ECLI:NL:GHAMS:2018:2100

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.217.278/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/624617/KG ZA 17-242 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juni 2018 inzake UNITED INTERNATIONAL BANK N.V. , gevestigd te Willemstad, Curaçao, appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen 1 ZOOMWEG ZEELAND COLDSTORE B.V., gevestigd te Kruiningen, gemeente Reimerswaal, 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] , en 4. ZZC BEHEER B.V. , gevestigd te Kruiningen, gemeente Reimerswaal, geïntimeerden, advocaat: mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna UIB en ZZC, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , ZZC Beheer of gezamenlijk ZZC c.s. genoemd. UIB is bij dagvaarding van 2 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 april 2017, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen ZZC c.s. als eisers en UIB als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte uitlating producties, met producties; - antwoordakte producties, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. UIB heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog ZZC c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun eisen zal afwijzen, en zal bepalen dat de opgeheven beslagen herleven, en - uitvoerbaar bij voorraad - ZZC c.s. zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen UIB hen aan proceskosten ter zake van het vernietigde vonnis heeft betaald en ZZC c.s. alsnog zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten. ZZC c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van UIB in het hoger beroep, althans tot afwijzing van de voorgedragen grieven en tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van UIB in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten. 2 Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. UIB heeft onder I meerdere grieven geformuleerd tegen de juistheid en toereikendheid van deze feiten. In rov. 3.1 volgt daarom een (nieuwe) opsomming van de feiten waar het hof, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, in dit hoger beroep vanuit zal gaan. Daarmee worden tegelijk de grieven onder I behandeld. 3 Beoordeling 3.1 Het hof neemt de volgende feiten en omstandigheden tot uitgangspunt. ( i) ZZC is veemhouder. Zij exploiteert daartoe koelopslagdepots voor groente en fruit in Zeeland en verzorgt tevens de logistieke en administratieve dienstverlening van het ophalen van ladingen groente en fruit bij de zeevervoerder, het opslaan en inklaren van die ladingen bij de douane tot het uitleveren van de ladingen aan de afnemers. [geïntimeerde 2] is enig bestuurder van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 3] is enig bestuurder van ZZC. ZZC Beheer is een recentelijk van ZZC afgesplitste nieuwe vennootschap. (ii) Eastern Breeze Trading Limited te Anguilla (deel van de Britse overzeese gebieden) (hierna: EBT) heeft zich bezig gehouden met bananenhandel vanuit Zuid-Amerika naar Nederland. EBT heeft daarbij gebruik gemaakt van de diensten van VFI B.V. (hierna: VFI) als agent. ZZC is als veemhouder bij de bananenhandel betrokken geweest. (iii) UIB is een internationale handelsbank. Zij heeft van omstreeks februari 2012 t/m augustus 2012 de bananenhandel van EBT gefinancierd, aanvankelijk op basis van een stil pandrecht op de vorderingen op afnemers en vervolgens op basis van een openbaar pandrecht op die vorderingen krachtens een met EBT op 20 mei 2012 gesloten factoringsovereenkomst. Daartoe diende VFI op instructie van EBT het betaaladres van UIB op de facturen aan de afnemers te vermelden. (iv) VFI heeft EBT opgelicht. Aan EBT heeft zij afschriften gestuurd van op naam van EBT gestelde facturen aan afnemers met het betaaladres van UIB. Aan de afnemers heeft zij op haar eigen naam gestelde facturen gestuurd met haar eigen betaaladres. VFI heeft aldus de vorderingen op afnemers zelf geïnd en bewerkstelligd dat geen rechtstreekse betalingen door afnemers aan UIB hebben plaatsgevonden. ZZC heeft dit gefaciliteerd door bij uitlevering van de bananen voor transport naar de afnemers CMR-vrachtbrieven uit te geven ten name van VFI en met vermelding van zichzelf als agent. ( v) Op 7 september 2012 heeft EBT aan ZZC een e-mail gestuurd met als onderwerp: ”CONSIDER THIS” en met als inhoud: “We herewith inform you that monies paid by VFI to you are belonging to UIB (bank) following a factoring contract (…). VFI by doing so has violated its fiduciary duties as a collecting agent for EBT (…)” . Deze e-mail is gevolgd door sommaties om documenten, waaronder de CMR-vrachtbrieven, vrij te geven. ZZC heeft aanvankelijk de aanspraken van EBT en UIB ontkend en aan hun sommaties geen gehoor gegeven. (vi) EBT heeft in het najaar van 2012 de bananenhandel gestaakt. Bij akte van cessie van 11 februari 2016 heeft zij haar vorderingen op VFI (met inbegrip van de aan VFI gelieerde partijen) en ZZC c.s. ter zake voormeld handelen aan UIB overgedragen. (vii) Krachtens verkregen verlof van de voorzieningenrechter van 15 november 2016 heeft UIB op 7 december 2016 en 8 december 2016 conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van ZZC c.s. op roerende en onroerende zaken, onder diverse banken, op aandelen en op vorderingen zoals opgesomd onder 1 van de dagvaarding, ter verzekering van het verhaal van een vordering begroot op € 13.342.850,-. (viii) Op 20 december 2016 heeft UIB VFI (onder anderen) en ZZC c.s. gedagvaard in een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam en betaling gevorderd van een bedrag van € 7.400.549,-, met rente en kosten. UIB stelt in die procedure, kort samengevat, dat VFI en ZZC door middel van afgestemde gedragingen bananen van EBT hebben verduisterd dan wel ten onrechte vorderingen op afnemers van de bananen geïnd en zich de geïnde bedragen hebben toegeëigend, terwijl zij wisten dat die bedragen krachtens de factoringsovereenkomst tussen EBT en UIB toebehoorden aan UIB. 3.2 ZZC c.s. hebben in dit geding, kort samengevat, de opheffing gevorderd van de onder 3.1 (vii) bedoelde conservatoire beslagen. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen op de grond dat hem summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd. UIB heeft onder II meerdere grieven geformuleerd tegen de in rov. 4 gegeven motivering van die beslissing. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling aan de hand van hetgeen UIB aan haar gepretendeerde vordering ten grondslag heeft gelegd en ZZC c.s. daartegen hebben ingebracht. 3.3 UIB heeft ter onderbouwing van haar vordering, samengevat, het volgende aangevoerd. ZZC was belast met de volledige logistieke en administratieve dienstverlening van het ophalen van de bananen bij de zeevervoerder tot en met het uitleveren van de bananen aan de afnemers. ZZC heeft zich ter uitvoering daarvan in alle gevallen tegenover de zeevervoerder gelegitimeerd met niet verhandelbare cognossementen ten name van EBT. Daarmee heeft ZZC de bananen namens EBT - als vertegenwoordiger van EBT - door de zeevervoerder uitgeleverd gekregen. ZZC heeft desondanks op haar beurt - en zonder schriftelijke opdracht daartoe van EBT - de bananen uitgeleverd aan VFI. Zo heeft zij de bananen in haar veem opgeslagen op naam van VFI en daarop voortbouwend heeft zij bij uitlevering van de bananen voor transport naar de afnemers de CMR-vrachtbrieven op naam van VFI gesteld. ZZC is bovendien daarmee doorgegaan nadat EBT en UIB begin september 2012 dringend de medewerking van ZZC c.s. hadden verzocht bij het identificeren en contacteren van afnemers van de bananen. ZZC heeft aldus verhinderd dat EBT en UIB de afnemers konden berichten dat zij niet aan VFI maar aan UIB dienden te betalen. ZZC heeft dusdoende niet alleen inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van EBT (wier daaruit voortvloeiende rechten aan UIB zijn overgedragen), maar ook willens en wetens op de vorderingsrechten van UIB als openbaar pandhouder. Volgens UIB treffen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als (middellijk) bestuurders van ZZC daarvoor persoonlijk een ernstig verwijt, terwijl de aansprakelijkheid van ZZC Beheer is gebaseerd op het bepaalde in art. 2:334t leden 1 en 3 BW. UIB stelt met een beroep op een rapport van [accountant] , accountant, dat begin september 2012 zeker nog € 898.000,- door VFI aan vorderingen op afnemers van bananen is geïnd (en niet is doorgestort naar UIB) en dat de toen nog niet geïnde vorderingen naar schatting konden oplopen tot € 3,9 miljoen. 3.4 ZZC c.s. hebben tot verweer gesteld dat niet EBT maar VFI haar opdrachtgever was. Die stelling laat echter onverlet dat de cognossementen - zo is niet in geschil - in alle gevallen op naam van EBT als consignee waren gesteld. Dat wijst voorshands erop dat voor zover ZZC VFI mocht beschouwen als haar opdrachtgever, zij wist of behoorde te weten dat VFI daartoe gemachtigd was door EBT, en wel in dier voege dat VFI gemachtigd was om namens en voor EBT opdrachten aan ZZC te verstrekken. In dat licht bezien levert het feit dat - zo is niet in geschil - ZZC uitvoering heeft gegeven aan opdrachten van VFI, namens en voor VFI zelf, een tekortkoming op c.q. een onrechtmatige daad van ZZC jegens EBT en UIB. Daarbij komt nog dat er voorshands voldoende concrete aanwijzingen zijn dat EBT ook zelf rechtstreeks opdrachten aan ZZC heeft verstrekt en dat ZZC aan die opdrachten uitvoering heeft gegeven. Dit alles biedt vooralsnog voldoende steun aan de vordering van UIB waarvoor de beslagen zijn gelegd, zodat summierlijk van de deugdelijkheid van die vordering kan worden uitgegaan. 3.5 ZZC c.s. hebben desalniettemin betoogd dat het anders is, met argumenten ontleend aan een rapport van 6 september 2017 van prof. mr. [naam] , genaamd Rapport inzake de bananenhandel toegespitst op de werkzaamheden van ZZC ten behoeve van VFI, onder meer inhoudende: - dat VFI als notify party op de B’s/L of SWB’s zelf optrad als ontvangst expediteur in enge zin ; - dat dit inhield dat VFI ervoor zorgde dat bij een telex release de pdf’s van de B/L of SWB bij de (agent van de) zeevervoerder werden ingediend; - dat VFI, met uitzondering van het opsturen van de (pdf’s van de) B’s/L of SWB’s aan de (agent van de) zeevervoerder ( ontvangst-expeditie in enge zin ), ZZC voor de logistieke werkzaamheden heeft ingeschakeld en uit de gehele gang van zaken en uit de manier waarop VFI voor iedere partij bananen de opdracht gaf aan ZZC, blijkt dat VFI die opdrachten telkens op eigen naam - en niet als direct vertegenwoordiger van EBT - aan ZZC heeft gegeven; een en ander met conclusie, samengevat: - dat VFI uit hoofde van haar contractuele relatie met EBT en het feit dat zij als notify party de (pdf’s van de) B’s/L of SWB’s toestuurde aan de (agent van de) zeevervoerder en de delivery orders werden uitgesteld op naam van VFI, kan worden opgemaakt dat VFI bevoegd was om over de bananen te beschikken, in die zin dat VFI bevoegd was om met betrekking tot die bananen logistieke opdrachten te geven aan ZZC. 3.6 Naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen deze argumenten niet zonder meer de conclusie dragen dat - niettegenstaande dat EBT op de cognossementen als consignee stond vermeld - ZZC gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat VFI bevoegd was om namens en voor zichzelf over de bananen te beschikken en daartoe namens en voor zichzelf opdrachten aan haar (ZZC) te verstrekken. Of die argumenten in de gegeven omstandigheden hout snijden, vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit geding zich niet leent. Dat geldt te meer in het licht van wat UIB daartegen heeft ingebracht, waaronder een betwisting dat de delivery orders werden uitgesteld op naam van VFI. Het rapport van prof. mr. [naam] steunt op slechts één delivery order met de tekst: “Release to: VFI B.V.”, die bovendien niet in de meer dan 1.000 door ZZC aan UIB vrijgegeven e-mails is aangetroffen. Daarenboven heeft ZZC desgevraagd geweigerd om UIB inzage te verschaffen in de bij dat document behorende e-mail(s) en aldus verhinderd dat het in zijn context kon worden geplaatst, aldus steeds UIB. Tot slot heeft UIB gemotiveerd betwist dat de tenaamstelling van delivery orders van belang is voor de vraag in wiens naam over de bananen mocht worden beschikt. 3.7 Al met al is het hof niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van UIB waarvoor de onder 3.1 (vii) bedoelde beslagen zijn gelegd. De grieven hebben voor zover besproken dus succes en behoeven voor het overige geen behandeling. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, als gevolg waarvan de beslagen herleven behoudens na het bestreden vonnis opgetreden wijzigingen in de rechtstoestand van de beslagen goederen. ZZC c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van ZZC c.s. af; veroordeelt ZZC c.s. tot terugbetaling aan UIB van hetgeen deze aan proceskosten uit hoofde van het vernietigde vonnis aan ZZC c.s. heeft betaald; veroordeelt ZZC c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van UIB begroot op € 618,- aan vastrecht en € 1.788,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 97,31 aan explootkosten, € 716,- aan vast recht en € 1.611,-voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, W.H.F.M. Cortenraad en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.