:

“ Het land van inwoning kan in het inkomen (…) begrijpen de bestanddelen welke ingevolge de voorgaande artikelen van deze afdeling mogen worden belast in een van de andere landen met dien verstande, dat op de berekende belasting een vermindering wordt toegepast welke gelijk is aan het bedrag dat tot die belasting in dezelfde verhouding staat als het totaal van de bestanddelen, welke in laatstbedoeld land (…) mogen worden belast, staat tot het totale belastbare inkomen (…).”

41. In artikel 5 van de BRK is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald inzake toerekening van winst aan de vaste inrichting:

“1. Winst uit onderneming (…) genoten door een inwoner van een van de landen, mag in een van de andere landen worden belast indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting.

2. De aan een vaste inrichting toe te rekenen winst wordt gesteld op de winst welke met de vaste inrichting zou zijn behaald, indien zij een onafhankelijke onderneming ware, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden uitoefent onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. (…)

42. Niet in geschil is dat [B BEDRIJF] in Nederland is gevestigd en dat deze vennootschap vanaf begin april 2007 een vaste inrichting heeft op Curaçao ( [B BEDRIJF] BC). De aan [B BEDRIJF] BC toe te rekenen winst wordt – op grond van het tweede lid van artikel 5 van de BRK – gesteld op de winst welke met deze vaste inrichting zou zijn behaald, indien zij een onafhankelijke onderneming ware, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden uitoefent onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. Dat betekent dat winsttoerekening dient te geschieden alsof het hoofdhuis van [B BEDRIJF] in Nederland en de vaste inrichting [B BEDRIJF] BC op Curaçao twee zelfstandige ondernemingen zijn.

43. Met partijen neemt de rechtbank voor de winsttoerekening als uitgangspunt het OESO-rapport genaamd “2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments”, van 22 juli 2010 (hierna: het PE-Report). De rechtbank volgt partijen hierin nu het bepaalde in artikel 5, eerste en tweede lid, van de BRK - voor zover hiervoor weergegeven - overeenkomt met artikel 7 van het OESO-modelverdrag zoals dat luidde ten tijde van het sluiten van de BRK en de Staatssecretaris van Financiën de bevindingen van het PE-Report grotendeels heeft overgenomen in zijn beleidsbesluiten van 15 januari 2011, DGB2010/8223M, Stcrt. 2011, 1374 (BNB 2011/90) en IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375 (BNB 2011/91). Hierbij heeft de Staatssecretaris opgemerkt dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE-Report. De conclusies van dit rapport worden onderschreven als een juiste invulling van de beginselen die ook aan het vóór juli 2010 geldende artikel 7 van het OESO-modelverdrag ten grondslag hebben gelegen, aldus de Staatssecretaris.

44. De in het PE-Report besproken ‘functionally separate entity approach’ vormt de basis voor de winsttoerekening aan de vaste inrichting. Hierbij worden twee stappen onderscheiden. In de eerste stap wordt vastgesteld waaruit de vaste inrichting bestaat. Hiertoe worden de activa en risico’s alsmede het vermogen gealloceerd aan de vaste inrichting – of aan de rest van de onderneming – op basis van de functieanalyse. Voor de allocatie van activa en risico’s dient in zijn algemeenheid aangesloten te worden bij de plaats waar de zogenoemde ‘significant people functions’ worden uitgeoefend. In de tweede stap wordt vervolgens een (‘arm’s length’) winst aan de vaste inrichting toegerekend.

45. [ B BEDRIJF] BC beschikte op Curaçao over kantoorruimte, een eigen account bij [F BEDRIJF] NV en de nodige voorzieningen op het gebied van automatisering om te kunnen handelen op de beurzen. [B BEDRIJF] BC zou zich gaan richten op position trading. De vaste inrichting is in dat opzicht ook na de [E BEDRIJF] transactie nog steeds actief geweest en heeft daarbij cum/ex transacties in andere aandelenfondsen verricht. Vaststaat voorts dat op 11 april 2007 de [E BEDRIJF] positie van [B BEDRIJF] is overgedragen aan de vaste inrichting [B BEDRIJF] BC. Hierbij is afgerekend over de beurswaarde van de effecten/derivaten. Deze effecten/derivaten dienen naar het oordeel van de rechtbank te worden toegerekend aan de vaste inrichting. Voorts zijn senior-handelaar [M NAAM] en handelaar [N NAAM] naar Curaçao gegaan en is [H NAAM] door [B BEDRIJF] BC op Curaçao aangenomen als (senior-)handelaar (hierna tezamen ook [M NAAM] c.s.). Uit de vaststaande feiten volgt dat [M NAAM] c.s. op het eigen account bij [F BEDRIJF] NV vanuit de vaste inrichting de [E BEDRIJF] positie verder hebben opgebouwd, de cum/ex transactie aldaar hebben verricht en vervolgens de in [E BEDRIJF] opgebouwde positie vanuit de vaste inrichting hebben afgebouwd. De rechtbank is gelet op dit een en ander van oordeel dat de werkzaamheden [M NAAM] c.s. aan de vaste inrichting dienen te worden toegerekend.

46. De rechtbank stelt voorts vast dat de activiteiten van [B BEDRIJF] op het gebied van position trading naar Curaçao zijn verplaatst met het oog op het gunstige fiscale klimaat aldaar. Eiseres heeft voor de verplaatsing nog als argument naar voren gebracht dat het de bedoeling was om de position trading fysiek van haar overige activiteiten te scheiden om te voorkomen dat de focus van de market making handelaren teveel zou worden afgeleid. De rechtbank hecht aan dit laatste argument weinig betekenis en acht dit van ondergeschikt belang. Overigens brengt de vaststelling dat belastingbesparing het doorslaggevende motief is geweest voor de verplaatsing van de activiteiten naar Curaçao, geen verandering in de toerekening van de positie in [E BEDRIJF] en de werkzaamheden van [M NAAM] c.s. aan de vaste inrichting.

47. De knowhow en de plannen die verband hielden met de cum/ex transactie inzake [E BEDRIJF], hierna ook aangeduid als de [E BEDRIJF] strategie, is in Nederland ontstaan en ontwikkeld. Dit volgt uit de hierboven in onderdeel 10 weergegeven verklaringen, het in onderdeel 8 weergegeven e-mailverkeer tussen de betrokken medewerkers van [D BEDRIJF] (meer in het bijzonder de e–mailberichten vermeld in onderdelen 8.2, 8.6, 8.7, 8.13 en 8.20) en de door verweerder ter zitting overgelegde notitie van [B NAAM] inzake een cum/ex transactie rond een superdividenduitkering in een ander aandelenfonds in 2006 (zie vaststaande feiten onderdeel 9.1). Ook zijn er vanuit Nederland veel stress scenario’s ten aanzien van de [E BEDRIJF] positie getest om te bezien welke operationele risico’s [B BEDRIJF] op deze positie liep (onderdelen 5-7 van de schriftelijke verklaring van [G NAAM] ). Deze [E BEDRIJF] strategie dient naar het oordeel van de rechtbank aan het hoofdhuis van [B BEDRIJF] te worden toegerekend.

48. Hoewel op 11 april 2007 de [E BEDRIJF] positie is overgedragen, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat hierbij niet genoemde [E BEDRIJF] strategie is overgedragen. Er is in het kader van de overdracht een vergoeding vastgesteld op basis van de beurswaarde van de effecten/derivaten waaruit de positie op dat moment bestond, terwijl uit de stukken (zie onderdelen 8.6 en 8.20 onder vaststaande feiten) blijkt dat voorafgaande aan de overdracht ter zake van het project reeds werd gerekend met een winst van € [Q1 BEDRAG] tot € [L BEDRAG] miljoen. Ter zitting heeft [G NAAM] hieraan toegevoegd dat volgens het plan het resultaat € [K BEDRAG] à € [L BEDRAG] miljoen zou bedragen. Weliswaar was geen sprake van een gegarandeerde winst en diende - naast de nodige kosten - rekening te worden gehouden met koers- en leveringsrisico’s en risico’s verbonden aan de R-factor en bestond op enig moment onzekerheid over de afwikkeling door de clearing van de dividend-vervangende betaling (bruto dan wel netto), maar zulks neemt niet weg dat het project vooraf bezien wel degelijk een aanzienlijke winstpotentie had indien de omvang van de te verwachten dividendbelastingopbrengst in ogenschouw wordt genomen.

49. Voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat [B BEDRIJF] zich at arm’s length het leeuwendeel van genoemde winstpotentie zou hebben voorbehouden bij overdracht van de [E BEDRIJF] positie (vgl. HR 17 augustus 1998, nr. 32.997, ECLI:NL:HR:1998:AA2288, BNB 1998/385). Deze winstpotentie komt niet tot uitdrukking in de beurswaarde van de effecten/derivaten. De omvang van de ten tijde van de overdracht bestaande positie in [E BEDRIJF] acht de rechtbank in dat verband evenmin maatgevend, nu immers volgens het plan de positie verder zou worden opgebouwd. Zulks wordt ook bevestigd door de verklaring van [G NAAM] ter zitting. De omstandigheid dat cum/ex transacties in de markt algemeen bekend waren, brengt niet met zich dat de strategie met betrekking tot [E BEDRIJF] algemeen bekend was, zodat dit evenmin tot een ander oordeel leidt over genoemde winstpotentie. Het feit dat [M NAAM] in januari 2007 geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om certificaten van aandelen in eiseres te kopen, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel nu het in casu gaat om vaststelling van de winstpotentie van de strategie in april 2007.

50 . In het kader van de allocatie van de vermogensbestanddelen dient voorts in aanmerking te worden genomen dat [B BEDRIJF] BC handelde op basis van de Nederlandse vergunning van [B BEDRIJF] en dat [B BEDRIJF] voldoende vermogen diende aan te houden voor het aangaan van de transacties. Dit betekent echter niet dat - zoals verweerder betoogt - de [E BEDRIJF] transactie (geheel) moet worden toegerekend aan het hoofdhuis. Zoals eiseres terecht betoogt, zou hiermee het bestaan van de vaste inrichting en de overdracht van de [E BEDRIJF] positie aan de vaste inrichting worden veronachtzaamd, hetgeen strijdig is met bovenvermelde ‘separate entity approach’.

51. Zoals volgt uit het voorgaande (onderdeel 44) dient in het kader van de winsttoerekening veel gewicht te worden toegekend aan de zogenoemde ‘significant people functions’. Uit deel III van bovengenoemd PE-Report, dat specifiek betrekking heeft op “global trading of financial instruments” activiteiten, maakt eiseres op dat de ‘trading’ activiteiten bepalend zijn voor het toerekenen van activa en winst aan de vaste inrichting van eiseres. Voor zover eiseres hiermee bedoelt te betogen dat het senior-management van [B BEDRIJF] en de rol van [G NAAM] als riskmanager niet worden aangemerkt als zulke ‘significant people functions’, volgt de rechtbank eiseres niet nu zulks niet volgt uit genoemd PE-Report.

52. De rechtbank kan eiseres in zoverre volgen dat uit het PE-Report kan worden opgemaakt dat ‘trading and risk management’ bij een onderneming als die van eiseres als een van de belangrijkste ‘people functions’ wordt aangemerkt. In deel III, paragraaf 134 van het PE-Report is dit als volgt tot uitdrukking gebracht:

“As already noted (…), a functional analysis of a business engaged in global trading is likely to determine the trading and risk management function as one of the most important people functions. The activity involves the assumption of risk and relies upon capital to support these risks. This capital may either be supplied by the enterprise employing the traders or by another enterprise as discussed in sub-section iv below. The trading activity is normally undertaken with third parties and it is this activity where combined with the marketing/dealing function that directly gives rise to gross profit through ‘dealer spreads’. Moreover, the trading and risk management function also gives rise to subsequent trading profits or losses from managing the market risks assumed and the consequent requirement for capital.”

53. Van belang in dit verband is voorts wie de ondernemingsrisico’s aangaat (deel III, paragraaf 221, derde en vierde volzin, van het PE-Report):

“Key entrepreneurial risk-taking functions are amongst the most important people functions performed by the enterprise and this should be reflected in the amount of profits attributed to the PE. It may be necessary to adjust the interest expense attributed to the PE to take account of any ‘free’ capital attributed to the PE to support the risks inherent in the financial assets.”

54. Voor zover eiseres uit het PE-Report afleidt dat genoemd risk management volledig aan [M NAAM] c.s. dient te worden toegerekend, kan de rechtbank haar niet volgen. Over de invulling van de begrippen ‘trading’ en ‘risk management’ is in dit verband (PE-Report, deel III, paragrafen 49 en 50 ) het volgende opgemerkt:

“49. In this Report the term ‘trader’ or ‘trading’ is used to denote both the initial assumption of risk (sometimes called dealing or market-making function) and the subsequent management of risk (hedging or risk management function). Whilst these functions are discussed separately in this Report to assist in the functional analysis, it would be misleading to distinguish too sharply between the two functions as a general description of business practice. This is because, given the diversity of financial products on the market, and the diversity of business models for trading in these products, it is not sensible to make any sweeping statements. The dealing or market-making functions and the day-to-day risk management functions described in this section may be carried out by the same person. Or they may be performed by different people in different parts of the global trading business, either through institutional choice or because a functional separation between trading and risk management is imposed by the regulatory authorities.

50. Where the initial assumption of risk is performed in a different place from the ongoing

management of risk the two functions may still be integrated to a greater or lesser extent, depending on such factors as business organisation and the nature of the traded product. Different products require different amounts of continuing effort to manage the ongoing risk. For example, the risk profile of a simple forward contract is far less complicated, and thus ordinarily may be more easily managed, than the risk profile of an option contract. And some financial products are so complex that it is not possible to fully manage the risks assumed when the contract is written. Moreover, the price quoted by the trader in writing the contract must take into account assumptions about the firm’s ability to manage the resulting risk. It may therefore be difficult in practice to segregate the risk assumption from the risk management function and the Report uses the term ‘trader’ or ‘trading’ to cover both. However, as always, the important thing is not the labels attached to certain employees, but the functions actually performed.”

55. In het kader van bovenbedoelde allocatie van vermogensbestanddelen van [D BEDRIJF] en de beoordeling van de vraag of op Curaçao sprake was van zogenoemde ‘significant people functions’, neemt de rechtbank in aanmerking dat [M NAAM] de [E BEDRIJF] strategie en de transacties dienaangaande zelfstandig uitvoerde. [M NAAM] nam zelfstandig beslissingen inzake koop en verkoop van aandelen en opties en de prijs waartegen werd gehandeld. Voorts bepaalde [M NAAM] zelf op welke wijze hij de posities hedgede en marktrisico’s beperkte. [M NAAM] heeft uiteindelijk beslist hoeveel aandelen er werden verkocht in de slotauction op basis van het koersverloop en de daarmee samenhangende R-factor. Dit een en ander volgt uit de verklaringen van de betrokken medewerkers van [D BEDRIJF] (zie onderdeel 10 onder de vaststaande feiten) en ligt besloten in de aard van de activiteiten van [M NAAM] waarbij snel moet worden beslist om in te kunnen spelen op de markt. De werkzaamheden van [M NAAM] c.s. op Curaçao zijn bovendien aan te merken als hooggekwalificeerde arbeid. De transacties voerde [M NAAM] uit via het computerscherm (schermhandel) en via zijn brokersnetwerk als het om grote aantallen ging (zogenoemde prof trades). De rechtbank acht aannemelijk dat het goede brokersnetwerk van [M NAAM] [B BEDRIJF] in staat heeft gesteld de [E BEDRIJF] positie uit te bouwen tot de uiteindelijke omvang (aldus de verklaringen van [F NAAM] , [H NAAM] en [M NAAM] weergegeven in onderdeel 10 onder de vaststaande feiten). Ook dit netwerk moet aan de vaste inrichting worden toegerekend. De brokers hebben een relatie met de handelaar en niet met de organisatie waarvoor de handelaar werkt, aldus de schriftelijke verklaring van [H NAAM] (zie onderdeel 12 van deze verklaring).

56. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij betoogt dat [M NAAM] handelde onder strakke leiding en regie vanuit Nederland. Dit betekent echter niet dat de vaste inrichting geheel zelfstandig bevoegd was in haar handelen en beslissingen. Er was in dat opzicht meer dan normale bemoeienis vanuit het hoofdkantoor in Nederland. De activiteiten van [M NAAM] c.s. vonden plaats binnen de limieten/parameters zoals die werden vastgesteld door de afdeling risk management van [B BEDRIJF] , die zich in Nederland bevond. [B NAAM] was eindverantwoordelijke voor het project (vaststaande feiten onderdelen 8.3 en 8.4). Uit de e-mailberichten weergegeven in onderdeel 8.10, blijkt dat [B NAAM] ook rechtstreeks bemoeienis heeft gehad met de werkzaamheden op Curaçao. Toen gedurende een korte periode twijfel bestond over de wijze waarop de clearing de dividend-vervangende betalingen zou afwikkelen en de [E BEDRIJF] strategie in gevaar dreigde te komen, is er blijkens de e-mailwisseling in onderdeel 8.13 intensieve bemoeienis geweest vanuit Nederland. Ook buiten deze periode stemde [M NAAM] zijn handelen steeds af met het hoofdkantoor te Amsterdam en was er overleg. [M NAAM] had dagelijks contact met [G NAAM] . Laatstgenoemde hield vanuit zijn functie als riskmanager toezicht op de handelstransacties. Daarnaast had [M NAAM] bijna dagelijks contact met [F NAAM] om na te gaan of hij alle risico’s goed overzag. De contacten waren intensiever ten tijde van de cum/ex transactie.

57. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat zowel de tradersfunctie van [M NAAM] c.s. enerzijds als de functie van de leiding op het hoofdkantoor en de functie van [G NAAM] als riskmanager in het kader van de [E BEDRIJF] transactie anderzijds, van belang zijn voor de toerekening van het met de [E BEDRIJF] transactie behaalde resultaat.

58. Op basis van bovenstaande functieverdeling binnen [B BEDRIJF] en de toerekening van activa en risico’s komt de rechtbank tot het oordeel dat het met de [E BEDRIJF] transactie behaalde resultaat deels aan [B BEDRIJF] BC en deels aan het hoofdhuis van [B BEDRIJF] te Amsterdam dient te worden toegerekend. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat het resultaat van de [E BEDRIJF] transactie in zijn geheel aan het hoofdhuis dient te worden toegerekend, met aftrek van een arm’s length vergoeding voor hooggekwalificeerd uitvoerend werk in het kader van interne dienstverlening van [B BEDRIJF] BC aan het hoofdkantoor. De rechtbank volgt evenmin het primaire standpunt van eiseres waarbij het resultaat - behoudens de beurswaarde van de [E BEDRIJF] positie ten tijde van de overdracht - wordt toegerekend aan de vaste inrichting onder aftrek van de door het hoofdkantoor doorbelaste kosten (zie vaststaande feiten onderdeel 8.21).

59. Voor de beoordeling van de vraag in hoeverre het met de [E BEDRIJF] transactie behaalde resultaat kan worden toegerekend aan [B BEDRIJF] BC, maakt de rechtbank onderscheid tussen enerzijds het zogenoemde cum/ex resultaat en anderzijds het handelsresultaat dat is gemoeid met de [E BEDRIJF] transactie. Het cum/ex resultaat vloeit rechtstreeks voort uit de [E BEDRIJF] strategie, zodat het resultaat in zoverre aan het hoofdhuis dient te worden toegerekend onder aftrek van een at arm’s length vergoeding voor de door [B BEDRIJF] BC uitgevoerde werkzaamheden. De werkzaamheden van [M NAAM] c.s. zijn - voor zover deze zijn gelegen binnen de gevolgde strategie - van ondergeschikt belang geweest.

60 . Met betrekking tot het handelsresultaat komt de rechtbank op basis van bovenstaande functieverdeling tot een andere toerekening. Het handelsresultaat komt - zo begrijpt de rechtbank uit de gedingstukken en de door partijen ingenomen stellingen - voort uit het ontstaan en de afwikkeling van de delta long calloptiepositie door [M NAAM] c.s. Aannemelijk is dat [B BEDRIJF] na de slotauction onverwacht in deze delta long call optiepositie is komen te verkeren en dat eiseres dit niet had voorzien. Uit de verklaringen van betrokkenen (zie onderdeel 10 onder de vaststaande feiten) volgt dat deze longpositie is ontstaan doordat andere marktpartijen tijdens de slotauction hun posities niet goed hadden afgedekt. Hierdoor is een onevenwichtigheid in vraag en aanbod ontstaan. Dit leidde tot een onverwachte koersdaling, hetgeen effect had op de R-factor, waardoor de callopties recht gaven op een surplus aan aandelen. Normaal gesproken wijkt de slotauction prijs niet of slechts marginaal af van de laatst gehandelde prijs (onderdeel 7 van de verklaring van [G NAAM] ). De omstandigheid dat [M NAAM] tijdens de slotauction in totaal [GETAL] miljoen aandelen [E BEDRIJF] heeft aangeboden, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat eiseres de daling van de koers heeft voorzien. De berekening van de R-factor was immers algemeen bekend en binnen de geplande strategie werd ervan uitgegaan dat andere marktpartijen hun posities zouden afdekken. Door de koersstijging van het aandeel [E BEDRIJF] in de dagen na de slotauction pakte de ontstane (delta) long calloptiepositie gunstig uit voor eiseres. In zoverre is sprake van een resultaat dat indirect verband houdt met de [E BEDRIJF] strategie en kan dit resultaat niet als rechtstreeks uitvloeisel van de knowhow en de plannen van het hoofdkantoor kan worden beschouwd. Dit resultaat is evenzeer toe te rekenen aan de kwaliteiten van [M NAAM] c.s. als (senior) traders en aan het door [M NAAM] meegebrachte brokersnetwerk, waardoor [B BEDRIJF] in staat is geweest deze omvangrijke long calloptiepostie te verkrijgen en op gunstige wijze af te wikkelen. Het belang van het handelen door [M NAAM] vindt ook zijn weerslag in de aan hem over 2007 toegekende bonus, die naar verhouding hoog is te noemen in vergelijking met de bonus over 2007 van [F NAAM] , destijds VP Trading en dus de meerdere van [M NAAM] . De rechtbank is gelet op dit een en ander van oordeel dat het handelsresultaat in het kader van de toerekening gelijkelijk dient te worden verdeeld tussen [B BEDRIJF] BC en het hoofdkantoor.

61. Genoemd cum/ex resultaat is door eiseres berekend op circa € [M1 BEDRAG] miljoen, welk bedrag wordt benaderd door de schattingen die eiseres voorafgaande aan de overdracht van de [E BEDRIJF] positie heeft gemaakt van het winstpotentieel van de cum/ex transactie (zie hierboven). De rechtbank volgt eiseres in deze berekening. Hierbij gaat de rechtbank uit van de – niet dan wel onvoldoende weersproken – stellingen en berekeningen van eiseres in het door haar ingediende nadere stuk, waarbij het aantal bezitloos verkochte aandelen (zonder dat daarvoor stukken zijn ingeleend) is gesteld op [GETAL] miljoen stuks. Op basis van genoemde [GETAL] miljoen stuks aan bezitloos verkochte aandelen en een gemiddelde opbrengt per aandeel van € [V1 BEDRAG] , bedraagt de opbrengst van de bezitloze verkoop van aandelen in totaal circa € [W1 BEDRAG] miljoen.

Na aftrek van de kostprijs van de bezitloos verkochte aandelen (de optiepremie vermeerderd met de uitoefenprijs van de calloptie dan wel de aankoopprijs van de aandelen) en minus de dividend-vervangende betaling, bedraagt het cum/ex resultaat € [M1 BEDRAG] miljoen. De rest van het [E BEDRIJF] resultaat ten bedrage van € [L1 BEDRAG] miljoen (€ [K1 BEDRAG] miljoen minus € [M1 BEDRAG] miljoen) wordt aangemerkt als handelsresultaat. Nu het cum/ex resultaat en de helft van het handelsresultaat aan het hoofdhuis dienen te worden toegerekend, volgt de rechtbank eiseres niet in haar subsidiaire standpunt waarbij zij stelt dat maximaal € [Q1 BEDRAG] miljoen aan het hoofdhuis kan worden toegerekend.

62. Verweerder komt blijkens de gedingstukken tot een andere verdeling van het [E BEDRIJF] resultaat. Verweerder neemt in zijn berekening het dividendbelastingvoordeel tot uitgangspunt; uitgaande van [GETAL] miljoen stuks aan bezitloos verkochte aandelen en een dividendbelastingvoordeel per aandeel ten bedrage van € [X1 BEDRAG] bedraagt dat in totaal circa € [Y1 BEDRAG] miljoen. Hiervan uitgaande komt het resterende resultaat op een bedrag van circa € [Z1 BEDRAG] miljoen (€ [K1 BEDRAG] miljoen minus € [Y1 BEDRAG] miljoen). Dit is - zo begrijpt de rechtbank het betoog van verweerder (verweerschrift onderdeel 5.7) - een optelsom van kosten en (positieve en negatieve) koersresultaten behaald met de afbouw van de [E BEDRIJF] positie. Voor zover verweerder betoogt dat dit moet worden aangemerkt als het handelsresultaat uit de [E BEDRIJF] transactie volgt de rechtbank hem niet. Hierbij is immers geen rekening gehouden met resultaten en risico’s die direct samenhangen met de cum/ex transactie.

63. Het verschil in berekening van het handelsresultaat door eiseres enerzijds en verweerder anderzijds kan volgens een tot de gedingstukken behorende notitie van verweerder (bijlage 8 verweerschrift) in het bijzonder worden verklaard door de aankoop van [R1 BEDRAG] miljoen aandelen tegen een relatief ongunstige prijs na de slotauction. Uit de vaststaande feiten (onderdeel 8.16) maakt de rechtbank op dat eiseres deze aandelen - niettegenstaande de op dat moment aanwezige calloptiepostie - heeft gekocht om een zogenoemde buy in (en nog hogere kosten) te voorkomen. Doordat aandelen en opties op verschillende beurzen worden verhandeld (XETRA respectievelijk EUREX) konden door middel van optie-uitoefening te verkrijgen aandelen niet direct worden doorgeleverd (zie onderdeel 15 van de schriftelijke verklaring van [G NAAM] ). Om vertraging in de levering te voorkomen en het risico van een buy in te mitigeren werden aandelen op de XETRA-beurs gekocht zodat direct aan (een deel van de) leveringsverplichtingen uit hoofde van de bezitloze verkoop kon worden voldaan. Door de relatief hoge aankoopprijs van deze aandelen is aldus een belangrijk deel van het potentiële dividendbelastingvoordeel prijsgegeven. De rechtbank is van oordeel dat dit resultaat moet worden toegerekend aan de cum/ex transactie in eigenlijke zin.

64. Op basis van de gemaakte berekeningen van het handelsresultaat en het cum/ex resultaat en in aanmerking nemende voorgaande oordelen inzake de winsttoerekening, komt de rechtbank op een toerekening van een derde van het met de [E BEDRIJF] transactie behaalde resultaat aan de vaste inrichting [B BEDRIJF] BC, zodat twee derde van dit resultaat aan het hoofdhuis van [B BEDRIJF] dient te worden toegerekend. Hierbij heeft de rechtbank ook rekening gehouden met de bij [B BEDRIJF] BC in aanmerking te nemen (arm’s length) vergoeding voor de door [B BEDRIJF] BC uitgevoerde werkzaamheden in verband met de cum/ex transactie (zie overweging 59).”

Standpunt belanghebbende

4.15.1. In hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt gehandhaafd dat van de in de aangifte verantwoorde belastbare winst van € [GETAL] een deel groot € [GETAL] moet worden toegerekend aan [B BEDRIJF] BC. Van dat deel heeft € [GETAL] betrekking op het [E BEDRIJF] resultaat. In totaal bedroeg het [E BEDRIJF] resultaat € [GETAL] . Daarvan is door belanghebbende € [GETAL] als winst toegerekend aan [B BEDRIJF] hoofdhuis (Hof: zie ook uitspraak rechtbank onder 8.11).

4.15.2. Belanghebbende refereert aan het ‘2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments’ van 22 juli 2010 van de OESO (hierna: PE-Report), als vermeld in rechtsoverweging 43 van de uitspraak van de rechtbank. Zij is het met de rechtbank eens dat de ‘trading and risk management’ functie ‘one of the most important people functions’ is. Belanghebbende maakt uit het PE-Report op dat de ‘key entrepreneurial risk-taking functions’ (KERT) bepalend zijn voor de winstallocatie. Volgens belanghebbende heeft [B BEDRIJF] BC de trading en hedging functie verricht zoals beschreven in het PE Rapport. Deze functies zijn volgens haar vanuit [B BEDRIJF] BC uitgevoerd en dienen daarom aan die vaste inrichting te worden toegerekend. Belanghebbende betwist dat de activiteiten die [M. NAAM] voor [B BEDRIJF] BC heeft verricht niet binnen het bereik van Part III van het PE Report vallen. De door [B BEDRIJF] BC verrichte werkzaamheden zijn dan ook niet van ondersteunende aard (anders dan in de casus waarop het arrest HR 4 januari 2013, ECLI:NL:HR:BT8777, BNB 2013/77, is gebaseerd).Ter zake van de door [B BEDRIJF] hoofdhuis verrichte werkzaamheden kan op de aan [B BEDRIJF] BC toegerekende winst een cost plus-vergoeding in mindering worden gebracht.

4.15.3. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de risk management functie niet volledig aan de voor [B BEDRIJF] BC werkzame [M. NAAM] kan worden toegerekend. Tot het risk management wordt volgens belanghebbende het hedgen van posities verstaan en die werkzaamheid werd door [M. NAAM] verricht. Volgens belanghebbende heeft [M. NAAM] vanaf Curaçao zelfstandig (i) de positie in [E BEDRIJF] (verder) opgebouwd met gebruikmaking van zijn brokersnetwerk (trading), (ii) de [E BEDRIJF] positie gehedged, (iii) de [E BEDRIJF] transactie (de cum/ex transactie) uitgevoerd, en (iv) de [E BEDRIJF] positie afgebouwd.

4.15.4. Het door [G. NAAM] uitgevoerde risk management (het vaststellen van limieten voor traders) geldt volgens het PE Report niet als een ‘key entrepreneurial risk-taking function’. In dat verband benadrukt belanghebbende dat [G. NAAM] niet in [E BEDRIJF] heeft gehandeld, hem voorafgaand aan een trade geen toestemming werd gevraagd, hij geen handelsinstructies heeft gegeven en een beduidend lagere bonus heeft ontvangen dan [M. NAAM] . De door [G. NAAM] bewaakte 20% omvanglimiet was volgens belanghebbende van belang, omdat bij overschrijding van die limiet de Bafin geïnformeerd diende te worden.

4.15.5. Het is de verdienste van [M. NAAM] en zijn brokersnetwerk geweest dat de [E BEDRIJF] positie zo omvangrijk is geworden. [M. NAAM] heeft na de overdracht van de [E BEDRIJF] positie aan [B BEDRIJF] BC zelfstandig in [E BEDRIJF] gehandeld en werd niet vanuit Nederland aangestuurd. Hij was op de hoogte van de [E BEDRIJF] strategie. [B BEDRIJF] BC beschikte over een eigen clearing account.

4.15.6. Het belang van de door [M. NAAM] voor [B BEDRIJF] BC verrichte werkzaamheden komt ook tot uiting in de bonus die hij heeft ontvangen van € [BEDRAG] . Deze is weliswaar even hoog als die van een andere trader, [O NAAM] , maar die van [O NAAM] kwam hem vooral toe op basis van senioriteit/hiërarchie, terwijl [M. NAAM] zijn bonus kreeg vanwege zijn activiteiten voor [B BEDRIJF] BC.

4.15.7. De rechtbank heeft volgens belanghebbende terecht geoordeeld dat arbitrage en position trading in de praktijk door elkaar lopen. De in de [E BEDRIJF] transactie besloten risico’s kwamen overeen met die van position trading.

4.15.8. De handelaar die op de trading confirmation met de broker is vermeld, behoeft volgens belanghebbende niet de persoon te zijn die de trade daadwerkelijk heeft verricht. Ten aanzien van [F. NAAM] wijst belanghebbende voorts op de door hem afgelegde verklaringen, waaruit volgt dat hij niet heeft gehandeld en ten aanzien van [O NAAM] op de omstandigheid dat hij in april 2007 in Zwitserland verbleef, waar belanghebbende niet over trading faciliteiten beschikte. Ook [B NAAM] heeft niet in [E BEDRIJF] gehandeld.

4.15.9. Belanghebbende betwist dat de [E BEDRIJF] strategie vanuit Amsterdam is gemonitord, uitgevoerd, beheerst en gemanaged. De door de inspecteur bij zijn conclusie van repliek (zaak 17/00318) overgelegde stukken zijn geen handelsstrategieën. Het gaat hier slechts om (i) updates ten aanzien van het verloop van de business; (ii) een document dat betrekking heeft op trading software (het oog); (iii) opleidingsmateriaal voor handelaren; (iv) mogelijke proposals voor de board; (v) nieuwe handelsideeën, en (vi) een concept advies ten behoeve van het management van [C BEDRIJF] N.V. Deze documenten doen niet af aan de afgelegde (getuigen)verklaringen, aldus belanghebbende.

4.15.10. Waar het gaat om de overdracht van posities door [B BEDRIJF] op 11 april 2007 aan [B BEDRIJF] BC stelt belanghebbende dat daarbij de juiste prijs – te weten: de beurskoers – is gehanteerd, omdat:

ten tijde van de overdracht van de [E BEDRIJF] positie geen sprake was van ‘winstverzekerde activiteiten’; de inspecteur gaat voorbij aan de risico’s van de [E BEDRIJF] transactie;

het met de [E BEDRIJF] transactie te behalen resultaat ten tijde van de overdracht zeer ongewis was;

het om een cum/ex transactie ging die als zodanig in de markt bekend was, en

[B BEDRIJF] BC de belangrijkste ‘significant people functions’ heeft verricht.

4.15.11. Belanghebbende onderscheidt het [E BEDRIJF] -resultaat (€ [GETAL] ) in een cum/ex-resultaat en een handelsresultaat. Onder cum/ex-resultaat verstaat belanghebbende – naar het Hof begrijpt – het resultaat dat (rechtstreeks) voortvloeit uit het bezitloos verkopen van aandelen [E BEDRIJF] op 2 en 3 mei. Tot dat resultaat rekent belanghebbende mede de kostprijs van de [GETAL] mln aandelen die zij op 4 mei ter voldoening aan die leveringsverplichting heeft gekocht. Volgens belanghebbende bedraagt het cum ex-resultaat € [BEDRAG] Het handelsresultaat is volgens belanghebbende het resultaat dat voortvloeit uit het afwikkelen van de vanaf 4 mei 2004 resterende long call optiepositie en bedraagt volgens haar € [BEDRAG]

4.15.12. Ter zake van het resultaat dat in rechtsoverweging 59 van de uitspraak van de rechtbank is aangeduid als ‘handelsresultaat’ acht belanghebbende een toerekening daarvan van 50% aan respectievelijk [B BEDRIJF] hoofdhuis en [B BEDRIJF] BC onjuist. Dit resultaat dient volledig aan [B BEDRIJF] BC te worden toegerekend.

4.15.13. Belanghebbende stelt dat zij de koersdaling van de aandelen [E BEDRIJF] niet heeft voorzien, omdat berekening van de R-factor van algemene bekendheid was en omdat achteraf is gebleken dat (grote) partijen hadden vergeten om tijdens de auction aandelen te kopen en/of hun positie te hedgen. De dag volgend op de auction moesten zij – bij een oplopende koers – aandelen (bij-) kopen om aan de leveringsverplichting te voldoen, aldus belanghebbende. De aanvullende schriftelijke verklaring van [F. NAAM] bevestigt dat de koersdaling tijdens de auction niet was te voorzien.

4.15.14. Volgens belanghebbende betwist de inspecteur ten onrechte de waarde van het brokernetwerk van [M. NAAM] . Zij verwijst in dit verband naar de verklaringen van [M. NAAM] , [F. NAAM] , [G. NAAM] en [H. NAAM] , waaruit in het bijzonder volgt dat:

de relatie met de broker persoonlijk is;

de gunfactor bepaalt of een broker met je wil handelen;

het bij de opbouw van de positie in [E BEDRIJF] ging om het vinden van volume in de markt, en daar is [M. NAAM] bij uitstek in geslaagd;

het vrijwel onmogelijk was om [E BEDRIJF] via het scherm te kopen en [M. NAAM] er via zijn netwerk in is geslaagd tegenpartijen te vinden;

andere handelaren niet in staat waren met brokers om te gaan zoals [M. NAAM] , en

een handelaar zich bij de prijsstelling zo min mogelijk in de kaarten laat kijken.

4.15.15. Uit de (aanvullende schriftelijke) verklaringen van [G. NAAM] blijkt volgens belanghebbende dat:

[G. NAAM] niet handelde en geen instructies aan handelaren gaf;

een handelaar voorafgaand aan een trade geen toestemming aan [G. NAAM] vroeg;

[G. NAAM] de door de handelaren ingenomen posities monitorde vanuit een risk management perspectief en in dat kader limieten stelde;

het een handelaar vrij stond om te handelen binnen de gestelde limieten;

de risk manager de omvang van een handelspositie niet bepaalde, en

[M. NAAM] zelfstandig in [E BEDRIJF] handelde.

4.15.16. Volgens belanghebbende is [M. NAAM] in maart 2007 naar Curaçao gegaan en heeft hij aldaar tot en met medio 2008 gehandeld. [M. NAAM] is derhalve niet specifiek vanwege [E BEDRIJF] naar Curaçao gegaan.

4.15.17. Een fiscaal motief voor het vestigen van de vaste inrichting op Curaçao doet op zichzelf niet af aan de (fiscale) realiteit ervan, aldus belanghebbende. Deze omstandigheid behoeft er niet toe te leiden dat de overdracht van de [E BEDRIJF] positie aan [B BEDRIJF] BC en de tewerkstelling op Curaçao van [M. NAAM] behoren te worden genegeerd.

4.15.18. Indien het Hof tot het oordeel zou komen dat de transactie (in termen van het PE-Report: een ‘dealing’) tussen het Amsterdamse hoofdhuis en [B BEDRIJF] BC genegeerd moet worden, dan stelt belanghebbende dat aan [B BEDRIJF] BC desondanks een winst dient te worden toegerekend die gelijk staat aan het behaalde [E BEDRIJF] resultaat na overdracht van de positie, zijnde [BEDRAG] . Ter zake van de waarde van de overdracht van de posities aan [B BEDRIJF] BC stelt belanghebbende subsidiair dat deze ten hoogste € [GETAL] mln bedraagt casu quo dat [B BEDRIJF] BC het [E BEDRIJF] resultaat toekomt minus een vergoeding van € [GETAL] mln voor het hoofdhuis. Er is geen reden om bij de vestiging van [B BEDRIJF] BC waarde aan het brokersnetwerk van [M. NAAM] toe te kennen, omdat dat netwerk aan de persoon van [M. NAAM] gebonden was en niet aan belanghebbende.

Standpunt inspecteur

4.16.1. De inspecteur stelt dat het door belanghebbende aan [B BEDRIJF] BC toegerekende resultaat op onzakelijke gronden en met het oog op het (financieel) belang van de aandeelhouder aan de vaste inrichting is toegerekend. De aard en omvang van de door [B BEDRIJF] BC verrichte werkzaamheden is volgens de inspecteur ruimschoots voldoende beloond met de door hem als winst van [B BEDRIJF] BC in aanmerking genomen vergoeding van € [BEDRAG] De inspecteur ziet een parallel met de beslissing van het Hof waarop het arrest BNB 2013/77 is gevolgd, omdat zijns inziens ook in het onderhavige geval het resultaat van een in Nederland gedreven onderneming – ten onrechte – is toegerekend aan een in een tax haven gedreven onderneming, terwijl de werkelijke activiteiten van de in de tax haven gedreven onderneming de daarin neergeslagen winst niet rechtvaardigt.

4.16.2. Ook de inspecteur acht het PE-Report relevant; hij wijst in het bijzonder op de laatste zin van het onder r.o. 54 uitspraak rechtbank opgenomen citaat van dat rapport:

“However, as always, the important thing is not the labels attached to certain employees, but the functions actually performed.”

De inspecteur betwist het oordeel van de rechtbank betreffende de door [B BEDRIJF] BC in het kader van de [E BEDRIJF] transactie verrichte activiteiten. In dat verband reageert de inspecteur als hierna volgt op de in de uitspraak van de rechtbank opgenomen getuigenverklaringen.

4.16.3. De inspecteur stelt dat [M. NAAM] vanuit [B BEDRIJF] BC dagelijks contact onderhield met [F. NAAM] en [G. NAAM] in Amsterdam en dat hij onder regie van Amsterdam opereerde. [M. NAAM] heeft verklaard over de (grote) risico’s die verbonden zijn aan position trading. Volgens de inspecteur kwalificeren de werkzaamheden van [M. NAAM] in het kader van de cum/ex transactie niet als position trading, maar gaat het om arbitrage, op basis van afgedekte posities. De inspecteur wijst op het uitoefenen van ruim 39.000 contracten (call opties [E BEDRIJF] ) waarmee circa [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] zijn verkregen, alsmede op de [GETAL] mln aandelen die, eveneens op 4 mei 2007, op de beurs zijn gekocht. Aldus werd feitelijk de volledige op 4 mei 2007, uit hoofde de op dat moment bestaande short positie, bestaande leveringsverplichting afgedekt. Volgens de inspecteur vergden deze handelingen op zichzelf niet bijzonder veel kennis of ervaring en gebeurde de feitelijke uitoefening (‘exercise’) van de transacties volledig vanuit Amsterdam. [M. NAAM] voerde slechts opdrachten uit en deed de transacties in opties en aandelen [E BEDRIJF] binnen de vanuit Amsterdam opgestelde handelslimieten, aldus de inspecteur.

4.16.4. Toen medio april 2007 (na de overdracht van de [E BEDRIJF] positie op 11 april 2007) onzekerheid ontstond over de vraag of belanghebbende de dividendvervangende betaling zonder inhouding van dividendbelasting – netto – aan de koper van aandelen [E BEDRIJF] kon doen, werd dit probleem niet door [B BEDRIJF] BC gemanaged, maar geheel vanuit Amsterdam (de inspecteur verwijst naar p. 30 e.v. van de Notitie).

4.16.5.1. De inspecteur wijst erop dat [M. NAAM] niet op de payroll stond van [B BEDRIJF] BC, maar op die van [D BEDRIJF] Zwitserland.

4.16.5.2. Volgens de inspecteur – onder verwijzing naar een toekomstplan van [U NAAM] op 7 mei 2007 gericht aan de board van belanghebbende – was het aanvankelijk niet de bedoeling dat [M. NAAM] anders dan in verband met de [E BEDRIJF] transactie voor [B BEDRIJF] BC zou gaan werken. Dat hij langer bleef werd pas na 7 mei 2007 duidelijk, toen bleek dat [F. NAAM] niet voor [B BEDRIJF] BC wilde werken.

4.16.5.3. Dat [M. NAAM] over 2007 een bonus heeft ontvangen van € [GETAL] houdt volgens de inspecteur niet direct verband met zijn functioneren in het kader van de [E BEDRIJF] transactie, omdat zijn bonus gelijk was aan die van een andere trader ( [O NAAM] ). Bovendien is aan [A BEDRIJF] BV een fee uitgekeerd van € [GETAL] mln.

4.16.6. Mede onder verwijzing naar onder meer een e-mail van [BANK NAAM 4] aan [U NAAM] van 23 maart 2007 (zie onder 2.12.2), betwist de inspecteur het door belanghebbende gestelde belang van het persoonlijke brokersnetwerk van [M. NAAM] . Volgens de inspecteur gaat het om het bedrijf dat wordt vertegenwoordigd; welke medewerker dat doet is minder van belang.

4.16.7. De overdracht van de [E BEDRIJF] positie en de tewerkstelling van [M. NAAM] in [B BEDRIJF] BC hebben geen wijziging gebracht in de vóór die overdracht voor de cum/ex transactie bestaande projectorganisatie. Dit geldt in het bijzonder voor het risk management en de volgens de inspecteur in Amsterdam gemaakte inschatting van een mogelijke koersval tijdens de auction. Van belang is voorts dat [B BEDRIJF] BC zelf niet over financieringsarrangementen en een clearingovereenkomst beschikte. Bovendien is een locatie op Curaçao vanwege het tijdsverschil met Europa weinig geschikt voor het handelen op Europese beurzen, aldus nog steeds de inspecteur.

4.16.8.1. De inspecteur wijst op diverse ‘trade confirmations’ waarin andere namen zijn vermeld dan die van [M. NAAM] en stelt dat ook die anderen, waaronder [F. NAAM] en [B NAAM] , hebben gehandeld.

4.16.8.2. Tevens wijst de inspecteur op een confirmation die aanvankelijk op naam van [C BEDRIJF] Curaçao is gesteld en waarvan de tenaamstelling naderhand is gewijzigd in [B BEDRIJF] BC, alsmede op een confirmation gericht aan een e-mailadres van [D BEDRIJF] Zwitserland.

4.16.8.3. [B BEDRIJF] BC beschikte weliswaar over een eigen clearing account, maar niet alle boekingen werden juist en volledig op die account geadministreerd. De fouten werden door de back office in Amsterdam opgelost.

4.16.9.1. De inspecteur weerspreekt dat [M. NAAM] (geheel) zelfstandig heeft gehandeld. Daartoe wijst hij op de contacten die [M. NAAM] met [F. NAAM] en [G. NAAM] (beiden werkzaam in Amsterdam) onderhield in verband met de berekening van de R-factor en het risk management (waaronder het door [G. NAAM] testen van scenario’s). Bovendien is er – zoals ook blijkt uit de verklaring van [G. NAAM] – gedurende de slotauction skype-contact geweest tussen [M. NAAM] op Curaçao en [B NAAM] , [G. NAAM] en [F. NAAM] in Amsterdam. [U NAAM] (werkzaam in Amsterdam) is tijdens de auction op Curaçao aanwezig geweest. Voorts wijst de inspecteur op het door belanghebbende veelvuldig gebruik van de “wij”-vorm als het om handelingen gaat die volgens belanghebbende aan [B BEDRIJF] BC worden toegerekend. Bovendien vond ook de afwikkeling van de strategie onder regie van Amsterdam plaats en heeft (ook) [F. NAAM] zich bezig gehouden met het inlenen van stukken (zie onder 2.13.8). De verklaring van [G. NAAM] bevestigt volgens de inspecteur dat het project ‘ [PROJECTNAAM] ’ – behoudens de door [M. NAAM] op Curaçao verrichte uitvoeringshandelingen – ongewijzigd door de [E BEDRIJF] -projectgroep (in Amsterdam) is voortgezet.

4.16.9.2. De inspecteur wijst erop dat [G. NAAM] heeft verklaard scenario’s te testen op koersstijgingen en koersdalingen en op het risico van een short squeeze. Dat laatste zou zich, aldus de inspecteur, uitsluitend voordoen als er sprake zou zijn van een (omvangrijke) koersdaling tijdens de auction. Dat is ook exact wat er is gebeurd, aldus de inspecteur.

4.16.9.3. De inspecteur wijst voorts erop dat [G. NAAM] heeft verklaard dat hij in de gaten hield dat “we niet een 20% (of groter) belang in call opties [E BEDRIJF] zouden krijgen.” Dit betekent volgens de inspecteur dat ook de omvang van de [E BEDRIJF] positie door [G. NAAM] werd bewaakt, hetgeen verband hield met de Duitse meldingsregels. Met een belang van 19,7% is die limiet op 4 mei 2007 bijna bereikt. Deze limiet zou volgens de inspecteur niet kunnen verhinderen dat diverse handelaren, waaronder belanghebbende, gezamenlijk rechten op te verkrijgen aandelen hadden die in aantal de beschikbare hoeveelheid aandelen [E BEDRIJF] (verre) zouden overschrijden, met als gevolg dat één of meerdere van die handelaren niet aan hun leveringsverplichting zou kunnen voldoen. Volgens de inspecteur is dit risico gemanaged door op 4 mei 2007 [GETAL] mln aandelen te kopen. 4.16.10.1. Naar aanleiding van de verklaring van [G. NAAM] dat zich aan het einde van de auction net zo goed een significante koersstijging had kunnen voordoen indien een verkopende partij had nagelaten om aandelen te verkopen, stelt de inspecteur dat [B BEDRIJF] de verkopende partij was en dat het niet aannemelijk is dat zij zou ‘vergeten’ aandelen te verkopen. De werkelijke reden voor de daling van de koers aan het einde van de auction is het enorme aantal van [GETAL] miljoen aandelen dat tijdens de auction werd verkocht; de enige partij die wist dat dit zou gaan gebeuren was [B BEDRIJF] , aldus de inspecteur.

4.16.10.2. De short squeeze op 4 mei 2007 is volgens de inspecteur veroorzaakt door de koersdaling tijdens de auction. Deze koersdaling had – in samenhang met de R-factor – tot gevolg dat de houder van een optiecontract – per contract – recht had op 384 aandelen in plaats van 309 aandelen. Partijen die deze aandelen dienden te leveren hadden daar (kennelijk) niet op gerekend en moesten op 4 mei 2007 alsnog aandelen bijkopen om bij uitoefening van de uitstaande call opties aan de leveringsverplichting te voldoen. Als gevolg hiervan steeg de koers op 4 mei 2007 aanzienlijk. Als gevolg van de grote vraag en een beperkt aanbod, trad op 4 mei 2007 een short squeeze op, met een forse koersstijging als gevolg.

4.16.11. In termen van het PE-Report betoogt de inspecteur dat in ieder geval tot het moment van de start van [B BEDRIJF] BC de ‘significant people functions’ met betrekking tot de cum/ex transactie in Amsterdam is uitgeoefend binnen het projectteam ‘ [PROJECTNAAM] ’. In de rol van het projectteam is na de inrichting van [B BEDRIJF] BC geen wijziging gekomen; feitelijk heeft het projectteam tot en met de afwikkeling van de cum/ex transactie zo gefunctioneerd, aldus de inspecteur.

4.16.12.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank teveel betekenis toegekend aan Part III, par. 134 van het PE-Report, omdat het in het onderhavige geval om een arbitrageactiviteit gaat waarop evenvermeld onderdeel van het rapport geen betrekking heeft. In het kader van de cum/ex transactie bestond de taak van [B BEDRIJF] BC niet uit het realiseren van dealer spreads of trading-winsten. Aldus werden door [B BEDRIJF] BC geen key entrepreneurial functions uitgeoefend.Bovendien werden vanuit Amsterdam kaders/limieten gesteld en faciliteiten beschikbaar gesteld (vergunning, financiering). Dat [M. NAAM] ook hedging-activiteiten heeft verricht is eigen aan een arbitragestrategie; daarbij gaat het om gesloten posities. Hedging is dan geen zelfstandige functie. De inspecteur verwijst in dit verband naar enkele tot de stukken behorende trade confirmations. Daaruit blijkt dat bij een koop van call opties tegelijkertijd voor eenzelfde hoeveelheid aandelen worden verkocht. De aankoop en de hedge vormen dan één transactie. Dit betekent dat de werkzaamheden van [M. NAAM] op de voet van Part III van het PE-Report niet kunnen worden vergeleken met die van een market maker. De inspecteur concludeert derhalve dat [M. NAAM] / [B BEDRIJF] BC geen key entrepreneurial function heeft uitgeoefend.

4.16.12.2. Dat het bij de [E BEDRIJF] transactie om arbitrage ging vindt, aldus de inspecteur, bevestiging in de brief aan de inspecteur van gemachtigde van 16 november 2011, in de reactie van belanghebbende op de Notitie en in de verklaring van [G. NAAM] voor de rechtbank.

4.16.13.1. Ter zake van de – vermeende – overdracht van de [E BEDRIJF] positie aan [B BEDRIJF] BC constateert de inspecteur dat daarvan geen documentatie is opgemaakt. Gelet op de werkzaamheden die bij aanvang van de vaste inrichting reeds door [B BEDRIJF] waren verricht en de op grond daarvan redelijkerwijs te verwachten winst – uit e-mailverkeer is op te maken dat het positieve resultaat van de cum/ex transactie in maart 2007 op circa € 50 mln was in te schatten – zou het hoofdhuis bezien vanuit een ‘seperate entity’-benadering slechts bereid zijn geweest de cum/ex activiteit over te dragen, indien zij die prijs zou kunnen bieden en zelfstandig in staat zou zijn verder uitvoering aan die activiteit te geven. De inspecteur acht dit geen realistische veronderstelling en concludeert daarom dat een overdracht van de cum/ex activiteiten aan [B BEDRIJF] BC niet kan worden erkend.

4.16.13.2. Uit Part I, pt. 34 - 36 van het PE-Report leidt de inspecteur af dat ‘dealings’ (transacties tussen hoofdhuis en vaste inrichting) door – in dit geval – belanghebbende moeten worden onderbouwd. Die onderbouwing bestaat in het onderhavige geval echter uitsluitend uit de (aanvullende) getuigenverklaringen. Deze verklaringen bieden volgens de inspecteur geen grond aan een (eventuele) erkenning van een overdracht van (een deel van) het [E BEDRIJF] project aan [B BEDRIJF] BC.

4.16.14. Voorts stelt de inspecteur dat [B BEDRIJF] de [E BEDRIJF] strategie nooit aan een derde zou overdragen voor de marktwaarde van de [E BEDRIJF] positie op 11 april 2007 ter grootte van € [GETAL] mln, terwijl belanghebbende zelf in staat was die strategie uit te oefenen.

4.16.15.1. De inspecteur betwist niet dat [B BEDRIJF] BC gedurende een korte periode ten behoeve van [B BEDRIJF] (hoofdhuis) een functie heeft uitgeoefend in het kader van de cum/ex transactie en dat [M. NAAM] zelfstandig opties heeft gekocht en heeft uitgeoefend. De bijdrage die [B BEDRIJF] BC daarmee aan het resultaat van [B BEDRIJF] heeft geleverd is volgens de inspecteur echter niet van dien aard dat deze toerekening aan [B BEDRIJF] BC van een deel van het [E BEDRIJF] resultaat rechtvaardigt. [M. NAAM] heeft gehandeld binnen de vanuit Amsterdam gestelde kaders.Het besluitvormingsproces rond een eventuele opbouw en afbouw van een positie in [E BEDRIJF] , de daarmee gepaard gaande risico’s en de strategie (voorafgaand aan de tewerkstelling in [B BEDRIJF] BC van [M. NAAM] ) heeft plaatsgevonden op het hoofdhuis. Het project is in Amsterdam ontwikkeld, gemonitord, uitgevoerd, beheerst en gemanaged. Bij de cruciale

€ [GETAL] deal tijdens de auction, de (bezitloze) verkoop van [GETAL] aandelen [E BEDRIJF] , waren alle leden van het projectteam, al dan niet via een Skype-verbinding, betrokken. [M. NAAM] heeft op Curaçao niet zelf bedacht om een positie in [E BEDRIJF] op te bouwen. Hij was belast met de uitvoering van de door het hoofdhuis bedachte strategie. Daarbij heeft het projectteam gedurende de opbouw en afbouw van de positie dagelijks toezicht gehouden op het werk van [M. NAAM] . De inspecteur acht het volstrekt onwaarschijnlijk dat het project in handen zou zijn gelegd van een individuele handelaar.

4.16.15.2. Het [E BEDRIJF] resultaat stond – zoals de inspecteur afleidt uit de brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] van 22 augustus 2008 – reeds op 4 mei 2007 vast. Daaruit volgt volgens de inspecteur dat het handelen van [M. NAAM] na 4 mei 2007 (per saldo) niets heeft toegevoegd aan het door belanghebbende behaalde resultaat. At arm’s length zou de vergoeding voor [B BEDRIJF] BC uitkomen op € [GETAL] mln, hetgeen zou resulteren in een winst van € [GETAL] mln.

4.16.16. De inspecteur acht het ongeloofwaardig dat van de [E BEDRIJF] transactie – de grootste in het bestaan van belanghebbende – geen handelsstrategie is gedocumenteerd, terwijl dat in andere gevallen wel is gebeurd.

4.16.17. De inspecteur betwist het belang van het gestelde persoonlijk brokersnetwerk van [M. NAAM] en constateert dat per 11 april 2007 ook niet is afgerekend over het aan [M. NAAM] (als werknemer van belanghebbende) kennelijk ter beschikking staande brokersnetwerk.Oordeel Hof 4.17.1. Vaststaat dat belanghebbende ruim vóór de vestiging van een vaste inrichting van [B BEDRIJF] op Curaçao ( [B BEDRIJF] BC) – kort na de aankondiging op 3 november 2006 van het superdividend [E BEDRIJF] – het voornemen heeft opgevat om rond de uitkering van dat dividend [E BEDRIJF] een cum/ex transactie [E BEDRIJF] aan te gaan, zoals nader is beschreven onder 4.5.1 tot en met 4.5.2.8 (hierna ook: de [E BEDRIJF] transactie). Belanghebbende beschikte over ervaring met een dergelijke transactie en het Hof acht het aannemelijk dat de in het kader van deze transactie te verrichten activiteiten door [B BEDRIJF] zijn bedacht, voordat [B BEDRIJF] BC werd gevestigd; zo was [B BEDRIJF] vóór dat moment reeds begonnen met het deltaneutraal opbouwen van een positie in call opties [E BEDRIJF] . De voorbereiding en uitvoering van het [E BEDRIJF] -project was in handen van een projectgroep die onder leiding stond van [B NAAM] (uitspraak rechtbank onder 8.3 en 8.4).

4.17.2. Het Hof gaat ervan uit dat [M. NAAM] begin mei voor [B BEDRIJF] BC werkzaam was. Vanaf welk moment precies is, anders dan de rechtbank onder 8.8 heeft vastgesteld, niet duidelijk, gelet op de e-mail van [M. NAAM] van 22 maart 2007 uit Zwitserland waarin sprake is van een langer verblijf te Zug (Zwitserland). Vaststaat dat de aandeelhouders van belanghebbende een op 27 maart 2007 gedateerd besluit hebben genomen om op Curaçao een vaste inrichting te registreren.

4.17.3. Op 11 april 2007 is een positie in [E BEDRIJF] overgedragen aan [B BEDRIJF] BC met, gebaseerd op een beurskoers, een waarde van € [GETAL] mln. Deze positie is van het account van [B BEDRIJF] bij [F BEDRIJF] – (naar het Hof begrijpt) intern administratief – overgeboekt naar een (sub)account op naam van [B BEDRIJF] BC. Voor zover van belang volgt uit deze overdracht niet, althans niet zonder meer, dat deze positie niet gehedged was; anders evenwel, een (overigens onvolledig) antwoord op vraag 2 van het Hof van 22 juni 2018 (zie onder 2.17). Wat betreft de call optiepositie [E BEDRIJF] per 3 mei 2007 gaat het Hof uit van een gehedgde positie, overeenkomstig hetgeen de rechtbank onder 8.1 heeft vastgesteld. Dit vindt bevestiging in de verklaringen van [M. NAAM] en [B NAAM] ter zitting van het Hof. 4.17.4. Vaststaat voorts dat [B BEDRIJF] BC op Curaçao in april 2007 de beschikking kreeg over een kantoorruimte van 15 m², voorzien van ict-faciliteiten en bijstand van enige ondersteunende medewerkers/derden, dat men aldaar toegang had tot een account van [B BEDRIJF] bij [F BEDRIJF] , dat men gebruik kon maken van de Nederlandse licentie van [B BEDRIJF] bij EUREX en dat [B BEDRIJF] voldoende vermogen diende aan te houden voor het door [B BEDRIJF] BC aangaan van transacties (uitspraak rechtbank onder 50). Dat voor het realiseren van de [E BEDRIJF] transactie benodigde (kortlopende) financieringsfaciliteiten, alsmede de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhoudingen, aan het vermogen van [B BEDRIJF] BC zouden zijn toegerekend is niet gesteld of aannemelijk geworden. De aangifte vennootschapsbelasting 2007 van belanghebbende bevat geen balans en winst- en verliesrekening van [B BEDRIJF] BC. Overigens behoeft de vaststelling onder 8.11 uitspraak rechtbank dat [B BEDRIJF] BC een eigen account kreeg bij [F BEDRIJF] en dat de positie op het clearing account van [B BEDRIJF] bij [F BEDRIJF] werd overgeboekt naar een eigen account van [B BEDRIJF] BC enige relativering. Voor zover de rechtbank met deze vaststellingen heeft bedoeld dat [B BEDRIJF] BC civielrechtelijk een (eigen) rechtsverhouding zou hebben verkregen in relatie met [F BEDRIJF] acht het Hof dat niet aannemelijk, omdat [B BEDRIJF] BC nu eenmaal geen rechtspersoon is. Het Hof gaat derhalve ervan uit dat het onder 8.11 uitspraak rechtbank bedoelde ‘eigen account’ een subtitel betreft bij [F BEDRIJF] van een rekening van [B BEDRIJF] (hoofdhuis) bij [F BEDRIJF] . De capaciteit bij de clearing kwam aan [B BEDRIJF] (hoofdhuis) toe ( [M. NAAM] onder 2.17).

4.17.5.1. Bij de beoordeling van het geschil stelt het Hof voorop dat het op de weg van belanghebbende ligt om feiten en omstandigheden aan te voeren en – indien betwist – aannemelijk te maken die de door haar gestelde aftrek ter voorkoming van dubbele belastingheffing onderbouwen. In dit verband constateert het Hof dat van de zijde van belanghebbende weinig (authentieke) informatie (vastleggingen) uit 2007 is overgelegd. In het bijzonder ontbreekt het aan vastleggingen omtrent hetgeen voorwerp is geweest van de door belanghebbende gestelde overdracht van activa door [B BEDRIJF] (hoofdhuis) aan de [B BEDRIJF] BC op 11 april 2007. Het Hof wijst in dit verband op hetgeen onder 2.12.1, 2.12.3 tot en met 2.12.5 en 2.13.1 over de informatieverstrekking door belanghebbende is vermeld, hetgeen op zichzelf niet of niet voldoende door belanghebbende is weersproken, behoudens voor zover de inspecteur in zijn onderzoek ervan is uitgegaan dat van de [E BEDRIJF] transactie

vastleggingen/beschrijvingen voorhanden zijn geweest. Het Hof gaat ervan uit dat die vastleggingen/beschrijvingen er niet zijn geweest (verklaringen van onder meer [F. NAAM] en [G. NAAM] ).Hetgeen belanghebbende ter onderbouwing van haar stellingen inzake de aard en omvang van de activiteiten van [B BEDRIJF] BC naar voren heeft gebracht berust voornamelijk op de (getuigen)verklaringen van [M. NAAM] , [F. NAAM] , [G. NAAM] en [H. NAAM] die eerst tijdens de onderhavige procedure zijn overgelegd respectievelijk afgelegd.

4.17.5.2. Als het gaat om de fiscale kwalificatie en gevolgen die zijn te verbinden aan de feiten en omstandigheden die onder 4.17.1 tot en met 4.17.4 zijn vermeld, neemt het Hof – evenals de rechtbank – hetgeen is vermeld in het ‘2010 Report on the attribution of profits tot permanent establishments’ van de OECD (hierna: PE Report) mede tot uitgangspunt. Aldus volgt het Hof hetgeen is uiteengezet onder 10, p. 13 van het PE Report (verg. uitspraak rechtbank onder 44):

“10. The interpretation of Article 7(2) under the authorised OECD approach is that a two-step analysis is required. First, a functional and factual analysis, conducted in accordance with the guidance found in the Guidelines, must be performed in order to hypothesise appropriately the PE and the remainder of the enterprise (or a segment or segments thereof) as if they were associated enterprises, each undertaking functions, owning and/or using assets, assuming risks, and entering into dealings with each other and transactions with other related and unrelated enterprises. Under the first step, the functional and factual analysis must identify the economically significant activities and responsibilities undertaken by the PE. This analysis should, to the extent relevant, consider the PE‘s activities and responsibilities in the context of the activities and responsibilities undertaken by the enterprise as a whole, particularly those parts of the enterprise that engage in dealings with the PE. Under the second step, the remuneration of any dealings between the hypothesised enterprises is determined by applying by analogy the Article 9 transfer pricing tools (as articulated in the Guidelines for separate enterprises) by reference to the functions performed, assets used and risk assumed by the hypothesised enterprises. The result of these two steps will be to allow the calculation of the profits (or losses) of the PE from all its activities, including transactions with other unrelated enterprises, transactions with related enterprises (with direct application of the Guidelines) and dealings with other parts of the enterprise (under step 2 of the authorised OECD approach).”

4.17.5.3. Het Hof zal eerst nagaan of op 11 april 2007 een ‘dealing’ is tot stand gekomen welke inhoudt dat het volledige project [E BEDRIJF] aan [B BEDRIJF] BC is overgedragen, met dien verstande dat vanaf die datum het [E BEDRIJF] resultaat (behoudens een vergoeding voor door het hoofdhuis verrichte werkzaamheden) volledig aan [B BEDRIJF] BC moet worden toegerekend, dan wel dat vanaf (omstreeks) 11 april 2007 aan [B BEDRIJF] BC het voordeel moet worden toegerekend dat voortvloeit uit de activiteiten die de vaste inrichting in het kader van het [E BEDRIJF] project is gaan verrichten. Waar in dit verband gesproken wordt over het ( [E BEDRIJF] ) project, wordt niet alleen gedoeld op de bezitloze verkoop van aandelen [E BEDRIJF] op 2 en 3 mei 2007 (ook wel: de cum/ex transactie), maar op het geheel van werkzaamheden gericht op het realiseren van winst uit hoofde van de cum/ex transactie en de (eventueel) na of in verband met die transactie resterende positie.

4.17.6.1. Belanghebbende heeft gesteld dat er ook slechte kansen in de overgedragen [E BEDRIJF] positie zaten en dat de goede en slechte kansen zijn verdisconteerd in de € [GETAL] mln die voor de overgedragen positie aan [B BEDRIJF] BC in rekening is gebracht. In haar nader stuk van 14 juni 2018 heeft belanghebbende het in verband met de overdracht van de [E BEDRIJF] positie op 11 april 2007 over een ‘dealing’. De inspecteur heeft – voor zover al in geschil – betwist dat, behoudens de feiten die hiervoor onder 4.17.2, 4.17.3 en 4.17.4 zijn vermeld, de vestiging van [B BEDRIJF] BC een ‘dealing’ heeft ingehouden tussen hoofdhuis en vaste inrichting, laat staan dat die feiten de door belanghebbende aan de vaste inrichting toegerekende winst zouden rechtvaardigen.

4.17.6.2. Volgens het PE Report worden aan de feitelijke onderbouwing van een ‘dealing’ tussen hoofdhuis en vaste inrichting specifieke eisen gesteld (PE Report pt. 33 – 38, p. 19-20):

“33. There are a number of aspects to the recognition (or not) of dealings between a PE and the rest of the enterprise of which it is a part. First, a PE is not the same as a subsidiary, and is not in fact legally or economically separate from the rest of the enterprise of which it is a part. (…)

34. Second, dealings between a PE and the rest of the enterprise of which it is a part have no legal consequences for the enterprise as a whole. This implies a need for greater scrutiny of dealings between a PE and the rest of the enterprise of which it is a part than of transactions between two associated enterprises. This also implies a greater scrutiny of documentation (in the inevitable absence, for example, of legally binding contracts) that might otherwise exist and considering the uniqueness of this issue, countries would wish to require taxpayers to demonstrate clearly that it would be appropriate to recognise the dealing.

35. This greater scrutiny means a threshold needs to be passed before a dealing is accepted as equivalent to a transaction that would have taken place between independent enterprises acting at arm‘s length. Only once that threshold is passed can a dealing be reflected in the attribution of profits under Article 7(2). (…)

36. Thus, for example, an accounting record and contemporaneous documentation showing a dealing that transfers economically significant risks, responsibilities and benefits would be a useful starting point for the purposes of attributing profits. Taxpayers are encouraged to prepare such documentation, as it may reduce substantially the potential for controversies regarding application of the authorised OECD approach. (…)”.

4.17.6.3. Met inachtneming van hetgeen omtrent het erkennen van een ‘dealing’ tussen hoofdhuis en vaste inrichting in het PE Report is vermeld, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat op 11 april 2007 aan [B BEDRIJF] BC meer is overgedragen dan een door belanghebbende niet nader gespecificeerde [E BEDRIJF] positie waarvan een beurswaarde op het tijdstip van overdracht (kennelijk) € [GETAL] miljoen bedroeg. Dat behoudens die overdracht en de onder 4.17.2, 4.17.3 en 4.17.4 vermelde feiten, op of omstreeks 11 april 2007 een als ‘het [E BEDRIJF] project’ aan te duiden (immaterieel) actief en al de uit hoofde daarvan te genieten voordelen aan [B BEDRIJF] BC zijn overgedragen, is niet aannemelijk geworden. In de stukken ontbreekt het aan de daarvoor vereiste onderbouwing. Meer in het bijzonder behoort tot de stukken niet enig stuk uit 2007 waarin een voorstel voor een dergelijke (project)overdracht is gedaan. Wel leefde bij belanghebbende de wens om belasting te besparen, zoals blijkt uit een e-mail van [U NAAM] aan [W NAAM] (zie onder 2.11.1), maar daaruit volgt niet dat het project [E BEDRIJF] aan [B BEDRIJF] BC zou zijn overgedragen. Evenmin is aannemelijk geworden dat de

overdracht van de [E BEDRIJF] positie van 11 april 2007 zou inhouden dat aan [B BEDRIJF] BC een (toekomstig) handelsresultaat uit hoofde van niet gehedgde posities is overgedragen, zoals uit hoofde van een na 3 mei 2007 resterende long call positie [E BEDRIJF] . Dat de overdracht van een dergelijk resultaat volgt uit de onder 4.17.2 vermelde feiten, acht het Hof zonder nader bewijs omtrent het voorwerp van de overdracht van (immateriële) activa op (omstreeks) 11 april 2007 – welk ontbreekt –, niet aannemelijk. Op grond van de aangifte van belanghebbende is dit niet anders. Uit de stukken is ook overigens niet op te maken wat tussen hoofdhuis en vaste inrichting, als waren zij onafhankelijke derden, in samenhang met de overdracht van de [E BEDRIJF] positie zou zijn overeengekomen.

4.17.6.4. Ter zake van een op 11 april 2007 bestaande [E BEDRIJF] positie heeft, naar tussen partijen niet in geschil is, een afrekening plaatsgevonden. Indien naast de op 11 april 2007 overgedragen [E BEDRIJF] positie overige (immateriële) activa en passiva van belanghebbende dan wel het [E BEDRIJF] project aan [B BEDRIJF] BC zouden zijn overgedragen, dan zou de vaste inrichting in beginsel over de waarde daarvan een vergoeding aan het hoofdhuis hebben moeten betalen. Dat een dergelijk afrekening tussen hoofdhuis en vaste inrichting heeft plaatsgevonden, is niet aannemelijk geworden. Als de overdracht (outsourcing) van de activiteiten zo betekenisvol zou zijn geweest als volgt uit de door belanghebbende gestelde toerekening van winst aan [B BEDRIJF] BC, dan zou ter zake van een (kennelijke) overdracht van activa en passiva op of omstreeks 11 april 2007 een veel hoger bedrag moeten zijn afgerekend dan de (kennelijke) waarde in het economisch verkeer van de gestelde [E BEDRIJF] positie per 11 april 2007. Dat de waarde van het [E BEDRIJF] project en het potentieel daarmee te behalen resultaat zou zijn verdisconteerd in de € [GETAL] acht het Hof niet aannemelijk; er is geen enkele vastlegging die daarop wijst. Wel wist belanghebbende reeds eind 2006 dat men [UU BEDRIJF] beter niet kon laten ‘meeprofiteren’ van het [E BEDRIJF] project (zie onder 2.12.6) en wijst ook hetgeen onder 8.6 van de uitspraak rechtbank is vermeld op een reeds in maart 2007 bestaande substantiële verwachting van winst uit hoofde van de [E BEDRIJF] transactie. Dit oordeel strookt met hetgeen de rechtbank in haar uitspraak onder 47, 48 en 49 ter zake van een eventuele overdracht van know how, strategie en winstpotentie heeft overwogen. Het Hof volgt deze overwegingen van de rechtbank.

4.17.7.1. Het hiervoor overwogene laat onverlet het antwoord op de vraag of – en het debat tussen partijen over de winsttoerekening heeft zich hierop in overwegende mate geconcentreerd – de werkzaamheden van [M. NAAM] voor [B BEDRIJF] BC de door belanghebbende gestelde winsttoerekening rechtvaardigen. De winsttoerekening vindt dan niet zijn oorzaak in een overdracht van activa en passiva op of omstreeks 11 april 2007, maar in de omstreeks die datum gewijzigde verdeling van werkzaamheden tussen [B BEDRIJF] hoofdhuis en [B BEDRIJF] BC. Maatstaf is dan de bijdrage van de desbetreffende medewerker(s) aan het resultaat of, in termen van het PE-Report, de ‘key entrepreneurial risk-taking function’ van de diverse bij het [E BEDRIJF] project betrokken medewerkers. Hierna zal het Hof de voor de [E BEDRIJF] transactie kenmerkende risico’s beoordelen en nagaan of belanghebbende aannemelijk maakt dat die risico’s vanuit [B BEDRIJF] BC werden beheerst/gemanaged. Aldus stelt het Hof in het kader van de door de OECD aanbevolen functionele analyse het specifieke karakter van de [E BEDRIJF] transactie voorop.

4.17.7.2. Vaststaat dat belanghebbende over de kennis beschikte om door middel van een cum/ex transactie in aandelen [E BEDRIJF] en (onder meer) het daartoe koersrisicoloos (gehedged) opbouwen van een omvangrijke positie in call opties [E BEDRIJF] , het hiervoor bedoelde voordeel te realiseren, voordat op of omstreeks 11 april 2007 [B BEDRIJF] BC werd gevestigd. Het Hof acht het aannemelijk dat een projectgroep onder leiding van [B NAAM] vanaf 7 februari 2007 voor de [E BEDRIJF] transactie verantwoordelijk was (uitspraak rechtbank onder 8.3 en 8.4) en dat dit ook na 11 april 2007 het geval is geweest. Tot deze projectgroep behoorden [B NAAM] , [F. NAAM] , [G. NAAM] en [M. NAAM] . Ten aanzien van [N NAAM] en [H. NAAM] , ook genoemd in onderdeel 8.3 van de uitspraak rechtbank, is niet komen vast te staan dat zij meer dan ondersteunend een rol van betekenis hebben gespeeld. Van de eerstgenoemde vier personen staat vast dat alleen [M. NAAM] voor [B BEDRIJF] BC werkzaam is geweest. Vaststaat voorts dat [M. NAAM] de taak was opgedragen om de [E BEDRIJF] positie na 11 april 2007 verder uit te bouwen (uitspraak rechtbank onder 8.4 en 8.10.2).

4.17.7.3. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de door de rechtbank vastgestelde feiten dat uit de werkzaamheden die werden verricht om een positie op te bouwen teneinde op 2 en 3 mei 2007 aandelen [E BEDRIJF] bezitloos te kunnen verkopen, weinig tot geen risico voortvloeide (zie ook onder 4.17.3), behoudens met de opbouw en het hedgen daarvan verband houdende premies en algemene kosten. Tegenover de uit hoofde van de bezitloze verkoop te leveren aandelen [E BEDRIJF] stond een daarmee corresponderende positie aan call opties [E BEDRIJF] waarvan het koersrisico was gehedged. De [E BEDRIJF] transactie is dan ook niet gericht geweest op het realiseren van koerswinst door middel van het (risicovol) innemen van posities in effecten, maar primair op het realiseren van een dividendbelastingarbitragevoordeel. Dat het ‘downside’ risico van de desbetreffende transacties in relatie tot de omvang van de opgebouwde positie meer dan gering was is niet aannemelijk geworden. Het (primaire) oogmerk van de [E BEDRIJF] transactie betekent overigens niet dat naast het dividendbelastingarbitragevoordeel, in verband met de [E BEDRIJF] transactie, niet tevens nog een ander – al dan niet door belanghebbende beoogd of voorzien – voordeel kan zijn behaald, dat door de rechtbank als handelsresultaat is aangeduid. Ook ter zake van dit handelsresultaat dient te worden beoordeeld of het op door belanghebbende aannemelijk te maken gronden geheel of ten dele aan [B BEDRIJF] BC is toe te rekenen.

4.17.7.4. Belanghebbende heeft gewezen op het risico dat de door [E BEDRIJF] aangekondigde uitkering van dividend op 3 mei 2007 niet door had kunnen gaan. De gedingstukken bevatten echter geen aanwijzing dat dit een reëel risico is geweest. De inspecteur heeft – niet weersproken door belanghebbende – gesteld dat de aandelen in [E BEDRIJF] voor meer dan 50% in handen waren van één controlerend aandeelhouder. Aan deze omstandigheid heeft de inspecteur de gevolgtrekking verbonden dat het onwaarschijnlijk was dat het voorstel om op 3 mei 2007 (onder meer) het superdividend uit te keren niet door zou gaan; het Hof acht deze redenering plausibel.

4.17.7.5. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat aan het [E BEDRIJF] project het risico verbonden was dat ter zake van de bezitloze verkoop van de aandelen [E BEDRIJF] , zonder inhouding van dividendbelasting, niet zou kunnen worden volstaan met een netto dividendvervangende betaling. Het Hof acht het niet aannemelijk dat dit risico bij aanvang van het project als een reëel risico werd beschouwd en was te beschouwen. De stukken bevatten daarvoor geen indicatie. Dat men – bewust dan wel meer intuïtief – terecht van de veronderstelling is uitgegaan dat de dividendvervangende betaling netto kon worden gedaan, vindt bevestiging in de per 1 januari 2007 geldende Duitse regelgeving. Deze hield – kort gezegd – immers in dat een bezitloze verkoop van aandelen als in het onderhavige geval door een niet in Duitsland aan heffing van dividendbelasting onderworpen instelling mogelijk was; zie bijvoorbeeld de publicatie van [I BEDRIJF] van december 2006, als vermeld onder 2.5. In dit verband gaat het Hof ervan uit dat destijds (en wellicht nog steeds) de kopers in de veronderstelling verkeerden dat de aan hen (in het kader van de bezitloze verkoop over de dividenddatum heen) verstrekte ‘Dividendbescheiniging’ hen recht gaf op verrekening of teruggaaf van de (feitelijk niet-ingehouden) dividendbelasting.

4.17.7.6. Naar aanleiding van het bericht van [NAAM BANK 1] (Duitsland) van 13 april 2007 ontstond bij belanghebbende enige onzekerheid omtrent de juistheid van de veronderstelling aan haar kant, dat zij niet verplicht was dividendbelasting in te houden op de dividendvervangende betaling (zie onder 2.7). Deze onzekerheid is door [B NAAM] en [G. NAAM] (vanuit Amsterdam) gemanaged, zoals blijkt uit hetgeen is vermeld onder 2.8, 2.9 en 2.10. Spoedig bleek dat het bericht van [NAAM BANK 1] voor belanghebbende niet van belang was, omdat zij gebruik maakte van een Nederlandse bank ( [F BEDRIJF] ); belanghebbende noch [F BEDRIJF] was verplicht tot inhouding van dividendbelasting over de op grond van de Duitse wetgeving fictief als dividend behandelde dividendvervangende betaling; Duitsland kon/kan niet extraterritoriaal dividendbelasting heffen (zie ook onder 2.4). Dat [B BEDRIJF] BC bij het beheersen van deze medio april 2007 ontstane, kortstondige onzekerheid een rol heeft gespeeld, is niet aannemelijk geworden.

4.17.7.7. Een ander risico dat met de dividendbelastingarbitrage verband houdt betreft de vraag op hoeveel aandelen [E BEDRIJF] één call optie [E BEDRIJF] recht geeft na afloop van de auction op 3 mei 2007. Hiervoor is de zogenoemde R-factor bepalend, als vermeld in onderdeel 5.1 van de uitspraak rechtbank. Naar de inspecteur – niet dan wel onvoldoende weersproken – heeft gesteld, acht het Hof het aannemelijk dat de R-factor door middel van een betrekkelijk eenvoudig te hanteren model kan worden berekend. In dat model staat één belangrijke parameter op voorhand niet vast, te weten de koers van het aandeel [E BEDRIJF] bij het einde van de auction (zie ook uitspraak rechtbank onder 5.2).

4.17.7.8. Dat – behoudens het risico dat er te weinig aandelen in de markt beschikbaar zouden zijn om aan de leveringsverplichting te voldoen – het met de R-factor verband houdende risico een negatieve invloed zou kunnen hebben op het door belanghebbende te realiseren dividendbelastingvoordeel is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden. Tegenover de bezitloos verkochte aandelen [E BEDRIJF] stond immers een optiepositie die naar de situatie voorafgaand aan de auction, met inachtneming van de R-factor op basis van de koers voorafgaand aan de auction, recht gaf op meer dan het aantal aandelen dat bezitloos (cum ex) was verkocht, terwijl, zoals [B NAAM] ter zitting van het Hof desgevraagd heeft bevestigd, het koersrisico van die optiepositie was gehedged. Per bezitloos verkocht aandeel leverde de bezitloze verkoop belanghebbende een dividendbelastingarbitragevoordeel op van (bruto) € 7,34.

4.17.7.9. Niet in geschil is dat belanghebbende tijdens de slotauction [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] ter waarde van ca. [BEDRAG] , bezitloos heeft verkocht. Zo al in geschil, acht het Hof het aannemelijk dat deze verkoop een neerwaartse invloed heeft gehad op de koers van het aandeel [E BEDRIJF] en (aldus) van invloed is geweest op de R-factor. De suggestie die in de voor de rechtbank door [M. NAAM] en [F. NAAM] afgelegde verklaringen besloten ligt, dat vanwege de invloed van de R-factor bij het einde van de slotauction [GETAL] mln aandelen bezitloos werden verkocht, staat op gespannen voet met: (a) de omstandigheid dat de R-

factor eerst (definitief) kan worden vastgesteld na beëindiging van de auction, omdat eerst dan de slotkoers is komen vast te staan, en (b) de overigens door belanghebbende gestelde onzekerheid omtrent de koers bij het einde van de auction. Dat het hoge aantal aandelen waarop een call optie na de auction recht bleek te geven van invloed is geweest op het aantal bezitloos (cum/ex) verkochte aandelen is niet aannemelijk geworden. Veeleer is aannemelijk dat dat – in relatie tot de free float – hoge aantal een gevolg is van het grote aantal verkopen tijdens de auction.

4.17.7.10. Uit hetgeen [G. NAAM] heeft verklaard blijkt dat hij zich modelmatig bezig hield met het testen van scenario’s met betrekking tot de [E BEDRIJF] transactie, in het bijzonder met betrekking tot bewegingen van de koers en de invloed daarvan op de R-factor. De reden hiervan was (onder meer) het beperken van het risico dat de door belanghebbende in het kader van de [E BEDRIJF] transactie aangegane leveringsverplichtingen niet nagekomen zouden kunnen worden vanwege het beperkte op de markt beschikbare aantal aandelen, de zogenoemde free float; naar het Hof begrijpt bedroeg deze circa [GETAL] miljoen aandelen (zie onder 2.14.3). Dat het leveringsrisico, zoals de rechtbank aannemelijk heeft geacht, het noodzakelijk maakte om op 4 mei 2007 [GETAL] mln aandelen te kopen (waarover hierna meer), acht het Hof niet aannemelijk. In de eerste plaats, omdat het Hof uit onder meer de verklaring van [M. NAAM] begrijpt dat veel zo al niet de meeste transacties via OTC-handel verliepen en daarbij niet de op beursregels gebaseerde leveringstermijn van 2 dagen geldt (zie ook onder 2.4). Deze omstandigheid vindt bevestiging in het antwoord van belanghebbende op (schriftelijke) vraag 7.4 van het Hof, waaruit blijkt dat nog op 8 mei aan de leveringsverplichting werd voldaan. In de tweede plaats omdat reeds op 4 mei 2007 [GETAL] call opties konden worden uitgeoefend, goed voor [GETAL] aandelen [E BEDRIJF] ( [GETALLEN] ), terwijl niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat de aldus te verkrijgen aandelen niet konden worden geleverd; zie ook het antwoord op (schriftelijke) vraag 6 van het Hof en het overzicht op p. 4 van het nader stuk van belanghebbende van 14 juni 2018 als aangehaald onder 4.8.3. Uit deze gang van zaken blijkt overigens dat op 4 mei 2007 veel meer aandelen zijn verworven (en kennelijk beschikbaar waren) dan nodig was om te voldoen aan de uit de cum/ex transactie voortvloeiende leveringsverplichting. Als daar nog de overige aandelen bij worden betrokken die tot en met 8 mei 2007 door uitoefening van call opties zijn verkregen, dan brengt dit het totaal aantal aandelen [E BEDRIJF] dat belanghebbende in de periode 4 – 8 mei 2007 heeft verkregen op [GETAL] (= [( [GETALLEN] ). Welke van deze aandelen zijn gebruikt om te voldoen aan de uit hoofde van de cum/ex transactie voortvloeiende leveringsverplichting van [GETAL] mln aandelen is niet bekend. Evenmin is bekend – zoals hiervoor in het kader van de deelnemingsvrijstelling al aan de orde is gekomen – op welke (specifieke) momenten die aandelen zijn verkregen en hoe lang ze vervolgens in bezit van belanghebbende zijn geweest. In dit verband acht het Hof het aannemelijk dat [F. NAAM] ( [B BEDRIJF] hoofdhuis) inleentransacties heeft verricht teneinde het leveringsrisico te beperken (zie onder 2.12.8). Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft belanghebbende volgens het Hof niet, althans niet zonder meer, aannemelijk gemaakt dat het voldoen aan de leveringsverplichting voor belanghebbende een ernstig probleem heeft gevormd; wat hiervan verder mag zijn. Voor zover belanghebbende zich heeft bezig gehouden met het beheersen van het leveringsrisico zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt – en daar gaat het bij de toerekeningskwestie vooral om – die tot het oordeel leiden dat [B BEDRIJF] BC/ [M. NAAM] daarop een betekenisvolle invloed heeft gehad dan wel dat dat beheersen haar verantwoordelijkheid was.

4.17.7.11. Bij het einde van de auction bleek dat de koers van het aandeel [E BEDRIJF] flink was gedaald en dat belanghebbende met toepassing van de R-factor, ten opzichte van de situatie vóór aanvang van de slotauction, recht zou hebben op 75 extra aandelen per optie (uitspraak rechtbank onder 8.16). De waarde van deze aandelen vormde – naast het hiervoor vermelde dividendbelastingarbitragevoordeel – een extra resultaat dat tot uiting komt in de op 4 mei 2007 ontstane (ongedekte) long call positie.

4.17.7.12. Belanghebbende heeft gesteld dat de koersval van het aandeel [E BEDRIJF] bij het einde van de auction op 3 mei 2007 voor haar een verrassing was die het gevolg was van – naar achteraf zou zijn gebleken – uitblijvende vraag bij andere partijen; andere partijen zouden hebben nagelaten hun verkopen te hedgen door aandelen te kopen. Het is de vraag of deze stelling voor de toerekening van het [E BEDRIJF] resultaat aan [B BEDRIJF] hoofdhuis of [B BEDRIJF] BC relevant is. Immers als de koersval een verrassing was, dan was het dat ook voor [B BEDRIJF] BC/ [M. NAAM] en vormt die verrassing geen argument om specifieke invloed van [M. NAAM] op het [E BEDRIJF] resultaat aanwezig te achten.

4.17.7.13. Het Hof acht het overigens niet aannemelijk dat de koersval aan het eind van de auction voor belanghebbende volledig een verrassing is geweest. Daarbij acht het Hof van belang dat [M. NAAM] heeft verklaard dat bekend was dat ook andere partijen zich in de markt met cum/ex-transacties [E BEDRIJF] bezig hielden; in die zin ook gemachtigde ter zitting van het Hof. Indien die partijen dezelfde strategie hebben toegepast als belanghebbende, dan is het niet onwaarschijnlijk dat dit op 3 mei 2007 een extra druk op de koers heeft gegeven. Voorts is hierbij van belang dat het aantal aandelen van een bepaald fonds dat bezitloos mocht worden verkocht op grond van regels van EUREX aan een maximum gebonden was, de omvangslimiet waarover [G. NAAM] heeft verklaard en die door hem werd bewaakt; het Hof begrijpt dat dit dezelfde limiet is als de ‘position limit’ waarop een bijlage bij het nader stuk van belanghebbende van 14 juni 2018 betrekking heeft (zie onder 2.15). Als het echter gaat om het gecombineerde aanbod van meerdere aanbieders van bezitloos verkochte aandelen in hetzelfde fonds ontbrak het (naar het Hof de verklaring van [G. NAAM] voor de rechtbank onder pt. 7 begrijpt) aan een dergelijke beperking. Het Hof acht het aannemelijk dat [B BEDRIJF] met een (forse) koersdaling bij het eind van de auction rekening heeft gehouden, zij het dat de uiteindelijke omvang van de koersval haar verwachting dienaangaande mogelijk heeft overtroffen. Daarvan uitgaande is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat [M. NAAM] op de koersval een beslissende of betekenisvolle rol heeft gehad.

4.17.7.14. Met betrekking tot de verkoop van [GETAL] aandelen [E BEDRIJF] tijdens de slotauction acht het Hof het – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld (r.o. 55) – niet aannemelijk dat die beslissing door [M. NAAM] (zelfstandig) is genomen. Weliswaar heeft [F. NAAM] in eerste aanleg verklaard dat [M. NAAM] uiteindelijk heeft beslist hoeveel aandelen er werden verkocht in de auction op basis van het koersverloop en de daarmee samenhangende R-factor, maar het Hof acht deze verklaring niet geloofwaardig: In de eerste plaats niet, omdat het aantal bezitloos te verkopen aandelen [E BEDRIJF] reeds besloten lag in de bij aanvang van de auction deltaneutraal opgebouwde optiepositie en de in acht te nemen omvangslimiet. Dit is ook in overeenstemming met de verklaring van [G. NAAM] dat het aantal van [GETAL] miljoen aandelen uit berekeningen volgde. Dat er meer aandelen bezitloos zijn verkocht dan konden worden geleverd op basis van de op 3 mei 2007 overeengekomen call optiecontracten en hetgeen bij aanvang van de auction omtrent de koers van [E BEDRIJF] (en de invloed daarvan op de R factor) bekend was, is niet aannemelijk geworden. Voor zover al het aantal bezitloos te verkopen aandelen afhankelijk was van de R factor bij het einde van de auction, is niet aannemelijk geworden dat deze tijdens de auction kon worden bepaald. Als het gaat over de verkopen tijdens de auction heeft [G. NAAM] het in zijn verklaring voor de rechtbank dan ook over de R-factor, zoals gebaseerd op de laatst gehandelde prijs vóór de auction; die koers was tijdens de auction ook voor [M. NAAM] een gegeven.In de tweede plaats niet, vanwege de aanwezigheid tijdens de auction (realtime) van onder meer [G. NAAM] en [B NAAM] door middel van een skype-verbinding, terwijl [M. NAAM] tijdens de slotauction in het kantoor van [B BEDRIJF] BC werd gesecondeerd door [U NAAM] . Gegeven deze gang van zaken, het belang van de [E BEDRIJF] transactie voor [B BEDRIJF] (de grootste in haar geschiedenis) en de hiërarchische relatie van [M. NAAM] ten opzichte van de overige (skype-) aanwezigen, acht het Hof het niet aannemelijk dat [M. NAAM] ter zake van het aantal en de timing van de tijdens de auction (bezitloos) verkochte aandelen zelfstandig heeft gehandeld, althans dat hij daarbij niet mede afhankelijk is geweest van de instemming van één of meer van de overige leden van het projectteam [E BEDRIJF] . In dit verband merkt het Hof nog op dat [M. NAAM] zich niet kan herinneren of hij tijdens het skypen op 3 mei 2007 vanuit Amsterdam een bevestiging of akkoord heeft gevraagd (zie onder 2.17). De verklaring van [M. NAAM] in eerste aanleg over zijn rol tijdens de auction is evenmin erg duidelijk.

4.17.7.15. Zolang het aantal bezitloos verkochte aandelen binnen de grens bleef die gedekt was door de aanwezige call opties speelde een koersrisico ter zake van die bezitloze verkopen geen rol. Aannemelijk is dat de (definitieve) R-factor en de beslissing op 4 mei 2007 om [GETAL] mln aandelen te kopen hebben geleid tot de verkrijging van een omvangrijk aantal extra aandelen en de aanwezigheid per 4 mei 2007 van een omvangrijke long call positie van belanghebbende.

4.17.7.16. In zijn verklaringen voor de rechtbank en het Hof is [G. NAAM] ingegaan op diverse risico’s die belanghebbende met de [E BEDRIJF] transactie liep (uitspraak rechtbank onder 10.4.1, pt. 6 en 7, en zie onder 2.17). Het gaat hier om risico’s die typerend zijn voor de [E BEDRIJF] transactie. Het behoorde tot de taak van [G. NAAM] ( [B BEDRIJF] hoofdhuis) om deze risico’s te analyseren en te bewaken, onder meer door middel van scenario’s. Als iemand over de expertise beschikte om in geval van een onverwacht koersverloop – en die deed zich tijdens de auction voor – daarop adequaat te reageren, dan is dat – naar het Hof aannemelijk acht – [G. NAAM] geweest. Vandaar ook het belang van zijn aanwezigheid tijdens de auction; hij nam zelfs – het Hof begrijpt dat dat ongebruikelijk is – tijdens de auction contact op met EUREX. Dat het beheersen van de door [G. NAAM] vermelde risico’s een activiteit was die door [M. NAAM] / [B BEDRIJF] BC dan wel een andere medewerker van [B BEDRIJF] BC werd uitgeoefend, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden.

4.17.7.17. Nadat de koers van een aandeel [E BEDRIJF] na afloop van de slotauction behoorlijk bleek te zijn gedaald en modelmatig bekend was (kon zijn) welke invloed die daling had op de R factor en daarmee op het extra aantal aandelen waarop een call optie [E BEDRIJF] bij uitoefening recht gaf, zag belanghebbende zich met het oog op de leveringsverplichting voor de afweging gesteld: kopen en/of uitoefenen. Dat het initiatief tot het maken van deze afweging bij [M. NAAM] lag is niet aannemelijk geworden. Ook bij deze afweging heeft – naar het Hof aannemelijk acht – risico-analyse een belangrijke rol gespeeld. Weliswaar beschikte belanghebbende met haar bezit aan uit te oefenen opties, gelet op de koers van de aandelen [E BEDRIJF] vóór de auction en de daaruit voortvloeiende R-factor, over voldoende rechten op aandelen om aan haar leveringsverplichting te voldoen, maar – zo begrijpt het Hof

uit de verklaring van [G. NAAM] voor de rechtbank (uitspraak rechtbank, verklaring [G. NAAM] onder pt. 7) – of die aandelen na uitoefening geleverd zouden kunnen worden was niet geheel zeker.

4.17.7.18. [B BEDRIJF] heeft ervoor gekozen om op 4 mei 2007 aandelen te kopen. Deze beslissing lag in de rede, nu de koers van de aandelen [E BEDRIJF] bij het einde van de auction fors bleek te zijn gedaald (tot beneden de uitoefenprijs van de call opties) en het zich liet aanzien dat deze de volgende dag weer zou stijgen. Een stijgende koers was uiteraard gunstig voor de waarde van de vanaf 4 mei 2007 resterende long call optiepositie; hoe meer aandelen op 4 mei 2007 nog voor een relatief lage prijs konden worden gekocht, hoe groter de aan het eind van die dag aanwezige long call positie. Deze optiepositie zou bij koop van aandelen op 4 mei 2007 niet alleen bestaan uit de rechten op extra aandelen waarop één optie met toepassing van de R-factor recht gaf, maar tevens uit de vóór 4 mei 2007 reeds tot het bezit van [B BEDRIJF] behorende rechten op aandelen die, na uitoefening van de desbetreffende opties, bestemd waren om aan de leveringsverplichting te voldoen, maar daarvoor niet werden aangewend voor zover door middel van doorlevering van de op 4 mei 2007 gekochte [GETAL] mln aandelen aan die verplichting werd voldaan. De koers van [E BEDRIJF] bleek bij het eind van de handel op 4 mei 2007 beduidend hoger te zijn dan de uitoefenprijs van de long call opties, hetgeen de waarde van de op dat moment nog aanwezige call opties positief heeft beïnvloed. Aldus zijn de (resterende) opties in een (ongedekte) long call positie komen te verkeren, waarmee een (omvangrijk) handelsresultaat is behaald.

4.17.7.19. In haar nader stuk van 14 juni 2018 heeft belanghebbende (wellicht onbedoeld) gesuggereerd dat de [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] in de dagen na 3 mei 2007 zijn gekocht, in plaats van – zoals de rechtbank heeft vastgesteld – op 4 mei 2007. Bij het ontbreken van een nadere onderbouwing van de stelling dat de aandelen in de dagen na 3 mei 2007 zijn gekocht, gaat het Hof ervan uit dat de [GETAL] mln aandelen op 4 mei 2007 zijn gekocht, tegen een oplopende koers en profiterend van de aanvankelijk lage openingskoers (lager dan de uitoefenprijs van de call opties), en voorts dat die aandelen op 8 mei 2007 konden worden geleverd (zie onder 2.16).

4.17.7.20. Ter zake van de op 4 mei 2007 gemaakte keuze kopen en/of uitoefenen blijkt uit de verklaring van [G. NAAM] voor het Hof, dat daarover op 4 mei 2007, vóór het openen van de beurs, overleg is geweest tussen [M. NAAM] , [F. NAAM] , [B NAAM] en hemzelf. Dit overleg ging in het bijzonder over hoe gebruik te maken van de lage koers en hoe te anticiperen op het risico van een short squeeze. Er was hoop dat de lage koers niet onmiddellijk omhoog zou vliegen, aldus [G. NAAM] . Dit overleg leidde ertoe dat bij het openen van de beurs (XETRA) op 4 mei 2007, stap voor stap, [GETAL] mln aandelen werden gekocht. Hetgeen over het zelfstandig functioneren van [M. NAAM] is verklaard, acht het Hof niet voldoende specifiek te relateren aan het kopen en/of uitoefenen op 4 mei 2007. Gelet ook op de betrokkenheid van het projectteam op 4 mei 2007 en de verantwoordelijkheid van dat team voor de [E BEDRIJF] transactie, ook na 11 april 2007, is belanghebbende er naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd aannemelijk te maken dat [M. NAAM] op 4 mei 2007 de beslissing om [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] te kopen, zonder beslissende invloed van het projectteam, zelfstandig heeft genomen. Dat [M. NAAM] die koop in tranches mogelijk heeft uitgevoerd, acht het Hof in dit verband van ondergeschikt belang.

4.17.7.21. Belanghebbende heeft gewezen op het belang van het – naar zij stelt – aan de persoon van [M. NAAM] gebonden netwerk van brokers als winstgenererende factor. In dit verband stelt het Hof voorop dat ook indien deze stelling gegrond is, dat niet afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen omtrent (het beheersen van) de met de [E BEDRIJF] transactie verband houdende risico’s. De stelling dat [M. NAAM] over een persoonsgebonden netwerk van brokers beschikte en dat dit een wezenlijke winstgenererende factor zou zijn geweest, berust uitsluitend op hetgeen daarover achteraf door [M. NAAM] , [F. NAAM] , [G. NAAM] en [H. NAAM] is verklaard. De inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd betwist, onder meer door erop te wijzen dat naast de naam van [M. NAAM] ook de namen van andere traders op broker-confirmations van [E BEDRIJF] trades voorkomen. Hiervoor is door belanghebbende als verklaring gegeven dat de specifieke naam van de trader met wie de trade was aangegaan er voor de broker niet toe deed, als het maar een naam was die volgens het systeem van de broker bij – in dit geval – [B BEDRIJF] behoorde (zie onder 2.13.2). Naar het oordeel van het Hof steunen deze verklaringen de betwisting door de inspecteur van het belang van het persoonlijk brokernetwerk van [M. NAAM] . Voor de brokers maakte het kennelijk niet uit welke naam zij op het confirmation sheet vermeldden, als het maar een medewerker was van het bedrijf waarmee de transactie was aangegaan. Dit betekent dat uit de broker confirmatie niet kan worden afgeleid wie – en dat geldt ook voor [M. NAAM] – daadwerkelijk de transactie met de broker heeft verricht. Uit het onder 2.12.2 vermelde bericht van 23 maart 2007 van [BANK NAAM 4] aan [U NAAM] – en doorgezonden naar [B NAAM] – is af te leiden dat het contact met de brokers niet exclusief was verbonden met de persoon [M. NAAM] als belanghebbende heeft gesteld, omdat blijkens dat bericht het contact over een bepaalde transactie via [U NAAM] liep (in persoonlijk tot hem gerichte bewoordingen). Anders dan [M. NAAM] heeft verklaard is de rol van [U NAAM] in het kader van de [E BEDRIJF] transactie kennelijk niet nihil geweest; zoals voorts blijkt uit zijn aanwezigheid in Curaçao tijdens de auction en hetgeen [H. NAAM] daarover voor de rechtbank heeft verklaard.

4.17.7.22. In de van de zijde van belanghebbende geproduceerde (getuigen)verklaringen is op diverse plaatsen de zelfstandigheid beklemtoond waarmee [M. NAAM] in het kader van de [E BEDRIJF] transactie heeft gehandeld. In relatie tot hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de specifieke en kenmerkende risico’s van de [E BEDRIJF] transactie, acht het Hof die verklaringen van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat het [E BEDRIJF] resultaat in belangrijke mate zou zijn toe te schrijven aan zelfstandig handelen van [M. NAAM] .

De omstandigheid dat [M. NAAM] , naar hij voor de rechtbank heeft verklaard, niet van de codenaam “ [PROJECTNAAM] ” had gehoord, ziet het Hof als een bevestiging van zijn uitvoerende rol in het verband van de [E BEDRIJF] transactie; kennelijk behoorde hij niet tot de incrowd, zoals [B NAAM] en [G. NAAM] , waarvan vaststaat dat die wel van deze term op de hoogte waren.

4.17.7.23. Het Hof begrijpt dat van [M. NAAM] na 11 april 2007 werd verwacht dat hij de [E BEDRIJF] positie verder zou uitbouwen, op de voet waarop dat vóór die datum reeds was gebeurd, dat wil zeggen: gericht op een bezitloze verkoop van [E BEDRIJF] aandelen kort vóór 4 mei 2007, door middel van call optiecontracten die aansloten op de termijn waarop de bezitloos te verkopen aandelen [E BEDRIJF] moesten worden geleverd, met inachtneming van de door/via [G. NAAM] gestelde/bewaakte limieten (zoals de omvangslimiet) en waarbij tegenover die call optiecontracten een passende hedge moest staan, zodat op die contracten geen (negatief) koersrisico werd gelopen. Deze uitgangspunten vloeiden voort uit de aard van de [E BEDRIJF] transactie en vormden voor [M. NAAM] bij de uitoefening van zijn taak een gegeven. Het Hof wijst in dit verband ook op de opdracht van [B NAAM] als vermeld onder 8.10.2 uitspraak rechtbank. Bovendien stond [M. NAAM] bij zijn werkzaamheden voor [B BEDRIJF]

BC dagelijks in contact stond met [F. NAAM] en [G. NAAM] , niet alleen waar het ging om het handelen naar de diverse door [G. NAAM] bewaakte limieten (zie de verklaring voor het Hof van [G. NAAM] ; hij heeft het onder meer over het ‘aanhalen of laten vieren van teugels’), maar ook in commerciële zin (uitspraak rechtbank: verklaring [M. NAAM] , verklaring [F. NAAM] en verklaring [H. NAAM] ).

4.17.7.24. Ter zake van de toerekening van het [E BEDRIJF] resultaat aan [B BEDRIJF] hoofdhuis en [B BEDRIJF] BC komt het Hof, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. Evenals de rechtbank acht het Hof relevant hetgeen is vermeld in Part III van het PE Report (‘Special considerations for applying the authorised OECD approach to permanent establishments (PES) of enterprises carrying on global trading of financial instruments’). Echter, dat rapport geeft naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval slechts globaal houvast bij de beantwoording van de toerekeningsvraag. Hetgeen is vermeld in de passages uit het PE Report, Part III die in paragraaf 52, 53 en 54 van de uitspraak rechtbank zijn aangehaald, laat zich niet goed ‘vertalen’ naar de [E BEDRIJF] transactie. Naar het oordeel van het Hof is deze transactie naar zijn aard zodanig specifiek dat hetgeen in het PE Report ter zake van ‘trading and day-to-day risk management function’ is vermeld, in het onderhavige geval daarop niet concreet van toepassing is. Als het aankomt op de termen van het PE Report is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat de door [M. NAAM] voor [B BEDRIJF] BC verrichte werkzaamheden, gelet op het risicoprofiel daarvan, als een ‘key entrepreneurial risk-taking function’ in de zin van het PE Report (deel III, paragraaf 221) kan worden beschouwd. In het kader van de [E BEDRIJF] tranactie verrichtte [M. NAAM] geen position trading.

4.17.7.25. Partijen zijn het erover eens dat het [E BEDRIJF] resultaat [BEDRAG] bedraagt. De verdeling van dit bedrag over het dividendbelastingresultaat en het handelsresultaat is tussen partijen in geschil. Naar het oordeel van het Hof kunnen aan het onderscheid tussen het dividendbelastingresultaat en handelsresultaat geen conclusies worden verbonden als het gaat om de toerekening van het [E BEDRIJF] resultaat aan [B BEDRIJF] (hoofdhuis) en [B BEDRIJF] BC.

4.17.7.26. In welke mate het handelsresultaat is beïnvloed door afwegingen/beslissingen die na 4 mei 2007 zijn gemaakt (anders dan de tot en met 4 mei genomen beslissingen die hiervoor aan de orde zijn gekomen) en door wie, is op basis van de stukken niet goed te beoordelen. Ook in dit opzicht rust de bewijslast op belanghebbende. Over de eventuele risico’s die in dat verband door [M. NAAM] zouden zijn gemanaged, is buiten de (meer in het algemeen) afgelegde verklaringen over diens handelen, weinig concreets gesteld.Daar komt bij dat het Hof, op grond van hetgeen hiervoor onder 4.17.7.9 tot en met 4.17.7.20 is overwogen, aannemelijk acht dat het [E BEDRIJF] resultaat in vergaande mate besloten ligt in beslissingen die tot en met 4 mei 2007 door [B BEDRIJF] hoofdhuis zijn genomen. Dit oordeel vindt bevestiging in de brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] aan de inspecteur van 22 augustus 2008 waarin is vermeld dat op 4 mei 2007 een resultaat van circa [BEDRAG] was behaald (zie onder 2.14.1), alsmede (dienovereenkomstig) in het onder 2.14.2 vermelde Netliq/P&L overzicht. Voor zover, desalniettemin, gronden aannemelijk zijn te achten die tot een splitsing van het [E BEDRIJF] resultaat in een vóór en na 4 mei 2007 behaald resultaat nopen, zijn naar het oordeel van het Hof geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan het handelsresultaat overigens (meer dan door de inspecteur in aanmerking is genomen) aan [B BEDRIJF] BC zou zijn toe te rekenen. Hiervan uitgaande kan voor de toerekening van het [E BEDRIJF] resultaat aan hoofdhuis en vaste inrichting een splitsing van dat resultaat in een cum ex-resultaat en een handelsresultaat, in het midden blijven. Evenzo kan in het midden blijven of uitsluitend het cum ex-resultaat (het dividendbelastingarbitragevoordeel) – zoals de inspecteur stelt – circa [BEDRAG] heeft bedragen dan wel – zoals belanghebbende stelt – circa [BEDRAG]

4.17.7.27. Het is mogelijk dat [M. NAAM] – anders dan het opbouwen en hedgen van een zo groot mogelijke [E BEDRIJF] call optie positie en het afwikkelen van die positie vanaf 4 mei 2007 – zich ook met (position) trading met een hoger risicoprofiel bezig heeft gehouden, maar dat hij dat in het kader van de [E BEDRIJF] transactie heeft gedaan is niet aannemelijk geworden. De omvang van de door [B BEDRIJF] over het jaar 2007 aan [M. NAAM] toegekende beloning leidt niet tot een ander oordeel, mede omdat de omvang daarvan onvoldoende onderscheidend is ten opzichte van aan anderen toegekende bonussen.

4.17.7.28. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting van haar standpunt door de inspecteur, niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de werkzaamheden die [B BEDRIJF] BC in het kader van de [E BEDRIJF] transactie heeft verricht, van meer dan uitvoerende aard zijn geweest, althans dat daaraan, uitgaande van de veronderstelling dat de onderneming van [B BEDRIJF] hoofdhuis en die van [B BEDRIJF] BC zelfstandig en op zakelijke basis ten opzichte van elkaar functioneren, meer winst behoort te worden toegerekend dan het door de inspecteur vastgestelde bedrag van [BEDRAG] . Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat het bedrag van [BEDRAG] zeer aanzienlijk is en dat een kwantificering van het uit de [E BEDRIJF] transactie voor [B BEDRIJF] BC voortvloeiende resultaat, op een basis die passend is bij de door [B BEDRIJF] BC verrichte werkzaamheden en met inachtneming van hetgeen het Hof daaromtrent onder 4.17.1 tot en met 4.17.7.27 heeft overwogen, ontbreekt. Of en in hoeverre een toerekening van minder dan [BEDRAG] juist zou zijn geweest kan in het midden blijven. Slotsom4.18. Samenvattend heeft de onderhavige zaak betrekking op een market maker die zich in 2007 heeft bezig gehouden met een cum/ex transactie in aandelen in het Duitse beursfonds [E BEDRIJF] . Deze transactie was primair gericht op het realiseren van een voordeel doordat belanghebbende niet verplicht was dividendbelasting in te houden en aan de Duitse fiscus af te dragen, terwijl haar wederpartij, de kopers van door belanghebbende bezitloos verkochte aandelen, kennelijk in de veronderstelling verkeerden recht te hebben op verrekening/ teruggaaf door de Duitse fiscus van op een dividendvervangende betaling betrekking hebbende dividendbelasting. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het aldus door haar behaalde resultaat van ruim [BEDRAG] niet in Nederland kan worden belast, omdat daarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en omdat het is toe te rekenen aan een Antilliaanse vaste inrichting. Het hiervoor overwogene leidt evenwel tot de slotsom dat ter zake van het [E BEDRIJF] resultaat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en dat van dat resultaat niet meer aan de Antilliaanse vaste inrichting kan worden toegerekend dan het bedrag van [BEDRAG] dat de inspecteur in aanmerking heeft genomen. Dit betekent dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en dat – doende wat de rechtbank had behoren te doen – het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond zal worden verklaard.

6 6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7 Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en- verklaart het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 2 oktober 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.