ECLI:NL:GHAMS:2017:5322

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.218.370/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 5703140 / AO VERZ 17-20 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellante, advocaat: mr. E.M. Bosscher te Amsterdam, tegen STICHTING EVEAN ZORG, gevestigd te Purmerend, geïntimeerde, advocaat: mr. B.G. Baljet te Velsen-Zuid, gemeente Velsen. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en Evean genoemd. [appellante] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 29 juni 2017, onder aanvoering van veertien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 30 maart 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en Evean bij beschikking – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen: primair om de arbeidsovereenkomst met [appellante] met terugwerkende kracht per de ontbindingsdatum te herstellen, om [appellante] toe te laten op de werkvloer voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden op straffe van verbeurte van dwangsommen en om (achterstallig) salaris inclusief emolumenten te betalen aan [appellante] ; subsidiair om aan [appellante] de transitievergoeding ten bedrage van € 4.500 bruto en een billijke vergoeding ten bedrage van € 30.000 bruto te betalen; een en ander met veroordeling van Evean in de proceskosten, inclusief het nasalaris, van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Op 11 augustus 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van Evean ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Beide partijen hebben aanvullende producties ingediend. [appellante] heeft achtereenvolgens ingediend de producties 7 en 8, die zijn ingekomen op 23 oktober 2017, de producties 9 tot en met 12, die zijn ingekomen op 27 oktober 2017, en de producties 13 tot en met 17, die zijn ingekomen op 30 oktober 2017. Vervolgens heeft [appellante] nog twee ongenummerde producties ingediend die afzonderlijk zijn ingekomen op 30 oktober 2017 en op 2 november 2017. Evean heeft de producties 25 tot en met 28 ingediend die zijn ingekomen op 25 oktober 2017. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 november 2017. [appellante] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Bosscher. Namens Evean zijn verschenen mevrouw [X] , locatiemanager [naam complex] , en mevrouw [Y] , HR adviseur, bijgestaan door mr. Baljet. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft. [appellante] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 2 Feiten 2.1. De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2 (2.1. t/m 2.14.) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Voor zover [appellante] bij grieven I t/m VIII klaagt over de juistheid dan wel volledigheid van de door de kantonrechter in r.o. 2.1., 2.4. t/m 2.6., 2.8. t/m 2.10, 2.12. en 2.13. van de bestreden beschikking vastgestelde feiten zal het hof dit hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, in zijn overwegingen betrekken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet, althans niet langer in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 2.2. [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 november 2011 in loondienst van Evean werkzaam geweest, in de functie van helpende, tegen een salaris van € 1.057,55 br 2.12 Bij brief van 24 juni 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] aan Evean bericht dat [appellante] zich tijdens het gesprek met [D] op 15 juni 2016 geïntimideerd voelde en opnieuw een gesprek wilde. [appellante] vond dat [D] haar ten onrechte en in verwijtende zin had aangesproken op haar hoge ziekteverzuim. Op 22 september 2016 heeft dit gesprek plaatsgevonden. [D] heeft in dit gesprek excuses aangeboden. Kort na dit gesprek is [appellante] overgeplaatst naar toren 3 per oktober 2016. 2.13 Tussen [appellante] en haar collega mevrouw [E] (hierna: [E] ) is een conflict ontstaan. [appellante] heeft dit aangekaart bij haar leidinggevende mevrouw [X] (hierna: [X] ). Ook heeft [appellante] een meldingsformulier “Melding incident ongewenste omgangsvormen” (hierna: MIM-formulier) ingediend bij Evean, waarin zij zich beklaagt over pesterijen van [E] . [X] heeft [appellante] gezegd dat ze hierover met [E] moest gaan praten. Op 10 november 2016 heeft [appellante] [D] per e-mail benaderd en gevraagd om een gesprek over het conflict met [E] en over een aantal misstanden die zij op toren 3 heeft geconstateerd. Er heeft een gesprek plaatsgevonden waaraan ook [X] heeft deelgenomen. Op 2 december 2016 waren [appellante] en [E] tegelijk ingeroosterd. [appellante] is toen in gesprek gegaan met [E] . Daarna heeft [E] een MIM-formulier ingediend bij Evean waarin zij zich beklaagt over intimidatie door [appellante] , en heeft [appellante] zich ziek gemeld. 2.14 Blijkens de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 12 december 2016 is [appellante] vanaf 6 december 2016 arbeidsongeschikt wegens ziekte of gebrek en is er daarnaast sprake van een (arbeids-)conflict. De bedrijfsarts heeft overeenkomstig de STECR richtlijn geadviseerd om een interventieperiode van een week in acht te nemen en daarna met elkaar in gesprek te gaan, en daarbij mediation in overweging te nemen. 2.15 Vervolgens hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden tussen [X] , HR-adviseur mevrouw [Y] en [appellante] om afspraken over hervatting van de werkzaamheden van [appellante] te maken. Deze gesprekken hebben niet tot resultaten geleid. Werkhervatting op toren 3 was in de visie van [appellante] gelet op de problematische verstandhouding met [E] niet, althans niet zonder meer mogelijk. Terugplaatsing naar toren 2 was in de visie van Evean onwenselijk terwijl overplaatsing naar toren 1 voor [appellante] geen optie was omdat [appellante] zich niet veilig voelde in die omgeving. 2.16 Per brief van 20 januari 2016 (lees: 2017) heeft [X] [appellante] voor zover van belang het volgende bericht: “(…) Gisteren hebben wij elkaar gesproken naar aanleiding van overplaatsing en re-integratie binnen [naam complex] . Vanwege een conflict tussen jou en je collega, mevrouw [E] , wens je niet terug te keren naar toren 3, waar je sinds half oktober werkzaam bent. Jij wilt dat we je terugplaatsen naar toren 2 maar dat is uitgesloten omdat bij de voorbereiding en verdere uitwerking van het verbeterplan [naam complex] jouw overplaatsing uit toren 2 juist noodzakelijk bleek. En een aantal collega’s zou er ook grote moeite mee hebben als jij in toren 2 zou terugkeren. Aldus bleef er nog maar 1 optie over en dat is overplaatsing naar toren 1. In dit gesprek gaf je aan ernstige bezwaren te zien in een overplaatsing naar toren 1, omdat daar collega’s werken die een negatieve mening over je hebben. Je geeft aan dat de cultuur op de hele [naam complex] “rot” is. Door eerdere ervaringen met medewerkers op toren 1 ook daar. We hebben uitgebreid besproken wat jouw eigen houding hierin kan betekenen. De cultuur wordt gemaakt door onze medewerkers en daar ben je zelf onderdeel van. Vervolgens gaf je aan op dit moment psychisch niet in staat bent op deze toren te kunnen werken/re-integreren. Daarom hebben we de afspraak met je gemaakt dat we de bedrijfsarts hierin om advies zullen vragen. We zijn door naderhand een van je collega’s uit toren 1 in vertrouwen benaderd. Deze collega gaf aan dat jij [appellante] voert, kort samengevat, het volgende aan. [appellante] betwist dat zij gedurende haar dienstverband met Evean voortdurend conflicten met collega’s heeft gekregen en collega’s zou hebben geïntimideerd en bedreigd. Er is geen sprake geweest van een verstoorde arbeidsrelatie. Evean heeft [appellante] vermoedelijk als een lastige medewerker beschouwd. Volgens [appellante] is dat de reden geweest dat Evean haar arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Binnen Evean was de werkdruk (te) hoog, het verloop onder leidinggevenden zeer groot, werd er veel gebruik gemaakt van wisselende uitzendkrachten en was ook het ziekteverzuim hoog. Er bestond een cultuur waarin [appellante] en andere collega’s zich niet veilig voelden, waar veel werd geroddeld en waarin veel onvrede en onbegrip heersten. [appellante] heeft dit een aantal keren tevergeefs aangekaart bij haar leidinggevenden. Ook is [appellante] kritisch geweest over zaken die niet goed liepen binnen de bedrijfsvoering van Evean, waaronder het aan bewoners aanbieden van voedsel waarvan de uiterste houdbaarheidsdatum was verstreken en het laten aftekenen van insulinelijsten door familieleden van bewoners. Evean heeft onvoldoende gedaan om het conflict tussen [appellante] en [E] op te lossen. Evean heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 3.5 Uit de stellingen van partijen volgt naar het oordeel van het hof dat een arbeidsconflict is ontstaan door de plaatsing van [appellante] op toren 3, waar haar collega [E] al werkzaam was. Het is niet duidelijk geworden wie de problematische verstandhouding tussen [appellante] en [E] als eerste bij Evean heeft gemeld, [appellante] zelf of [E] . Duidelijk is echter wel dat Evean voor zichzelf geen rol weggelegd zag om te trachten dit probleem tot een oplossing te brengen. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij eerst bij [X] en toen bij [D] om hulp heeft gevraagd omdat zij zich niet in staat achtte om het probleem met [E] zelf op te lossen. [X] noch [D] hebben vervolgens enig initiatief genomen. In feite heeft de plaatsing van [appellante] op toren 3 onderdeel uitgemaakt van een - beperkte - reorganisatie waarbij veertien medewerkers werden herplaatst om een einde te maken aan een in de ogen van Evean onwenselijke situatie op toren 2. Met betere begeleiding van de reorganisatie door Evean had het onderhavige conflict vermoedelijk voorkomen kunnen worden. Van Evean had in ieder geval verwacht mogen worden dat zij naar aanleiding van de signalen van [appellante] en/of [E] , alsnog actief had opgetreden om escalatie van het conflict te voorkomen bijvoorbeeld door een gesprek tussen [appellante] en [E] onder begeleiding van een leidinggevende of een (externe) mediator te laten plaatsvinden. Door dat niet te doen heeft Evean niet als goed werkgever gehandeld en in de hand gewerkt dat [appellante] zich niet meer in staat achtte om haar werk op toren 3 voort te zetten. Vervolgens hebben Evean en [appellante] weliswaar enkele gesprekken met elkaar gevoerd over de werkhervatting van [appellante] maar de suggestie van de bedrijfsarts om daarbij mediation in overweging te nemen is niet opgevolgd. Niet gesteld of gebleken is overigens dat [E] nog op de een of andere manier in deze gesprekken is betrokken. Het hof is van oordeel dat Evean aldus te weinig heeft ondernomen om te trachten de onmin tussen [appellante] en [E] uit de wereld te helpen en dat zij in de onderhavige procedure te weinig heeft aangevoerd om tot een ernstig en blijvend verstoorde arbeidsverhouding te kunnen concluderen. De kantonrechter heeft derhalve ten onrechte een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW aangenomen. herplaatsing 3.6. Nu Evean terugplaatsing naar toren 2 onwenselijk achtte, gelet op de reorganisatie die net was uitgevoerd, in welk kader [appellante] juist van toren 2 naar toren 3 was verplaatst, terwijl [appellante] grote bezwaren had tegen overplaatsing naar toren 1, had van Evean verwacht mogen worden dat zij eerst da Vervolgens dient het hof te beoordelen of er voldoende gronden zijn om het verzoek tot veroordeling van Evean om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te herstellen toe te wijzen, dan wel ambtshalve te kiezen voor een billijke vergoeding, waarvan de hoogte door het hof dient te worden vastgesteld. [appellante] heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven dat zij om gezondheidsredenen niet langer in staat is om haar oorspronkelijke werkzaamheden te hervatten. Zij is thans derhalve aangewezen op aangepast werk. Om die reden acht het hof een veroordeling van Evean tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [appellante] niet aangewezen aangezien onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [appellante] met haar medische beperkingen binnen de organisatie van Evean een serieus perspectief op een succesvolle herplaatsing heeft. Het verzoek van [appellante] tot herstel van de arbeidsovereenkomst door Evean zal daarom worden afgewezen. In artikel 7:683 lid 3 BW is bepaald dat het hof in zo’n situatie in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding kan toekennen. Ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever is niet vereist voor een vergoeding op basis van deze bepaling. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet tot uitdrukking komen dat, alle omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie. Alle omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen van € 24.000,- bruto. Bij het bepalen van de hoogte van dit bedrag is rekening gehouden met de lengte van het dienstverband, de hoogte van het salaris en de beperkte mogelijkheden van [appellante] op de arbeidsmarkt als gevolg van haar chronische aandoening. billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW 3.10. Voor zover [appellante] in hoger beroep naast de veroordeling van Evean om de arbeidsovereenkomst te herstellen - welk verzoek dus wordt afgewezen, onder toekenning van de ‘vervangende’ vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW - ook nog de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW heeft willen verzoeken, wordt dat verzoek afgewezen. Artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kent de mogelijkheid om een billijke vergoeding toe te kennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof is van oordeel dat Evean zoals hiervoor in r.o. 3.5 is overwogen weliswaar onvoldoende heeft ondernomen om het ontstaan van het arbeidsconflict rond [appellante] te voorkomen en in zoverre niet als goed werkgever heeft gehandeld, maar dat dit niet kan worden bestempeld als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van deze bepaling. transitievergoeding 3.11 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] desgevraagd naar voren gebracht dat zij abusievelijk in haar beroepschrift in hoger beroep heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding ten bedrage van € 4.500,00 bruto. [appellante] stelt dat zij de bedoeling heeft gehad om haar oorspronkelijk verzoek te handhaven, dat wil zeggen een bedrag van € 8.565,00 bruto onder aftrek van het reeds door de kantonrechter toegekende bedrag van € 2.282,95. Evean heeft dit opgevat als een vermeerdering van eis en hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof gaat hieraan voorbij, aangezien naar het oordeel van het hof sprake is geweest van een kennelijke verschrijving in het beroepschrift (zoals er overigens wel meer kennelijke verschrijvingen voorkomen in het beroepschrift, wat Evean zelf eenvoudig had kunnen vaststellen). Overigens heeft Evean in hoger beroep geen nadere gronden aangevoerd tegen het aanvankelijk verzochte bedrag aan transitievergoeding zodat zij als gevolg van de devolutie naar het oordeel van het hof ook niet in haar belangen wordt geschaad door de wijziging van het in het beroepschrift vermelde bedrag in het bedrag dat reeds in eerste aanleg door