ECLI:NL:GHAMS:2018:1000

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001211-17 datum uitspraak: 16 maart 2018 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 28 maart 2017 in de strafzaak onder de parketnummers 15-001462-17 en 15-069476-16 (TUL) tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1997, adres: [adres]. Omvang van het hoger beroep Het hoger beroep van de verdachte is, blijkens de akte van hoger beroep, uitsluitend gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissingen ten aanzien van het onder parketnummer 15-001462-17 onder 2 ten laste gelegde. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 maart 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, ten laste gelegd dat: 2:hij op of omstreeks 28 september 2016 te Zaandam, gemeente Zaanstad, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 39 (XTC) pillen bevattende 3,4-methyleendioxymethamfethamine (MDMA), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter. Vordering van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft primair gevorderd dat het hof het onder 2 tenlastegelegde bewezen zal verklaren. Subsidiair, in het geval het hof de zogeheten indicatieve test ontoereikend acht om de chemische samenstelling van de in de tenlastelegging vermelde pillen vast te stellen, heeft hij gevorderd dat het hof het onderzoek ter terechtzitting zal heropenen en vervolgens schorsen, teneinde een monster van de in beslag genomen goederen te laten onderzoeken door een deskundige en daarover te laten rapporteren . Vrijspraak De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd. Daartoe heeft de raadsman onder meer aangevoerd dat een indicatieve test in combinatie met de verklaring van de verdachte – inhoudende dat het om XTC pillen gaat – onvoldoende is om tot een bewezenverklaring te komen. Daarbij dient aan de verklaring van de verdachte weinig waarde te worden gehecht, nu de verdachte geen ervaringsdeskundige is en hij de pillen niet heeft geprobeerd. Zoals het hof reeds meermalen heeft overwogen, onder meer in zijn arrest van 18 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:4206), staat het gebruik van een indicatieve test er op zichzelf niet aan in de weg om buiten redelijke twijfel te achten dat in beslag genomen voorwerpen waarvan wordt vermoed dat het drugs betreft, de stoffen bevatten die uit deze test blijken. Er dient echter voldoende ondersteunend en betekenisvol bewijs te zijn voordat de conclusie kan worden getrokken dat wettig en overtuigend is bewezen dat het de drugs betreft die in de tenlastelegging zijn vermeld. In de onderhavige zaak zijn bij de verdachte 39 pillen in beslag genomen. De verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat hij in totaal 50 pillen heeft gekocht, dat deze van hem zijn en dat hij al een aantal van de pillen heeft gebruikt. De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep, anders dan in zijn verklaring tegenover de politie, ontkend dat hij een of meer van de in beslag genomen pillen heeft gebruikt. De verdachte heeft ter terechtzitting onder meer verklaard dat hij één pil aan een vriend heeft gegeven. Of die vriend deze pil ook daadwerkelijk heeft ingenomen, kon hij echter niet vertellen. Evenmin heeft de verdachte een verklaring omtrent de werking van de pillen afgelegd. Ten aanzien van de herkomst van de pillen heeft de verdachte verklaard dat hij deze heeft gekocht van een persoon die op marktplaats een zonnebril te koop aanbood. Diezelfde persoon heeft de verdachte XTC pillen aangeboden, welk aanbod hij heeft geaccepteerd. Voorts heeft de verdachte verklaard dat dit de eerste keer was dat hij pillen bij die persoon heeft gekocht. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van de verdachte een merkwaardig verloop hebben gehad. De wijze waarop de verdachte bij het hof is teruggekomen op zijn bij de politie afgelegde verklaring is weinig geloofwaardig. Daaraan valt echter niet het aanvullende bewijs te ontlenen waar het hof bij hetgeen zojuist voorop is gesteld, het oog op heeft. Het moet het er voor worden gehouden dat de verklaring van de verdachte bij de politie, dat het XTC- pillen betrof, alleen is gebaseerd op de bewering van de (onbekende) verkoper. Het dossier bevat geen andere aanwijzingen dat de verdachte of zijn vriend op enige wijze zintuigelijk heeft ondervonden dat de pillen XTC bevatten, of meer in het bijzonder MDMA bevatten, zoals ten laste is gelegd. Evenmin is gebleken dat de verdachte een frequent gebruiker is van deze pillen of dat hij vaker van dezelfde verkoper pillen heeft afgenomen. Naar het oordeel van het hof biedt het dossier daarom onvoldoende steun aan de indicatieve test om te kunnen vaststellen dat de pillen MDMA bevatten. Bij gebrek aan aanvullend bewijs dient de verdachte dan ook te worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd. De subsidiaire vordering van de advocaat-generaal wordt afgewezen. Sinds het aantreffen van de pillen heeft het openbaar ministerie bijna anderhalf jaar de tijd gehad om de geconstateerde tekortkoming te herstellen. Daarvan is om redenen van efficiency en benutting van schaarse onderzoekscapaciteit afgezien. Gelet op de omvang van het ten laste gelegde en de vertraging die het resultaat van een heropening zal zijn, acht het hof de gang van zaken zoals beoogd door de advocaat-generaal niet in overeenstemming met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Vordering tenuitvoerlegging Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de kinderrechter te Noord-Holland van 3 juni 2016 opgelegde voorwaardelijke werkstaf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie in deze vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Nu de verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden afgewezen.

Het hof: Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Wijst af de vordering tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 juni 2016, parketnummer 15-069476-16 opgelegde voorwaardelijke werkstaf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.M. Steinhaus, mr. S.M.M. Bordenga en mr. M.C. Oostendorp, in tegenwoordigheid van L. Bähr, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 maart 2018. mr. M.C. Oostendorp is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.