ECLI:NL:GHAMS:2018:1513

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.211.487/01 zaaknummer rechtbank : 500259 CV EXPL 11-1659 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 mei 2018 inzake [X] , wonend te [woonplaats] , appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. M. Dekker te Purmerend, tegen [Y] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. J.L. Scheltens te Haarlem.

Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd. [X] is bij dagvaarding van 7 maart 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), van 4 december 2014 en 8 december 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [Y] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel tevens houdende verandering van eis; - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoord op de verandering van eis. Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 maart 2018 doen bepleiten door hun in de aanhef genoemde advocaten. Ten slotte is arrest gevraagd. [X] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering in conventie zal toewijzen en [Y] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in reconventie, althans, zo begrijpt het hof, die vorderingen met aanvulling of verbetering van gronden zal afwijzen, met veroordeling van [Y] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd in die zin dat haar vordering in conventie thans strekt tot betaling van € 44.160,83 vermeerderd met rente. [Y] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 8 december 2016 zal vernietigen en [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans die vordering met aanvulling of verbetering van gronden zal afwijzen, en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering in reconventie zal toewijzen tot een bedrag van € 31.503,71 dan wel een zodanig hoger bedrag als het hof juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2011, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [X] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [Y] in haar vordering, althans afwijzing van haar vordering, met veroordeling van [Y] in de kosten van het incidenteel appel. [X] heeft in incidenteel appel bewijs van haar stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het door [X] bestreden tussenvonnis van 4 december 2014 onder ‘De feiten’ de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.1. [X] heeft [Y] op 11 februari 2011 voor de kantonrechter gedagvaard en, voor zover thans nog van belang, gevorderd [Y] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.386,53, vermeerderd met rente. In reconventie heeft [Y] , voor zover thans nog van belang, veroordeling van [X] gevorderd tot betaling van een aantal bedragen van totaal € 43.724,53, vermeerderd met rente, alsmede ‘terugstorting’ van door [Y] in privé gemaakte zakelijke kosten tot een bedrag van € 780,06. Tijdens de zitting van de kantonrechter op 4 mei 2011 hebben partijen de kantonrechter verzocht zowel de vordering in reconventie als de vordering in conventie, indien deze hoger dan € 5.000,- zou worden, met toepassing van artikel 96 Rv onder zich te houden en daarover te beslissen. Bij akte van 9 juni 2011 heeft [X] haar vordering vermeerderd tot € 20.035,64 met rente. In het eindvonnis van 8 december 2016 heeft de kantonrechter de vordering in conventie en de vordering in reconventie afgewezen. 3.2. Bij e-mail van 13 maart 2018 heeft het hof partijen uitgenodigd zich tijdens het pleidooi uit te laten over de vraag of zij, gelet op de artikelen 333 jo. 96 Rv, ontvankelijk zijn in het hoger beroep. 3.3. Van de zijde van [X] is ter zitting het standpunt ingenomen dat partijen ontvankelijk zijn in het hoger beroep, waartoe haar advocaat het volgende heeft aangevoerd: Partijen hebben zich het recht van hoger beroep voorbehouden, dat blijkt reeds uit het feit dat beide partijen appel hebben ingesteld. Tijdens de zitting van 4 mei 2011 is besproken om wegens proceseconomische redenen de procedure bij de kantonrechter te laten, ook al was de kantonrechter niet bevoegd ten aanzien van de eis in reconventie. Maar partijen wilden de normale procedure inclusief hoger beroep doorwandelen. Ik was er zelf bij en op basis van hetgeen tijdens de comparitie aan de orde is gekomen, moet blijken dat partijen het daarover eens waren. Dit is niet vastgelegd in het proces-verbaal van die zitting. Mogelijk kunnen de zittingsaantekeningen van de griffier uitkomst bieden of de herinneringen van mij en mr. Van den Ende, de toenmalige advocaat van [Y] . Ik wil nog benadrukken dat uit de wet niet volgt dat een schriftelijke vastlegging van het voorbehoud van hoger beroep verplicht is. Enkel is vereist dat die verklaring moet worden afgelegd wanneer partijen zich tot de kantonrechter wenden. Dat is gebeurd, er is bij de kantonrechter gesproken over de mogelijkheid om de volle procedure te doorlopen. 3.4. Daartegenover is door de advocaat van [Y] het standpunt ingenomen dat partijen niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep. Hij heeft daartoe het volgende betoogd: Ik was niet aanwezig tijdens de zitting van de kantonrechter op 4 mei 2011, maar ik heb [Y] gevraagd naar haar herinneringen. [Y] heeft verteld dat niet is besproken of partijen wel of niet in hoger beroep wilden of de volle procedure wilden doorlopen. Het staat niet in het proces-verbaal van die zitting. Ik kan mij niet voorstellen dat een griffier een dergelijk cruciaal punt geheel buiten het proces-verbaal zou laten. Ik zie ook niet in de stukken dat de vorige advocaat van [Y] en de advocaat van [X] hebben geprotesteerd tegen vaststelling van het proces-verbaal. In het tussenvonnis van 4 december 2014 staat ook dat partijen met een beroep op artikel 96 Rv de kantonrechter hebben verzocht de zaak aan zich te houden, zonder vermelding dat partijen daarbij een dergelijk voorbehoud hebben gemaakt. In de conclusie van A-G Wesseling-van Gent staat niet dat het voorbehoud schriftelijk moet worden gemaakt, maar daarin wordt wel aangenomen dat het voorbehoud uitdrukkelijk moet zijn gemaakt en dat het bij de kantonrechter moet gebeuren. Dat zie ik hier helemaal niet. Het gaat om een expliciet voorbehoud van de mogelijkheid van hoger beroep en niet van herinneringen, die vaag kunnen zijn. Ik ben in incidenteel appel gegaan, maar dat was meer omdat de wederpartij op de allerlaatste dag nog hoger beroep heeft ingesteld. 3.5. Ingevolge artikel 333 Rv tweede volzin staat in zaken als bedoeld in artikel 96 Rv hoger beroep slechts open als partijen zich dat beroep hebben voorbehouden. Dit betekent dat partijen, toen zij de kantonrechter verzochten de zaak op de voet van artikel 96 Rv onder zich te houden, uitdrukkelijk en eensluidend moeten hebben verklaard dat zij de mogelijkheid van hoger beroep (voor zover wettelijk toegestaan) hebben voorbehouden. 3.6. Het proces-verbaal van de zitting van de kantonrechter van 4 mei 2011 houdt het volgende in: “Nadat de kantonrechter partijen heeft voorgehouden dat de vordering in reconventie de bevoegdheidsgrens ver te boven gaat en hij zich derhalve onbevoegd zal moeten verklaren en de zaak zal moeten verwijzen, verzoeken partijen de kantonrechter met toepassing van artikel 96 Rv de vordering in reconventie onder zich te houden en daarin te beslissen. Partij [X] verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld de vordering in conventie te vermeerderen, waartegen partij [Y] geen bezwaar heeft. Beide partijen verzoeken de vermeerderde vordering in conventie, indien die hoger dan € 5.000,- zou worden eveneens met toepassing van artikel 96 Rv door de kantonrechter te laten behandelen. Na voorlezing volhard en getekend op 4 mei 2011.” Het proces-verbaal is door beide partijen in persoon ondertekend. 3.7. Het proces-verbaal bevat geen uitdrukkelijke en eensluidende verklaring van partijen dat zij de mogelijkheid van hoger beroep hebben voorbehouden. Ook in de overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis van 4 december 2014, inhoudende dat partijen de kantonrechter hebben verzocht hun vorderingen aan zich te houden, is geen melding gemaakt van een dergelijk voorbehoud. Het proces-verbaal en het vonnis zijn authentieke aktes waaraan ingevolge artikel 157 lid 1 Rv tegenover een ieder dwingende bewijskracht toekomt met betrekking tot hetgeen daarin door de rechter en de griffier is verklaard omtrent hun waarnemingen en verrichtingen ter zitting, zodat het hof moet uitgaan van de juistheid van het proces-verbaal en het vonnis, behoudens tegenbewijs. Uit hetgeen door [X] tijdens het pleidooi naar voren is gebracht valt niet af te leiden dat partijen tijdens de zitting bij de kantonrechter uitdrukkelijk en eensluidend hebben verklaard dat zij het hoger beroep hebben voorbehouden. Het hof ziet daarom geen aanleiding het verzoek van [X] te honoreren en de zaak aan te houden teneinde [X] in de gelegenheid te stellen de aantekeningen van de griffier op te vragen en de voormalige advocaat van [Y] , mr. Van den Ende vragen te stellen over haar beleving van hetgeen tijdens de zitting van 4 mei 2011 is verklaard. 3.8. Naar aanleiding van de stelling van [X] dat, indien het hof concludeert tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep, zij op grond van de overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis van 4 december 2014 “Partijen hebben de kantonrechter verzocht hun vorderingen, voor zover deze zijn bevoegdheid te boven gaan aan zich te houden met een beroep op artikel 96 Rv” bij beperking van haar vordering tot € 24.999,- wel ontvankelijk is in haar hoger beroep, overweegt het hof het volgende. Uit de tekst van het proces-verbaal van de zitting van 4 mei 2011 blijkt dat partijen ervoor hebben gekozen de kantonrechter op de voet van artikel 96 Rv over hun gehele vordering in conventie respectievelijk in reconventie te laten beslissen. Partijen hebben het proces-verbaal in persoon ondertekend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daarom niet op grond van de aangehaalde overweging van de kantonrechter worden geconcludeerd dat partijen hun verzoek tot toepassing van artikel 96 Rv hebben beperkt op de wijze als door [X] aangevoerd.

Het hof: in principaal appel verklaart [X] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep; veroordeelt [X] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 716,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in incidenteel appel verklaart [Y] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep; veroordeelt [Y] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 2.446,50 voor salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, D. Kingma en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.