ECLI:NL:GHAMS:2018:1149
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.220.061/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 28 maart 2018
inzake
1 [A] ,
wonende te [....] ,
2. [B],
en
3. [C],
beiden wonende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaten: mr. M.J.W. van Ingen en mr. M. Franke, beiden kantoorhoudende te Den Bosch,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[P] BEHEER SLIEDRECHT B.V.,
gevestigd te [....] ,
advocaten: mr. R.M. Leeuwenburgh en mr. M. Hoogendoorn, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E]
,
gevestigd te [....] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[F]
,
gevestigd te [....] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[G]
,
gevestigd te [....] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[H]
,
gevestigd te [....] ,
advocaten: mr. I. Wassenaar en L. Stoppels, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
VERWEERSTERS,
e n t e g e n
1. de stichting
[I] ,
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDE
advocaten: mr. R.M. Leeuwenburgh en mr. M. Hoogendoorn, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
2 [J] ,
wonende te [....] ,
3. [K],
wonende te [....] ,
4. [L],
wonende te [....] ,
5. [M],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
in persoon verschenen,
e n t e g e n
6 [A] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. M.J.W. van Ingen en mr. M. Franke, beiden kantoorhoudende te Den Bosch.
1 Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekers met de certificaathouders of de erven;
verweersters ieder afzonderlijk met [D] , [E] , [F] , [G] en [H] , gezamenlijk met [D] c.s. en verweersters 2 tot en met 5 met [E] c.s.;
belanghebbenden ieder afzonderlijk met STAK, [J sr.] , [K jr.] , [L] en [M] en [J sr.] , [K jr.] en [L] gezamenlijk als de bestuurders.
1.2 De certificaathouders hebben bij op 27 juli 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [D] c.s. over de periode vanaf 2013. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. [J sr.] , [K jr.] en [L] te schorsen als bestuurders van [E] ;
b. een derde persoon te benoemen tot bestuurder met beslissende stem van [E] ;
c. [J sr.] te schorsen als bestuurder van STAK, althans het stemrecht op de door STAK gehouden aandelen in [D] te schorsen;
d. te bepalen dat een nieuw bestuur van STAK dient te worden benoemd conform artikel 4 lid 5 sub a van de statuten van STAK;
e. [M] te schorsen als commissaris van [E] ;
dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht,
alsmede om [D] c.s. en de bestuurders hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 [D] en STAK hebben bij op 14 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de certificaathouders. [D] en STAK hebben daarbij verzocht, zo begrijpt de Ondernemingskamer, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [D] c.s. over de periode vanaf 9 december 2015. Zij hebben tevens verzocht de beslissing op dat verzoek aan te houden voor een periode van zes maanden. Daarnaast hebben zij verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
[M] en [A] te schorsen als commissarissen van [E] ;
een derde in hun plaats te benoemen tot commissaris van [E] ;
de aandelen in het kapitaal van [D] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, aan wie wordt opgedragen te bewerkstelligen dat (i) in het bestuur van STAK zal worden voorzien door indiening van een verzoekschrift ex artikel 2:299 BW en (ii) een opvolgend bestuur van [D] zal worden benoemd;
alsmede om de certificaathouders te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4 [E] c.s. hebben bij op 14 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de certificaathouders af te wijzen, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [D] c.s., de beslissing op dat verzoek aan te houden en om onmiddellijke voorzieningen te treffen in lijn met de voorzieningen die door [D] en STAK zijn verzocht, een en ander met veroordeling van de certificaathouders in de kosten van het geding.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en (wat mrs. Van Ingen, Franke, Wassenaar en Stoppels betreft) onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.1 [E] is in 1954 opgericht. [E] houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van [G] , [F] en [H] . [D] houdt op haar beurt de aandelen in het geplaatste kapitaal van [E] . STAK houdt alle aandelen in [D] .
2.2 [J sr.] is enig bestuurder van STAK en van [D] en was tot 1 juli 2017 een van de bestuurders van [E] . Het bestuur van [E] bestaat uit [K jr.] en [L] . [M] en [A] zijn commissarissen van [E] .
2.3 [E] c.s. drijven een onderneming die zich bezig houdt met het bouwen, verhuren en verkopen van containerpontons, duwbakken en splijtbakken, onder meer ten behoeve van baggerwerkzaamheden.
2.4 Op 15 december 2005 is STAK opgericht. De statuten van STAK bepalen in artikel 4 leden 1 tot en met 4 dat het bestuur, zolang [P] (hierna: [P] ) enig bestuurder is, uit één persoon bestaat, dat na zijn defungeren het bestuur zal bestaan uit één persoon te weten [J sr.] en dat [P] die aanwijzing te allen tijde kan wijzigen. Lid 5 van artikel 4 bepaalt dat voor het geval [P] als bestuurder van STAK defungeert, terwijl de door hem aangewezen opvolgend bestuurder niet beschikbaar is, het bestuur zal bestaan uit drie leden. Lid a zal worden benoemd door de vergadering van certificaathouders, lid b door het bestuur van [D] en lid c door de leden a en b tezamen. Als deze leden hierover niet tot overeenstemming komen, dan zal op verzoek van de meest gerede partij, daaronder mede verstaan een bestuurslid en/of een certificaathouder en/of de vennootschap, in de vacature worden voorzien door de rechtbank, aldus de statuten.
2.5 Tot zijn overlijden op 3 februari 2013 hield [P] , vader van verzoekers, alle door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in [D] en was hij enig bestuurder van STAK en enig bestuurder van [D] . Daarnaast was [P] bestuurder van [E] . De erven houden thans de certificaten.
2.6 Met ingang van 8 juli 2011 is ook [L] bestuurder van [E] .
2.7 Bij afzonderlijke brieven van 5 december 2012 hebben [P] en [J sr.] aan [L] respectievelijk [K jr.] , destijds titulair adjunct-directeur, medegedeeld dat er kan worden teruggekeken op een succesvol jaar en dat [L] en [K jr.] een salarisverhoging en een bonus zullen ontvangen. Het salaris van [L] is met ingang van 1 januari 2013 verhoogd van € 7.750 naar € 8.750 per vier weken. Het salaris van [K jr.] is met ingang van 1 januari 2013 verhoogd van € 5.250 naar € 5.759 per vier weken. Aan beiden is een bonus voor hun inzet toegekend van € 35.000.
2.8 Sinds het overlijden van [P] is [J sr.] – conform artikel 4 lid 3 van de statuten van STAK – enig bestuurder van STAK. Met ingang van 23 april 2013 is hij tevens enig bestuurder van [D] . Vanaf laatstgenoemde datum tot 1 juli 2017 was hij daarnaast bestuurder van [E] . [J sr.] was voordien ruim tien jaar commissaris van [D] , waarvoor hij een jaarlijkse bezoldiging ontving van € 40.000. Diezelfde bezoldiging gold daarna (in totaal) voor zijn bestuursfuncties.
2.9 Ingevolge het testament van [P] is [J sr.] in 2013 benoemd als executeur en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van [P] De bewindvoerder is volgens het testament bevoegd de nalatenschap naar eigen inzicht te verdelen, zonder dat hij daarover in overleg behoeft te treden met de erfgenamen en zonder dat hij hun instemming behoeft. Verzoekers zijn enig erfgenamen van [P]
2.10 Op 1 oktober 2013 is [K jr.] , zoon van [J sr.] , tot bestuurder van [E] benoemd. Sinds 1995 is hij in dienst van [E] , vanaf mei 2008 in de functie van adjunct-directeur, in welke laatste functie hij een volledige, statutaire volmacht had.
2.11 [M] is per 1 april 2014 benoemd als commissaris van [E] .
2.12 Op 24 april 2014 is het ondernemingsplan 2014-2017 voor [E] c.s., opgesteld door [L] , [K jr.] , de technisch manager en Holland Consulting Group, besproken in een informele bijeenkomst met de certificaathouders. Volgens het verslag van die bijeenkomst is het ondernemingsplan met instemming ontvangen.
2.13 Op 5 juni 2014 zijn de statuten van [E] gewijzigd. In artikel 13 van de statuten is bepaald dat bepaalde besluiten van het bestuur, waaronder een besluit tot het deelnemen in een andere onderneming, de goedkeuring van de raad van commissarissen behoeven.
2.14 Sinds oktober 2014 heeft [A] de vergaderingen van de raad van commissarissen bijgewoond als toehoorder. Hij was voorts aanwezig op de kwartaalvergadering van [E] op 7 december 2015, 23 november 2016, 25 april 2016, 22 juni 2017, en op de buitengewone algemene vergadering van [D] van 22 juni 2017.
2.15 Op 11 december 2014 heeft [J sr.] [M] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
“Jan,
Kan jij je vinden in het onderstaande voorstel?
(…)
Binnen de Baarsgroep is sinds juni 2014 een nieuwe activiteit ontplooid namelijk o.a. het uitvoeren van werkzaamheden op maritiem gebied. (…) Onlangs werd er een sub contract aangegaan om het Boyukshore Lake in Azerbaijan op te schonen. (…)
Omdat het hier gaat om activiteiten die voortkomen uit de deskundigheid van [ [L] ] en [ [K jr.] ], ieder op hun eigen gebied, is het raadzaam om een extra beloning aan hen toe te kennen om de betrokkenheid van deze ‘sleutelfiguren’ verder te vergroten.
Wij stellen voor een extra beloning aan de Algemeen Directeur van [ [E] ] de heer [ [L] ] 25% van het resultaat na vennootschapsbelasting van [ [G] ] met een maximum van € 100.000,00 per jaar en Financieel Directeur [ [K jr.] ] 15% van het resultaat na vennootschapsbelasting van [ [G] ] met een maximum van € 60.000,00 per jaar toe te kennen. (…)”
2.16 Vanaf februari 2015 is gepoogd een directiereglement vast te stellen met het oog op een taakverdeling binnen het bestuur. Diverse concepten hebben gecirculeerd, zonder dat een daarvan is vastgesteld.
2.17 In een e-mail van 6 juli 2015 heeft [A] aan [J sr.] geschreven dat de erfgenamen de uiteindelijke eigenaar van het bedrijf zijn; in algemene bewoordingen heeft hij gemeld dat hij tot de conclusie is gekomen dat er heel wat misgaat in het bedrijf. Volgens hem is er sprake van forse budgetoverschrijdingen, projecten die niet opbrengen wat begroot is en achterblijvende verhuuropbrengsten. Een en ander heeft [A] niet nader gespecificeerd.
2.18 Op een kwartaalvergadering van [E] van 7 december 2015, waarbij naast [L] , [J sr.] en [K jr.] de erven aanwezig waren, is onder meer de gang van zaken rond het project in Azerbeidzjan besproken. Met dit project is tot dan toe een winst gerealiseerd van € 550.000 voor [G] ; als alle bedragen ontvangen zijn zal het eindresultaat ongeveer € 880.000 winst zijn. De erven hebben bezwaren kenbaar gemaakt tegen de bonusregeling met betrekking tot dit project. Afgesproken is dat over die “tot stand gekomen regeling” opnieuw overleg zal plaatsvinden wanneer het resultaat van dat project definitief is.
2.19 Met ingang van 9 december 2015 is [A] benoemd als commissaris van [E] .
2.20 Tijdens een bijeenkomst op 18 februari 2016 van de erven en hun adviseurs, [J sr.] en de accountant van [D] c.s.
is – blijkens verslagen opgesteld door een van de adviseurs en door de accountant – besproken dat de erven certificaathouders zijn en dus feitelijk geen zeggenschap of inbreng hebben, dat alle zeggenschap bij [J sr.] ligt, dat [J sr.] voornemens is af te treden als bestuurder en niet wenst mee te werken aan een voorstel van de erven de certificaten royeerbaar te maken omdat dat niet in lijn is met de wens van wijlen [P] Gesproken is over de mogelijke samenstelling van een nieuw driehoofdig STAK-bestuur en over alternatieven om de betrokkenheid van de erven bij de onderneming te vergroten.
2.21 Bij brief van 2 september 2016 heeft de toenmalige [L] van de erven aan de adviseur van [J sr.] onder meer voorgesteld de certificaathouders de bevoegdheid te verlenen het bestuur van de STAK te benoemen, hun ruime goedkeuringsrechten toe te kennen en de bevoegdheid te geven bindende aanbevelingen te doen tot benoeming en ontslag van bestuurders van [D] . Bij schrijven van 7 september 2016 heeft de adviseur van [J sr.] geantwoord dat het voorstel niet wordt geaccepteerd, omdat het de wens van [P] was dat zijn kinderen geen zeggenschap over de onderneming zouden krijgen.
2.22 Op 23 november 2016 heeft de algemene vergadering van [E] , na positief advies van onder anderen [A] , gestemd voor het voorstel tot benoeming van C.H. de Vries als commissaris, maar deze heeft zich teruggetrokken na e-mails van de certificaathouders waarin zij meedelen hem (bij nader inzien) niet geschikt voor de functie te achten.
2.23 Op de kwartaalvergadering van [E] van 25 april 2017, waarbij onder anderen aanwezig waren [L] , [J sr.] , [K jr.] en de commissarissen [A] en [M] , zijn onder meer de volgende onderwerpen besproken: financieel resultaat per einde 2016 en over het eerste kwartaal 2017, debiteuren, (liquiditeitspositie) verhuur en verkooptarieven 2017, investeringen en projecten, voortgang jaarplan c.q. speerpunten 2017, verkoopactiviteiten en personeel. [A] heeft gevraagd waar het voorstel voor de tantièmeregeling bleef, liet weten dat hij vond dat er geheimzinnig werd gedaan over salarisgegevens en heeft betwist dat bonusafspraken van wijlen zijn vader waren vastgelegd. [L] heeft gewezen op eerder goedgekeurde afspraken met de raad van commissarissen en de door [P] uitgekeerde tantièmes in 2011 en 2012.
2.24 Op 2 mei 2017 heeft T.W. van der Have AA een rapport uitgebracht aan Waver Holding B.V., een vennootschap van [N] (hierna: [N] ), adviseur van de erven, naar aanleiding van een onderzoek naar de geconsolideerde jaarrekening 2015 van [D] , meer specifiek naar onder meer het project in Azerbeidzjan, het verhuurproces en de tantièmeregeling. Het rapport (hierna: het WEA-rapport) bevat aandachtspunten maar geen conclusies, want het is “gericht op het signaleren van mogelijke risico’s”.
2.25 Naar aanleiding van voornoemd rapport heeft [N] op 10 en 12 mei 2017 met [J sr.] gesproken. Bij die laatste bijeenkomst heeft [J sr.] [N] een brief overhandigd waarin de erven gevraagd wordt uiterlijk 15 mei 2017 hun vertrouwen in het bestuur uit te spreken, omdat “de constante blijken van wantrouwen” de onderneming niet ten goede komt. Aan dat verzoek is niet voldaan.
2.26 [A] heeft op 16 mei 2017 [J sr.] , [K jr.] en [L] gemeld dat de raad van commissarissen die dag heeft besloten om het voltallige bestuur van [E] met onmiddellijke ingang te schorsen. Hij heeft daarbij een schriftelijk stuk overhandigd, ondertekend door hemzelf, waarin die schorsing, onder verwijzing naar het WEA-rapport wordt toegelicht. Onder de naam [M] staat met pen geschreven ‘blanco’. Van dezelfde dag daterende notulen van een vergadering van de raad van commissarissen (“Verslag schorsingsbijeenkomst Directie [E]”) houden in dat [M] via de telefoon vanaf zijn vakantieadres heeft deelgenomen aan die vergadering.
2.27 De [L] van [E] , destijds mr. Leeuwenburgh, heeft de raad van commissarissen bij brief van 18 mei 2017 laten weten dat het bestuur geen gevolgen zal verbinden aan het schorsingsbesluit, nu dat zijns inziens nietig is. Het besluit is volgens hem immers niet met de wettelijk vereiste meerderheid van stemmen genomen, nu [M] ontkent dat hij een stem heeft uitgebracht. Bij aandeelhoudersbesluit van 17 mei 2017 heeft [D] de schorsing van het bestuur van [E] met onmiddellijke ingang opgeheven voor het geval het schorsingsbesluit niet nietig zou zijn.
2.28 Op 23 mei 2017 is de akte van verdeling van de nalatenschap van [P] gepasseerd; de tot de nalatenschap behorende certificaten van aandelen in [D] zijn daarbij voorlopig tussen de erven onderling onverdeeld gelaten.
2.29 Op 22 juni 2017 heeft een algemene vergadering van [E] plaatsgehad. Aan de orde is geweest onder meer de uitkomsten van het WEA-onderzoek, het voorstel tot een onafhankelijke accountantscontrole, de huidige en toekomstige samenstelling van het bestuur van de vennootschap en het voornemen van [J sr.] om zijn functie als bestuurder van [D] neer te leggen. [M] heeft verklaard dat hij andere conclusies trekt uit het WEA-rapport dan [A] en heeft ontkend dat de notulen van de vergadering van de raad van 16 mei 2017 juist weergeven hetgeen is besproken. Gesproken is tevens over de informatieverschaffing aan de raad van commissarissen; [L] heeft de raad uitgenodigd maandelijks bij hem langs te komen teneinde te worden bijgepraat.
2.30 Eveneens op 22 juni 2017 is tijdens een buitengewone algemene vergadering van [D] in aanwezigheid van [A] en [N] in zijn hoedanigheid van adviseur van de certificaathouders besproken dat de poging te komen tot een nieuw STAK-bestuur is gestrand op het feit dat de door de certificaathouders voorgedragen kandidaat, [N] , wilde dat niet uiteindelijk de rechter, maar de certificaathouders ook de derde bestuurder konden aanwijzen, een eis waaraan de door het bestuur van de onderneming voorgedragen kandidaat, [O] , niet wenste te mee te werken, reden waarom Keijer zich heeft teruggetrokken.
2.31 De jaarcijfers 2016 van [D] tonen een geconsolideerde omzet € 8.567.040, een totale winst (na belasting) van € 3.314.426, een totale operationele winst (exclusief boekwinst) van € 1.903.756 en een geconsolideerd eigen vermogen van € 19.660.412 (begin boekjaar). De netto winst die uit het project in Azerbeidzjan is genoten bedraagt in totaal € 640.000. De desbetreffende bonussen zijn (nog) niet uitgekeerd.
3 De gronden van de beslissing
3.1 De certificaathouders hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [D] c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
De certificaathouders en de raad van commissarissen wordt informatie onthouden. Verzoeken om inzicht in tussentijdse cijfers, onderliggende contracten (o.a. ten aanzien van het project in Azerbeidzjan) worden genegeerd. Het bestuur heeft geweigerd WEA medewerking te verlenen aan haar onderzoek;
Er is sprake van ongeoorloofde belangenverstrengeling. De bonus- en golden parachute regelingen die ten behoeve van de bestuurders zijn gesloten na het overlijden van [P] zijn onzakelijk riant en niet in het belang van de vennootschappen. Ook het feit dat [J sr.] zijn zoon heeft benoemd als bestuurder roept vraagtekens op; de certificaathouders noch de raad van commissarissen is hierin gekend. [M] is een vriend van [L] en om die reden niet onafhankelijk als commissaris;
Er is – na eliminatie van de deelneming in het project in Azerbeidzjan – sprake van verslechterde resultaten, terwijl de omzet hoger is.
Het bedrijfsmaterieel is bijna gehalveerd door een uitverkoop die de winst (eenmalig) kunstmatig hoog houdt, maar het bedrijfsbelang niet dient;
Statutaire voorschriften en het directiereglement worden niet nageleefd. [E] heeft in strijd met de statutaire verplichting de raad van commissarissen niet om goedkeuring gevraagd voor deelname aan het project in Azerbeidzjan en evenmin voor de arbeidsvoorwaarden die aan [K jr.] en [L] zijn aangeboden. Voorts voldoet het bestuur niet aan de statutaire verplichting de raad van commissarissen jaarlijks schriftelijk op de hoogte te stellen van onder meer het strategisch beleid.
3.2 Zowel [E] c.s. als [D] en STAK hebben gemotiveerd verweer gevoerd en hun eigen verzoeken toegelicht. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer en deze toelichting ingaan.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt allereerst dat voor zover het verzoek van de certificaathouders strekt tot schorsing van [J sr.] als bestuurder van STAK en het opleggen van de verplichting aan STAK tot het benoemen van een nieuw bestuur, het verzoek niet toewijsbaar is omdat het enquêteverzoek geen betrekking heeft op STAK (hetgeen ook niet mogelijk zou zijn gelet op artikel 2:344 aanhef en onder b BW, nu STAK geen onderneming in stand houdt).
3.4 Ook de overige verzoeken van de certificaathouders zal de Ondernemingskamer afwijzen, zoals hierna zal worden gemotiveerd. De Ondernemingskamer stelt daarbij voorop dat de certificaathouders geen deel uitmaken van het bestuur van STAK en dat [J sr.] als bestuurder van STAK in de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] stemgerechtigd is. De certificaathouders zijn daarmee, conform de wens van [P] , op afstand geplaatst van [D] en de onderliggende vennootschappen. Zij hebben, naast hun aanspraak op door [D] uit te keren dividenden (artikel 16 van de administratievoorwaarden), voor zover hier relevant het recht om deel te nemen aan de aandeelhoudersvergaderingen van [D] (artikel 2:227 BW), zij kunnen agendapunten inbrengen (artikel 2:224a BW), zijn gerechtigd jaarstukken in te zien (artikel 2:212 BW) en hebben recht op een kosteloos afschrift van diverse stukken (artikel 2:233 BW). Voorts is de vergadering van certificaathouders bevoegd aan STAK advies uit te brengen op welke wijze het stemrecht betreffende een bepaald voorstel in de algemene vergadering van [D] moet worden uitgeoefend of op te dragen een bepaald voorstel aan de orde te stellen in de algemene vergadering (artikel 15 van de administratievoorwaarden).
a) informatieverschaffing
3.5 De Ondernemingskamer overweegt voorts als volgt. De certificaathouders hebben nagelaten te vermelden welke informatie zij ondanks hun verzoek daartoe en ondanks hun recht daarop nog altijd niet hebben ontvangen. Aannemelijk is dat de certificaathouders meer informatie hebben ontvangen dan waarop zij aanspraak kunnen maken. Cijfers over het project in Azerbeidzjan bijvoorbeeld zijn inmiddels genoegzaam verstrekt. [E] c.s. en [D] zijn niet gehouden ook de onderliggende contracten aan de certificaathouders te verstrekken. Onvoldoende weersproken is voorts gesteld dat de certificaathouders alle verhuurinformatie over een periode van vijf jaren hebben ontvangen. Ook zijn zij en is [A] in zijn hoedanigheid van commissaris blijkens de processtukken (zie onder meer 2.14) in kwartaalvergaderingen, informele bijeenkomsten en gecombineerde jaarvergaderingen telkens geïnformeerd over de voortgang van projecten, de stand van zaken met betrekking tot het dan lopende boekjaar, de balans en winst- en verliesrekening over het voorafgaande boekjaar, het meerjarig ondernemingsplan en de uitvoering daarvan. Ten aanzien van de gestelde weigering van het bestuur om aan het onderzoek door WEA naar de geconsolideerde jaarrekening 2015 van [D] mee te werken geldt – nog daargelaten dat niet valt in te zien dat het bestuur tot medewerking verplicht was – enerzijds dat het bestuur aanvankelijk wel heeft meegewerkt, totdat naar zijn zeggen bleek dat het onderzoek niet beperkt bleef tot de geconsolideerde jaarrekening en anderzijds dat ter algemene vergadering van 22 juni 2017 is aangeboden die jaarcijfers aan een onafhankelijke accountantscontrole te onderwerpen (zie 2.29), op welk aanbod de certificaathouders niet zijn teruggekomen. Gelet op de hiervoor omschreven rechtspositie van de certificaathouders is de wijze waarop zij door [D] en [E] niettemin bij de onderneming zijn betrokken naar het oordeel van de Ondernemingskamer eerder ruimhartig te noemen. Ook de informatieverschaffing aan de raad van commissarissen leidt, mede gelet op de in het geding gebrachte overlegverslagen, niet tot twijfel aan een juiste gang van zaken.
b) belangenverstrengeling
3.6 [E] c.s. hebben onderbouwd met stukken dat de toegekende bonussen na het overlijden van [P] niet substantieel hoger zijn dan toen deze nog – naar zijn inzicht – werden vastgesteld door [P] zelf (als aangehaald in 2.5). De koppeling van de bonussen aan het bedrijfsresultaat zoals die nadien is aangebracht duidt eerder op professionalisering dan op ongeoorloofde belangenverstrengeling. De eenmalige bonussen voor het resultaat van het project in Azerbeidzjan zijn volgens [D] c.s. na het voorstel daartoe (zie 2.15) mondeling goedgekeurd door [M] , destijds de enige commissaris. Wat daar verder van zij en nog afgezien van het feit dat die laatste bonussen (nog) niet zijn uitgekeerd, de Ondernemingskamer oordeelt dat de bedragen die daarmee en met de exit regelingen gemoeid zijn voor een onderneming van een omvang als de onderhavige in geen geval zodanig buitenissig zijn dat getwijfeld moet worden aan een juist beleid. De stelling van de certificaathouders dat er sprake is van een “bijkans stuitende zelfverrijking van de familie Pijl” is een ernstige aantijging die iedere concretisering mist.
3.7 Ook de benoeming door de algemene vergadering van [K jr.] tot statutair bestuurder van [E] (zonder salarisverhoging) valt niet aan te merken als ongeoorloofde belangenverstrengeling, gelet op het feit dat hij reeds sinds 2008 adjunct-directeur was, benoemd door [P] en laatstgenoemde door zijn overlijden was weggevallen als statutair bestuurder.
3.8 Het enkele feit dat [M] een zakenrelatie van [L] is, is voorts onvoldoende om te komen tot het oordeel dat zijn benoeming tot commissaris duidt op ongeoorloofde belangenverstrengeling.
c) bedrijfsresultaten
3.9 Het geconsolideerde eigen vermogen van [D] is volgens de jaarcijfers eind 2016 nagenoeg twee maal zo groot als in 2011, de winst is ten opzichte van 2011 verdrievoudigd. Er is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen reden het resultaat van het project in Azerbeidzjan te elimineren uit de cijfers, maar zelfs indien dat wel zou gebeuren geven de resultaten geen aanleiding tot twijfel aan een juist beleid. Anders dan de certificaathouders betogen is de verhuuromzet gestegen en heeft de verkoop van materieel de winst niet slechts kunstmatig hoog gehouden, maar is ook de gemiddelde verhuuropbrengst per bak en container verbeterd, zoals [E] gemotiveerd en onweersproken heeft aangevoerd.
d) naleving directiereglement en statuten
3.10 Uit de stukken komt genoegzaam naar voren dat er is gediscussieerd over een directiereglement, dat verschillende concepten zijn uitgewisseld, maar ook dat geen enkele versie definitief is vastgesteld (zie ook 2.16). Eventuele niet naleving van een niet vastgesteld concept directiereglement kan niet leiden tot een gegronde reden te twijfelen aan een juiste gang van zaken, zodat de betreffende verwijten onbesproken kunnen blijven.
3.11 Ten aanzien van het verwijt dat statutaire verplichtingen niet worden nageleefd geldt het volgende.
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van de certificaathouders tot gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af;
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [E] over de periode vanaf 9 december 2015 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.16-3.17 van deze beschikking;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde dit onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mogen kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [E] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [A] als commissaris van [E] ;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van [E] met beslissende stem;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de commissaris ten laste komen van [E] en bepaalt dat [E] voor de betaling daarvan ten genoegen van de tijdelijk commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
veroordeelt de certificaathouders in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [E] c.s. enerzijds en [D] en STAK anderzijds beide begroot op € 3.398.
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 maart 2018.
3.14 Nu geen van de verwijten hout snijdt, zal het verzoek van de certificaathouders tot het gelasten van een enquête worden afgewezen. Er is daarom ook geen grond om op verzoek van de certificaathouders onmiddellijke voorzieningen te treffen.
Tegenverzoeken
3.15 Aan hun zelfstandige tegenverzoeken hebben [E] c.s. en [D] en STAK – geïntegreerd en kort samengevat – ten grondslag gelegd dat de raad van commissarissen niet naar behoren functioneert, hetgeen een goede governance belemmert.
3.16 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken komt naar voren dat de raad van commissarissen van [E] niet naar behoren functioneert. Het solistisch optreden van [A] belemmert dit orgaan in een normale taakuitoefening. Informatieverzoeken worden niet binnen de raad afgestemd, maar zijn voornamelijk afkomstig van [A] en zo talrijk dat het bestuur daardoor gehinderd wordt in haar eigenlijke taak, het besturen van de onderneming. Van collegiale besluitvorming binnen de raad van commissarissen is geen sprake. De ‘coup’ van 16 mei 2017 is illustratief voor het solistisch optreden van [A] : terwijl medecommissaris [M] met vakantie was, heeft [A] eigenmachtig het bestuur van [E] overvallen met een “besluit van de raad van commissarissen” tot schorsing van het voltallige bestuur. Onder de naam van zijn medecommissaris [M] heeft [A] ingevuld dat die op dat besluit een ‘blanco’ stem had uitgebracht, terwijl [M] toen geen stem zegt te hebben uitgebracht omdat hij het WEA-rapport nog niet had gelezen en aan [A] had gemeld dat hij daarvan eerst kennis wilde nemen. Dat heeft [A] er echter niet van weerhouden om namens de raad van commissarissen het ontslagbesluit te nemen. Daarbij zij opgemerkt dat toen [M] later het WEA-rapport had bestudeerd, hij tot andere conclusies dan [A] kwam (zie 2.29).
3.17 Ook de manier waarop [A] omgaat met de vertrouwelijke bedrijfsinformatie waarover hij uit hoofde van zijn functie als commissaris beschikt draagt bij aan het beeld van het disfunctioneren van de raad van commissarissen: in weerwil van de schriftelijke geheimhoudingsverplichting heeft hij bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomsten van [L] en [K jr.] verstrekt aan zijn broer en zus ten behoeve van een rechtszaak die hij met hen in hun hoedanigheid van certificaathouder aanhangig heeft gemaakt. Als commissaris lijkt hij daarmee niet zo zeer de belangen van de onderneming voor ogen te hebben, maar veeleer zijn eigen belangen als certificaathouder. Het wantrouwen dat aanvankelijk enkel aan de kant van [A] bestond, is ten gevolge van een en ander, zo is ter zitting gebleken, inmiddels wederzijds.
3.18 Uit hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot het functioneren van de raad van commissarissen, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [E] . De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [E] vanaf 9 december 2015 bevelen, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.16-3.17 is overwogen. De Ondernemingskamer ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om deze beslissing nog voor een periode van zes maanden aan te houden, zoals [E] c.s. en [D] en STAK wel hebben verzocht. Er is, zoals hieronder zal worden overwogen, wel aanleiding om de aanwijzing van de onderzoeker voorshands aan te houden.
3.19 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van [E] , zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [A] schorsen als commissaris van [E] en in zijn plaats een nader te noemen persoon benoemen tot tijdelijk commissaris met beslissende stem. De verzoeken van [E] c.s. en [D] en STAK strekken ook tot schorsing van commissaris [M] – niet omdat zijn functioneren daar aanleiding toe zou geven, maar omdat hij bereid zou zijn terug te treden teneinde een door de Ondernemingskamer te treffen maatregel respectievelijk een meer duurzame situatie te faciliteren en “om iedere schijn van mogelijke afhankelijkheid te vermijden”. De Ondernemingskamer ziet daarin echter geen reden ook [M] te schorsen. Desgewenst kan hij zelf beslissen terug te treden als commissaris, temeer nu de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris zal benoemen.
3.20 De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Gelet op dit laatste zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog worden aangehouden, met dien verstande dat elke partij of de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
3.21 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris ten laste brengen van [E] .
3.22 Ten aanzien van [D] geldt het volgende. [E] c.s. en [D] en STAK hebben gesteld dat [J sr.] te kennen heeft gegeven dat hij wenst te defungeren, zowel als bestuurder van [D] , als in zijn hoedanigheid van bestuurder van STAK. Hij wordt daar volgens [E] c.s. en [D] en STAK van weerhouden door de omstandigheid dat de opvolgingsregeling in artikel 4 lid 5 van de statuten van STAK gegeven de onderlinge verhoudingen geen begaanbare weg is om te komen tot een werkbaar bestuur van STAK en vervolgens van Beheer. Pogingen om in onderling overleg met de certificaathouders tot benoeming van een nieuw bestuur te komen, zijn gestrand (zie 2.30). Om die reden wordt verzocht een onderzoek te gelasten ten aanzien van [D] en bij wijze van onmiddellijke voorziening de aandelen in [D] ten titel van beheer over te dragen aan een tijdelijk beheerder.
3.23 De Ondernemingskamer stelt vast dat artikel 4 lid 5 van de statuten van STAK in de huidige situatie geen soelaas biedt, aangezien die bepaling alleen voorziet in een regeling te komen tot een nieuw bestuur wanneer [P] defungeert en de door hem aangewezen opvolgend bestuurder op dat tijdstip ontbreekt. Een statutaire regeling voor opvolging van diens opvolger, [J sr.] , ontbreekt echter. Dit gegeven levert echter naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde reden op om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van [D] te twijfelen. Indien [J sr.] als bestuurder van STAK terugtreedt, kan iedere belanghebbende, waaronder [D] , de rechtbank immers op grond van artikel 2:299 BW verzoeken in de vervulling van de ledige plaats in het bestuur van STAK te voorzien. Niet valt in te zien waarom [J sr.] vervolgens, nadat in een nieuwe STAK-bestuurder is voorzien, niet als bestuurder van [D] zou kunnen aftreden; het alsdan aanwezige bestuur van STAK kan komen tot benoeming van een of meerdere bestuurders van [D] . De conclusie is dat de verzoeken tot het gelasten van een onderzoek naar [D] zullen worden afgewezen.
3.24 De Ondernemingskamer zal de certificaathouders als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.