ECLI:NL:GHAMS:2018:3365

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.209.449/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 3764668/ CV EXPL 15-292 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 september 2018 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellant in principaal beroep, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep, advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg , tegen K.N.S. AANDRIJFTECHNIEK B.V. , gevestigd te Haarlem, geïntimeerde in principaal beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel beroep, advocaat: mr. S.A. Tan te Rotterdam, 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en KNS genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 9 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 16 november 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en KNS als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens houdende wijziging c.q. aanvulling van eis, met producties; - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel; - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (uitvoerbaar bij voorraad) zal beslissen overeenkomstig het petitum van zijn memorie en KNS zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten (met rente) en met veroordeling van KNS in de kosten van beide instanties. KNS heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. In incidenteel beroep, ingesteld onder de voorwaarde dat het hof “iets van het in appel gevorderde aan [appellant] toewijst”, heeft KNS geconcludeerd tot veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding overeenkomstig haar voorwaardelijke reconventionele vordering in eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. In incidenteel beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, verwerping van dat beroep, met veroordeling van KNS in de kosten van beide instanties. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (a t/m l) de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In de grieven I t/m IV heeft [appellant] diverse klachten ten aanzien van de feiten naar voren gebracht. [appellant] bestrijdt daarin (grief II) dat de onder i genoemde tweede verzekeringsovereenkomst is gesloten in verband met zijn pensionering en merkt daarin (grief III) op dat de onder l genoemde (3e) pensioenovereenkomst de tussen partijen opgestelde aanvullende arbeidsovereenkomst is. Voor het overige zijn de door de kantonrechter genoemde feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt dienen. Voor zover nodig komt het hof nog terug op beide klachten. Hetzelfde geldt voor de klacht (grief I en IV) dat bepaalde feiten buiten beschouwing zijn gebleven. 3 Beoordeling 3.1. [appellant] , geboren [in] 1951, is op 27 januari 1972 in dienst getreden van Artur Küpper Nederland B.V. [appellant] heeft in 1983 KNS opgericht, waarvan hij 100% aandeelhouder en statutair directeur werd. Eveneens in 1983 heeft KNS alle aandelen in Artur Küpper Nederland B.V. verworven, waarna de naam van de laatstgenoemde vennootschap werd gewijzigd in AKN B.V. (hierna: AKN). In 1991 heeft [appellant] zijn dienstverband met AKN beëindigd en is hij in dienst getreden van KNS. In 1999 heeft [appellant] alle aandelen in KNS verkocht en overgedragen aan Van Heeswijk Beheer B.V. (hierna: VHB, waarvan [appellant] 100% aandeelhouder was). [appellant] bleef als managing director in dienst van KNS. Op 8 juli 1999 heeft VHB 49% van de aandelen in KNS overgedragen aan Brammer Plc. Op 23 januari 2006 heeft VHB ook de overige 51% van de aandelen in KNS overgedragen aan Brammer Plc. Ook toen is [appellant] als managing director in dienst gebleven van KNS. Op 1 april 2013 is [appellant] uit dienst getreden. 3.2. Tot 1 januari 1988 gold voor [appellant] een pensioenregeling bij AKN in eigen beheer. Deze laatste pensioenregeling betrof een eindloonregeling. In de met ingang van 1 januari 1988 geldende pensioenregeling (‘pensioenbrief’, productie 2 bij inleidende dagvaarding) - hierna: de pensioenovereenkomst 1988 - is bepaald dat de tot die datum in eigen beheer ten behoeve van [appellant] opgebouwde pensioenaanspraak in eigen beheer van AKN bleef en dat ter verdere uitvoering van de pensioenregeling een verzekering was gesloten bij Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NN). Deze verzekering is gesloten in de vorm van een kapitaalverzekering met pensioenclausule. KNS heeft in 1991 de pensioenverplichtingen van AKN jegens [appellant] overgenomen. Bij gelegenheid van de 49% aandelenoverdracht aan Brammer Plc hebben KNS en [appellant] een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat de pensioenrechten van [appellant] worden geëerbiedigd. Door [appellant] is zowel namens KNS als voor zichzelf een “Aanvullende arbeidsovereenkomst” (productie 9 bij inleidende dagvaarding) - hierna: de pensioenovereenkomst 2007 - ondertekend waarin bepalingen omtrent de pensioenaanspraak van [appellant] zijn opgenomen. Aan het slot hiervan is bepaald dat deze overeenkomst van kracht is met ingang van 1 januari 2007. 3.3. Met het van NN afkomstige pensioenkapitaal heeft [appellant] bij Aegon een ouderdoms- en partnerpensioen gekocht. Vanaf 1 november 2016 ontvangt [appellant] van Aegon een pensioen van € 107.702,16 bruto per jaar. 3.4. [appellant] heeft zijn vordering in hoger beroep gewijzigd/vermeerderd. Het hof geeft de afzonderlijke vorderingen in hoger beroep verkort weer. Primair vordert hij een verklaring voor recht dat hem over zijn volledige diensttijd een eindloonregeling is toegezegd, met veroordeling van KNS een aanvullende koopsom te storten zoals nader omschreven bij memorie van grieven onder 160. Subsidiair vordert hij een verklaring voor recht dat hem over zijn volledige diensttijd een streefregeling is toegezegd waarvoor een jaarlijkse affinancieringsverplichting op grond van de op dat moment geldende marktrente geldt, zodat op pensioendatum tegen de op dat moment geldende marktrente afgefinancierd had moeten worden, met veroordeling van KNS tot storting van een dienovereenkomstig te berekenen aanvullende koopsom. Meer subsidiair vordert hij een verklaring voor recht dat hem over zijn volledige diensttijd een streefregeling is toegezegd waarvoor een jaarlijkse affinancieringsverplichting geldt tegen de op dat moment geldende marktrente zodat op ontslagdatum tegen de dan geldende marktrente afgefinancierd had moeten worden/zijn, met veroordeling van KNS tot storting van een dienovereenkomstig te berekenen aanvullende koopsom. Meer meer subsidiair vordert [appellant] een verklaring voor recht dat door KNS over zijn volledige diensttijd een streefregeling is toegezegd “waarvoor op ontslagdatum een affinancieringsverplichting op grond van de op het moment van een over de periode 2009-2013 gemiddelde marktrechte geldt”, met veroordeling van KNS tot storting van een dienovereenkomstig te berekenen aanvullende koopsom. Meer meer meer subsidiair vordert hij dat het hof een in goede justitie te bepalen vergoeding zal vaststellen waardoor hij in de positie wordt gebracht als ware de overeengekomen streefregeling op juiste wijze door KNS nagekomen. Daarnaast vordert [appellant] , kort gezegd, veroordeling van KNS om op haar kosten aan een verzekeraar opdracht te verstrekken de vermelde aanvullende koopsommen te berekenen, over te gaan tot storting van de berekende koopsom (op straffe van verbeurte van een dwangsom) en uitbetaling van het verschil tussen de aan [appellant] toekomende pensioenuitkeringen en de reeds uitgekeerde pensioenuitkeringen, met wettelijke rente. Ten slotte vordert [appellant] betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Gegarandeerde eindloonregeling of streefregeling? 3.5. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of in de pensioenovereenkomst 1988 (afgezien van hetgeen daarin is bepaald omtrent hetgeen AKN/KNS tot 1 januari 1988 in eigen beheer aan pensioen had opgebouwd ten behoeve van [appellant] ) een eindloonregeling is overeengekomen, zoals [appellant] stelt, dan wel een zogenoemde streefregeling, zoals KNS aanvoert. De kantonrechter heeft de desbetreffende stelling van [appellant] verworpen en zijn op die stelling gebaseerde vorderingen afgewezen. 3.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 3.7. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat bij de uitleg van de pensioenovereenkomst 1988 grote betekenis toekomt aan het daarin herhaalde gebruik van de termen “beoogde pensioenen” (artikel 3 leden 1 en 4), “het beoogde jaarlijkse ouderdomspensioen” (dan wel bijzondere wezenpensioen) (artikel 4 leden 1 en 2, artikel 7), “het beoogde ouderdomspensioen” (dan wel weduwenpensioen en wezenpensioen) (artikel 4 lid 3, artikelen 5 en 6), “beoogde pensioenen” (artikel 9 lid 2, artikel 11 lid 2), “beoogd evenredig pensioen” (artikel 11 leden 2 en 3). Hetzelfde geldt voor de inhoud van artikel 9 lid 4 (“Indien uit de verzekering hogere of lagere pensioenuitkeringen voortvloeien dan is beoogd (…) zullen de pensioenaanspraken uit hoofde van de verzekering gelijk zijn aan die hogere resp. lagere bedragen.”). [appellant] stelt dat de inhoud van de pensioenovereenkomst 1988 wijst op een eindloonregeling, maar hij gaat er daarbij aan voorbij dat uit de hiervoor genoemde bepalingen nu juist voortvloeit dat het in deze overeenkomst ging om een beoogd pensioen met de daaraan inherente onzekerheid of het pensioenresultaat gelijk zou zijn aan een eindloonpensioen. Ook naar het oordeel van het hof speelt bij de uitleg een rol dat [appellant] de pensioenovereenkomst 1988 zowel als werkgever (AKN) als voor zichzelf als werknemer heeft ondertekend, zodat hij moet worden geacht deze strekking ervan te hebben onderkend. Tegen de achtergrond van het voorgaande komt onvoldoende betekenis toe aan de omstandigheid dat de tot 1 januari 1988 voor [appellant] geldende pensioenregeling een gegarandeerde eindloonregeling inhield en dat destijds een collectieve pensioenregeling bestond met gegarandeerde aanspraken gebaseerd op een eindloonregeling. Daarbij komt dat uit niets volgt - de stellingen van [appellant] houden dienaangaande ook niets in - dat ten tijde van de totstandkoming van de pensioenovereenkomst 1988 aanleiding bestond ervan uit te gaan dat het te zijner tijd overeenkomstig deze overeenkomst te realiseren pensioen ten achter zou blijven bij het beoogde pensioen. 3.8. [appellant] baseert op een aantal verschillende uitlatingen de stelling dat ook KNS ervan is uitgegaan dat tussen partijen een gegarandeerde eindloonregeling was afgesproken. Het hof volgt de opsomming van [appellant] onder grief XII. De opmerking in een bericht van NN uit 2000 dat [appellant] een salarisdiensttijdsysteem heeft alsmede de mededeling van NN in een instemmingsverzoek dat de pensioenregeling een salarisdiensttijdregeling is, acht het hof niet van belang. Uit de eigen stellingen van [appellant] volgt immers reeds dat zodanige regeling niet betekent dat sprake is van een gegarandeerde eindloonregeling (vergelijk memorie van grieven onder 89). Dat in annual reports was opgenomen dat [appellant] aanspraak had op “an individual pension plan that is based on final pay” kan de conclusie van [appellant] evenmin dragen. Die omschrijving past immers bij het in de pensioenovereenkomst 1988 voorziene beoogde pensioen (vergelijk artikel 4 lid 1 daarvan). Hetzelfde geldt voor de karakterisering in een KPMG rapport “Final pay, annual accrual rate of 1,75%”, waarboven bovendien nog is vermeld “This insurance is a capital based contract (lump sum at retirement) aiming for the following pension benefits for one individual” (cursief hof). In de brief van PriceWaterhouseCoopers van 20 april 2010 leest het hof niets dat steun biedt aan het betoog van [appellant] . Dat daarin wordt gesproken over affinanciering van tijdsevenredig opgebouwd pensioen levert geen argument op ten voordele van [appellant] in de onderhavige discussie, zoals ook volgt uit de eigen stellingen van [appellant] (zie eveneens memorie van grieven onder 89). Dat in een e-mail van [X] (financieel directeur van KNS) van 6 januari 2013 is gesproken van een “pension scheme based on final pay” draagt om de hiervoor vermelde reden niet bij aan het standpunt van [appellant] . Ook de door [appellant] als producties 29 en 30 overgelegde correspondentie en offertes van NN van 2010 t/m 2012 leveren onvoldoende aanknopingspunt op voor de door hem verdedigde uitleg van de tussen partijen overeengekomen pensioenregeling. Dat, zoals [appellant] stelt, KNS daarin nimmer heeft aangegeven dat hij geen eindloonregeling zou hebben of dat de uitgangspunten van de offertes onjuist zouden zijn, is daartoe onvoldoende. Ten slotte kan uit de stellingen van [appellant] omtrent het gestelde misbruik dan wel gebruik door KNS van zijn wens in 2013 met vervroegd pensioen te gaan niets worden afgeleid dat voor de beoordeling van het onderhavige geschilpunt van belang kan zijn. 3.9. [appellant] heeft nog afzonderlijk een beroep gedaan op een door partijen in 1995 ondertekend aanhangsel bij de pensioenovereenkomst 1988 waarin is opgenomen dat [appellant] bij het eindigen van het dienstverband anders door overlijden of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd ten minste de aanspraken van artikel 8 Pensioen- en spaarfondsenwet zal verkrijgen. Daaruit blijkt, aldus [appellant] , dat hij bij ontslag recht had op tijdsevenredige aanspraken op ouderdomspensioen, zodat KNS bij zijn ontslag had moeten overgaan tot het affinancieren van deze tijdsevenredige aanspraken. Dit betoog faalt. Met KNS neemt het hof aan dat het niet gaat om het genoemde artikel 8 maar om artikel 9 van de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet. Dat een verplichting tot affinanciering bestond voor KNS betekent echter niet dat op KNS een verdergaande verplichting rustte dan voortvloeide uit de pensioentoezegging, in het bijzonder niet dat op haar een garantieverplichting rustte ten aanzien van een bepaald eindresultaat. 3.10. Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof evenals de kantonrechter tot de conclusie dat de pensioenovereenkomst 1988 moet worden aangemerkt als een zogenoemde streefregeling. De hierop betrekking hebbende klachten falen daarom. De door [appellant] genoemde gedragingen van KNS na het sluiten van de pensioenovereenkomst 1988 rechtvaardigen niet de conclusie dat ook KNS ervan is uitgegaan dat tussen partijen een gegarandeerde eindloonregeling gold. Ook in zoverre hebben de klachten van [appellant] geen succes. Ten slotte faalt het beroep op het aanhangsel bij de pensioenovereenkomst 1988 uit 1995. Pensioenovereenkomst 2007 3.11. De kantonrechter heeft onder 7.3 en 7.4 enkele overwegingen gewijd aan de pensioenovereenkomst 2007. Hieromtrent geldt het volgende. 3.12. De kantonrechter heeft overwogen dat in de pensioenovereenkomst 2007 ongeclausuleerd een eindloonregeling is toegezegd, zodat sprake is van een gegarandeerde eindloonregeling, waarbij het pensioen niet wordt bepaald door het bedrag dat ten behoeve van het pensioen is verzekerd. Dat brengt echter, zo vervolgde de kantonrechter, mee dat [appellant] met het sluiten van deze overeenkomst een wezenlijke wijziging in de bestaande regeling bewerkstelligde en daarmee een wijziging van een van zijn arbeidsvoorwaarden, waarvoor hij ingevolge artikel 12 lid 6 van de statuten de toestemming nodig had van de aandeelhouder. Bij ontbreken van die toestemming oordeelde de kantonrechter het beroep van KNS op de nietigheid van [appellant] besluit om deze overeenkomst namens KNS met NN aan te gaan, gegrond. Als rechtsgevolg van dat nietige besluit volgt de pensioenovereenkomst 2007 dit lot, aldus de kantonrechter. 3.13. [appellant] komt hiertegen op in hoger beroep, echter met geen ander betoog dan dat tussen partijen reeds voor het sluiten van de pensioenovereenkomst 2007 een gegarandeerde eindloonregeling bestond, zodat de pensioenovereenkomst 2007 niet wezenlijk anders is dan die van 1988. Dit betoog strandt op hetgeen hiervoor is overwogen. 3.14. In grief VIII stelt [appellant] dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat KNS instemde met de pensioenovereenkomst 2007, maar ook deze stelling faalt. In artikel 12 lid 6 van de statuten van KNS is bepaald dat de algemene vergadering de beloning en andere arbeidsvoorwaarden van ieder van de directeuren vaststelt. In artikel 13 lid 4 aanhef en onder f is bepaald dat de directie de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering voor besluiten in verband met iedere wezenlijke verandering in de arbeidsovereenkomst met een lid van het managementteam. Tegen de achtergrond van deze bepalingen kunnen de stellingen van [appellant] niet de conclusie dragen dat hij mocht vertrouwen op de geldige totstandkoming van de pensioenovereenkomst 2007. Tekortkoming in nakoming streefregeling? 3.15. Als subsidiaire grondslag stelt [appellant] dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat tussen partijen geen (gegarandeerde) eindloonregeling is overeengekomen, KNS haar verplichtingen jegens hem niet is nagekomen. Het standpunt van [appellant] kan als volgt worden samengevat. Bij een streefregeling is de hoogte van de rekenrente essentieel. In een brief van de Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: PVK) van 8 september 2004 (kenmerk Tp/GvdD/2004/02750) aan het Verbond van Verzekeraars heeft de PVK ten aanzien van streefregelingen het standpunt ingenomen dat het doelvermogen gebaseerd mag worden op een hogere rente dan de actuele marktrente onder voorwaarde dat deze rente, gelet ook op de langere termijn ervaringscijfers, prudent is, bijvoorbeeld 5%. Tevens is, aldus [appellant] , aangegeven dat indien de gehanteerde rekenrente hoger is dan de actuele marktrente, dit kenbaar gemaakt dient te worden aan de werknemer. [appellant] had in de gelegenheid moeten zijn het hem voorgerekende pensioen in te kopen (primair per 1 november 2016 (rekenrente 0,25%), subsidiair per 1 april 2013 (rekenrente 1,85%) en meer subsidiair moet uitgegaan worden van een prudente rekenrente gebaseerd op een gemiddelde van 2,9%. De in de pensioentoezegging van [appellant] gehanteerde rekenrente is niet prudent te noemen. Hij dient daarom in de situatie te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als KNS op juiste wijze uitvoering had gegeven aan de streefregeling. 3.16. Ook deze subsidiaire grondslag acht het hof ondeugdelijk. Dat bij de in de pensioenovereenkomst 1988 opgenomen streefregeling een rekenrente tot uitgangspunt is genomen (naar het hof begrijpt: 5,5%) die vanaf zeker moment op grond van marktontwikkelingen als te hoog moest worden aangemerkt - waarvan [appellant] zich overigens in elk geval vanaf 2009 bewust was, om die reden heeft hij immers in dat jaar advies gezocht -, is onvoldoende voor de conclusie dat KNS haar verplichtingen uit hoofde van de pensioenovereenkomst 1988 niet is nagekomen. [appellant] heeft onvoldoende uitgelegd op grond waarvan het kennelijk overeengekomen uitgangspunt diende te worden verlaten. Voornoemde brief van de PVK is daartoe onvoldoende. Uit de brief blijkt immers niet zonder meer dat de gehanteerde rente, gelet op de langere termijn, niet prudent is, laat staan vanaf wanneer dat zo zou zijn, terwijl evenmin is gebleken dat partijen in de loop van de tijd met betrekking tot de rekenrente een ander uitgangspunt zijn overeengekomen dan hiervoor weergegeven. In de pensioenovereenkomst 1988 is voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het risico op lagere pensioenuitkeringen dan was beoogd voor rekening kwam van [appellant] en zowel het bestaan van dat risico als de omstandigheid dat dat risico voor zijn rekening kwam, had [appellant] daarom bekend moeten zijn. De andersluidende stellingname van [appellant] komt er in wezen op neer dat de tussen partijen geldende streefregeling door KNS had moeten worden uitgevoerd als ware tussen hen een (gegarandeerde) eindloonregeling overeengekomen. Deze stellingname kan in het licht van de pensioenovereenkomst 1988 geen stand houden. [appellant] heeft geen omstandigheden gesteld die nopen tot het aannemen van een verdergaande verplichting van KNS. 3.17. Op de voorgaande overwegingen stuiten de grieven af. Het hof voegt hieraan toe dat het heeft afgezien van afzonderlijke bespreking van de door [appellant] aangevoerde (28) grieven, nu vele hiervan uiteenlopende klachten aansnijden dan wel min of meer voortbouwen op eerdere grieven. Na het voorgaande bestaat bij afzonderlijke bespreking van de grieven onvoldoende belang. 3.18. Nu de grieven geen succes hebben, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Hetgeen [appellant] bij wege van wijziging/vermeerdering van eis heeft gevorderd, zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld is niet vervuld, zodat het als niet ingesteld moet worden beschouwd. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; wijst af hetgeen [appellant] in hoger beroep bij wege van wijziging/vermeerdering van eis heeft gevorderd; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot deze uitspraak aan de zijde van KNS op € 716,- wegens verschotten en € 894,- wegens salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.