ECLI:NL:GHAMS:2017:5303

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.205.019/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 4840776 \ CV EXPL 16-1070 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017 inzake: STICHTING MIES, gevestigd te Assendelft, gemeente Zaanstad, appellante, advocaat: mr. A.I. Keur te Amsterdam, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde, advocaat: mr. S. Faber te Haarlem.. 1 Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden in het hiernavolgende MIES en [geïntimeerde] genoemd. 1.2 Bij dagvaarding van 11 november 2016 is MIES in hoger beroep gekomen van het op 15 september 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 1.3 MIES heeft bij memorie dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te vernietigen en [geïntimeerde] – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest van al hetgeen MIES ter voldoening aan het vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten. 1.4 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van MIES bestreden en geconcludeerd MIES niet ontvankelijk te verklaren in haar appel, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van MIES in de proceskosten in appel. [geïntimeerde] heeft voorts gevorderd om indien het hof zou beslissen dat uitbetaling van de slaapdienstvergoedingen naast het basissalaris beëindigd kan te worden, te bepalen dat het MIES verboden zal zijn reeds betaald slaapdienstvergoedingen terug te vorderen. 1.5 Partijen hebben de zaak door hun genoemde advocaten laten bepleiten op de zitting van het hof van 6 oktober 2017. Zij hebben zich daarbij bediend van pleitnota’s, die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid vragen van het hof beantwoord. 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het vonnis onder “De feiten” (2.1 tot en met 2.10) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 tot en met 4 klagen erover dat de kantonrechter onder 2.5, 2.6, 2.8 en 2.10 onjuiste dan wel onvolledige feiten heeft vastgesteld. Met de klachten van MIES over de feitenvaststelling wordt in het hiernavolgende - voor zover voor de beoordeling in appel van belang - rekening gehouden. Over de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. 3 Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende: [geïntimeerde] is sinds 1 februari 2011 als Cliënt Begeleider bij MIES werkzaam, thans krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week. . In de arbeidsovereenkomst is de CAO Gehandicaptenzorg (hierna de cao) van toepassing verklaard. Gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] zogenoemde slaapdiensten verricht. Artikel 7:19 van de cao bepaalt dat uren doorgebracht in (nacht)aanwezigheids-diensten (partijen zijn het erover eens dat slaapdiensten daaronder vallen) als halve werkuren worden aangemerkt, dat die uren in tijd worden gecompenseerd en dat op verzoek van de werknemer vergoeding in geld (overeenkomstig het geldende uurloon) kan plaatsvinden. MIES heeft in de jaren 2012 en 2013 haar werknemers voor het verrichten van een slaapdienst 3 uur uitbetaald en 3 uur gecompenseerd (dus in het totaal 6 uur vergoed) en vanaf 1 januari 2014 4,5 uur uitbetaald en 4.5 uur gecompenseerd (in het totaal 9 uur). In novem Volgens [geïntimeerde] is de tussen partijen gemaakte afspraak over de uitbetaling van de slaapdienstvergoeding niet in strijd met de cao omdat die de mogelijkheid kent slaapdiensten in geld uit te betalen. 3.5 MIES betwist dat partijen bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst of op een later moment zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] naast haar reguliere salaris een vergoeding in geld zou ontvangen voor door haar te verrichten slaapdiensten en tevens in tijd zou worden gecompenseerd en aldus dubbel voor die diensten zou worden beloond (en in geld en in tijd). Die afspraak is niet gemaakt en MIES heeft zich tot oktober 2015 niet gerealiseerd dat zij de slaapdiensten dubbel honoreerde. Partijen hebben uitsluitend afspraken gemaakt over het reguliere salaris van [geïntimeerde] (het uurloon) en zijn voorts overeengekomen dat overigens de cao zou gelden. MIES voert verder aan dat uit de artikelen 13:3 en 17:9 van de cao volgt dat van de regeling in laatstgenoemd artikel niet mag worden afgeweken. De cao is een zogenoemde standaard cao. Van het bepaalde in de cao mag alleen afgeweken worden indien dat uitdrukkelijk in de cao is bepaald en indien aan de in de cao gestelde voorwaarden om af te wijken is voldaan. Uit de cao volgt niet dat van het bepaalde in artikel 7:19 (de regeling van de vergoeding voor aanwezigheidsdiensten) mag worden afgeweken. Een regeling waarbij die diensten zowel in tijd als in geld worden vergoed, is daarom nietig. MIES wijst er op dat de cao gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst tussen partijen veelvuldig algemeen verbindend was verklaard en ook op die grond op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing was. Het hof overweegt als volgt. 3.6 Artikel 13:3 lid 1 van de cao bepaalt, zoals MIES terecht heeft aangevoerd, dat de cao een standaard cao is, dat van de bepalingen in de cao alleen mag worden afgeweken indien de cao-regeling dat toestaat en aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan en dat afwijkingen van de cao nietig zijn. De vergoeding voor slaapdiensten (aanwezigheidsdiensten) is in de cao (in artikel 7:19) geregeld Afwijkingen van die regeling zijn daarom niet toegestaan. Dat betekent dat uren doorgebracht tijdens een slaapdienst overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:19 lid 1 van de cao moeten “worden aangemerkt als halve werkuren”, die uiteraard ook als halve werkuren moeten worden gecompenseerd dan wel gehonoreerd. Het zowel compenseren van de helft van de in een slaapdienst gewerkte uren in tijd als het uitbetalen in geld van de helft van de gewerkte uren, zoals MIES tot 1 november 2015 heeft gedaan, is daarom in strijd met het ter zake in de cao bepaalde. Het feit dat de desbetreffende cao-bepaling de mogelijkheid biedt om (indien de werknemer daarom verzoekt) in plaats van compensatie in tijd, zoals de cao tot uitgangspunt neemt, de helft van de desbetreffende uren uit te betalen, maakt dat niet anders. Niet het feit dat MIES haar werknemers de helft van de door deze in slaapdienst doorgebrachte uren in geld uitbetaalde, maakt dat er sprake was van een honorering in strijd met de cao maar het feit dat de desbetreffende uren dubbel werden vergoed (in tijd en in geld), ten gevolge waarvan er geen sprake meer was van vergoeding van halve uren, leidde tot die strijdigheid. 3.7 [geïntimeerde] heeft niet ontkend dat de cao gedurende een aantal tijdvakken, waarin de arbeidsovereenkomst tussen partijen van kracht was, algemeen verbindend was verklaard en dat partijen in die tijdvakken aan de cao gebonden waren. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] over de tijdvakken dat de cao algemeen verbindend was verklaard geen recht had op een slaapdienstvergoeding die hoger was dan uit het bepaalde in de cao voortvloeit. Een eventuele afspraak tussen partijen voor de slaapdiensten meer te betalen dan de cao bepaalde, was voor die tijdvakken nietig. Voor de tijdvakken dat de cao niet algemeen verbindend was verklaard, geldt dat het partijen mogelijk vrij stond expliciet van de