ECLI:NL:GHAMS:2017:5311

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.207.881/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4590833 CV EXPL 15-30819 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017 inzake: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. D van der Wal te Amsterdam, tegen: HAGO RAIL SERVICES B.V., gevestigd te Heerlen, geïntimeerde, advocaat: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden in het hiernavolgende [appellant] en Hago genoemd. 1.2 Bij dagvaarding van 28 oktober 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 1 augustus 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en Hago als gedaagde. 1.3 [appellant] heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, zijn eis vermeerderd en gewijzigd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - (alsnog) toewijzing van zijn onder 3.2 weer te geven vorderingen met veroordeling van Hago in de kosten van de procedure in beide instanties. 1.4 Hago heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en (het hof begrijpt:) tot bekrachtiging van het vonnis en afwijzing van de bij wege van eisvermeerdering in appel ingestelde vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst, althans in plaats daarvan een afkoopsom vast te stellen met veroordeling van [appellant] in (het hof begrijpt:) de kosten van de procedure in hoger beroep. 1.5 Ten slotte is arrest gevraagd. 2 Feiten en behandeling grief 1 De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.8) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter de feiten niet volledig heeft vastgesteld en dat de kantonrechter ook een aantal andere feiten (door [appellant] aangeduid met i tot en met ix) had moeten vaststellen. Deze grief faalt reeds omdat de kantonrechter alleen die feiten behoefde vast te stellen die hij voor zijn beslissing van belang achtte. Over de wel door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten - voor zover in hoger beroep van belang - uitgaat. 3 Verdere beoordeling 3.1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende: 3.1.2 [appellant] (geboren op [geboortedatum] ) is met ingang van 1 november 2012 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Hago in de functie van medewerker keerpuntreiniging treinen in de regio Randstad Noord. De arbeidsduur was 40 uur per week en het salaris bedroeg laatstelijk € 1.885,25 bruto per vier weken. [appellant] werkte vanuit de locatie Centraal Station Amsterdam. 3.1.3 Bij brief van 27 november 2014 zijn aan [appellant] de gedragsregels van Hago verstrekt. Eén van de gedragsregels luidt dat roken, eten en drinken alleen is toegestaan in de daarvoor bestemde ruimten en op de daarvoor bepaalde tijden. 3.1.4 Op 10 februari 2015 heeft [X] (voorman bij Hago) aangifte gedaan tegen [appellant] vanwege een incident dat eerder die dag zou hebben plaatsgevonden. In het proces-verbaal is onder meer de volgende verklaring opgenomen over een gesprek dat [X] samen met zijn leidinggevende [Y] die dag met [appellant] had gehad: “(…) Ik hoorde mijn leidinggevende zeggen: ‘‘Ik ben niet blij met jou. De dingen die je hier doet kunnen niet door de beugel. Ik ga je laten overplaatsen naar Hoofddorp.” Ik zag dat [appellant] direct opstond. Ik hoorde [appellant] met luide stem zeggen: “Nee. Ik ga niet!” Ik zag dat hij naar mijn leidinggevende wees. Ik zei tegen [appellant] : ‘‘Rustig aan. Rustig aan.” Ik zag dat [appellant] met zijn rechter hand op een laptop sloeg die op het bureau stond en deze met kracht dichtklapte. Ik zag dat [appe Hago zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan [appellant] van: - het achterstallige loon berekend vanaf 5 juni 2015 tot 28 oktober 2016, zijnde € 34.405,81 (het hof neemt aan bruto), subsidiair tot betaling van een schadevergoeding van € 34.405,81 bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen (ander) bedrag; - ( zolang tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat) het loon dat verschuldigd is vanaf 28 oktober 2016, zijnde € 1.885,25 (bruto) per vier weken; - de wettelijke rente over het achterstallige loon berekend vanaf het moment van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening; - de wettelijke verhoging van vijftig procent (of enig ander door het hof in goede justitie te bepalen percentage), zijnde € 17.202,90 bruto alsmede de wettelijke verhoging van vijftig procent (of enig ander door het hof in goede justitie te bepalen percentage) berekend over de vanaf 28 oktober 2016 niet betaalde loonbedragen; - de buitengerechtelijke kosten over € 17.456,00, zijnde € 1.148,97; alsmede de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 3.3 De vorderingen van [appellant] zijn, voor zover in eerste aanleg al aan de orde, door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het door Hago aan [appellant] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is. Hago heeft, zo overwoog de kantonrechter, redelijkerwijs gebruik mogen maken van de door het UWV verstrekte ontslagvergunning. Zelfs als wordt uitgegaan van [appellant] versie van het gebeurde op 9 februari 2015, waarbij [appellant] [X] slechts kort bij de kraag heeft gevat, heeft [appellant] , zo heeft de kantonrechter overwogen, met die fysieke actie een grens overschreden, hetgeen een ontslag rechtvaardigt. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust richt zich grief 3. 3.4 Grief 2 klaagt erover dat de kantonrechter de door deze bij tussenvonnis van 11 januari 2016 bepaalde comparitie van partijen op 29 maart 2016 doorgang heeft laten vinden hoewel de gemachtigde van [appellant] te kennen had gegeven dat hij daar niet bij aanwezig kon zijn. Hierdoor heeft de kantonrechter het fundamentele recht van [appellant] op bijstand door een advocaat geschonden en is hem de kans ontnomen een schikking te treffen. De comparitie was mede bedoeld om de mogelijkheid tot het treffen van een schikking te onderzoeken. 3.5 Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Als [appellant] door het niet aanwezig zijn van zijn gemachtigde bij de comparitie in eerste aanleg al is geschaad omdat niet alles is gezegd dat voor de beoordeling van de zaak relevant was - het proces verbaal van die comparitie (uitgewerkte aantekeningen van de griffier) wekt geenszins de indruk dat [appellant] niet voldoende in staat was zijn kant van de feitelijke gang van zaken voor het voetlicht te brengen - dan zijn die belangen genoegzaam gewaarborgd doordat de kantonrechter de gemachtigde van [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld na afloop van de comparitie nog een akte te nemen om te reageren op het bij de comparitie besprokene. De desbetreffende akte is genomen. Uit die akte blijkt dat de gemachtigde beschikte over het proces verbaal van de comparitie. Er was dus voor de gemachtigde voldoende gelegenheid zo nodig te wijzen op een eventuele foutieve vastlegging van hetgeen [appellant] ter gelegenheid van de comparitie had gezegd of vergissingen van [appellant] in hetgeen hij had verklaard, te herstellen. Die gelegenheid heeft [appellant] een tweede maal gehad in de memorie van grieven. Als [appellant] in hoger beroep alsnog een comparitie van partijen had willen bewerkstelligen, zoals hem blijkens punt 26 van de memorie van grieven voor ogen stond, had hij daarom nadat Hago haar memorie van antwoord had genomen op de daarvoor bestemde rol kunnen verzoeken of moeten reageren toen de zaak ter rolle van 27 juni 2016 voor arrest kwam te staan (nadat Hago eenzijdig o