ECLI:NL:GHAMS:2017:4837

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.195.286/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 4542536 CV EXPL 15-9768 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 november 2017 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. S.C. de Lange te Hoofddorp, tegen GEMEENTE HEEMSTEDE , zetelend te Heemstede, geïntimeerde, advocaat: L.M. Burger te ‘s-Gravenhage. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en de gemeente Heemstede genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 8 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 13 april 2016 (zoals verbeterd op 22 juni 2016), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en de gemeente Heemstede als gedaagde. Bij tussenarrest van 16 augustus 2016 van dit hof is een comparitie van partijen gelast, welke blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal op 15 september 2016 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft zijn oorspronkelijke eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn gewijzigde vorderingen zal toewijzen. Primair vordert [appellant] thans (zakelijk weergegeven) aanmelding bij ABP en afdracht van verschuldigde pensioenpremies vanaf 1998, vakantietoeslag over de jaren 2009 t/m 2013 (te weten € 5.795,56) vermeerderd met de wettelijke rente, eindejaarsuitkering over de jaren 2009 t/m 2013 (te weten € 3.896,66) vermeerderd met de wettelijke rente, overwerk over de jaren 2009 t/m 2013 (te weten € 565,-) vermeerderd met de wettelijke rente, uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen over de periode 2012 t/m 2013 (te weten € 1.561,51) vermeerderd met de wettelijke rente en verbetering van de aangifte LB/PH over de jaren 1999 t/m 2013 op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert [appellant] de gemeente Heemstede te veroordelen te betalen en te doen tot hetgeen het hof redelijk acht. Zowel primair als subsidiair vordert [appellant] veroordeling van de gemeente Heemstede in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. De gemeente Heemstede heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende. 2.1 [appellant] heeft vanaf omstreeks 1999/2000 tot maart 2013 als postbezorger gewerkt voor de gemeente Heemstede. [appellant] was ten tijde van aanvang van de werkzaamheden minderjarig. 2.2 Ten aanzien van de werkzaamheden is geen schriftelijk contract opgesteld tussen partijen. Wel is door [appellant] een document ondertekend (voor het eerst omstreeks 2000), genaamd “Spelregels” (hierna: de spelregels) waarin regels zijn opgenomen voor bezorging van de post en waarin is bepaald dat de bezorging “uitsluitend gebeurt door degene die daarvoor door de Gemeente wordt betaald”. 2.3 [appellant] werkte gemiddeld 40-60 uur per maand voor de gemeente Heemstede en werd betaald op basis van stukloon. 2.4 Tussen [appellant] enerzijds en de heer [persoon 1], directeur Bedrijfsvoering & Publiekstaken van de gemeente Heemstede anderzijds, is meerdere malen gesproken over het karakter van de werkzaamheden die door [appellant] werden verricht, waarbij [appellant] heeft aangedrongen op “erkenning” van de arbeidsovereenkomst, en de gemeente Heemstede dit heeft geweigerd. 3 Beoordeling 3.1 [appellant] heef In eerste aanleg heeft [appellant] een beroep gedaan op het rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610a BW), omtrent artikel 7:615 BW heeft [appellant] niets gesteld. De gemeente Heemstede heeft zich vervolgens primair verweerd door te stellen dat van een arbeidsovereenkomst in de zin van boek 7, titel 10 BW geen sprake kan zijn omdat artikel 7:615 BW de werking van deze titel ten aanzien van personen in dienst van een gemeente blokkeert. De gemeente Heemstede heeft gewezen op de uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:615 BW, namelijk dat de arbeidscontractant als werknemer in de zin van boek 7, titel 10 BW kan worden beschouwd als zulks bij wet of verordening is bepaald. De gevallen waarin gemeenten een arbeidsovereenkomst kunnen aanbieden zijn krachtens artikel 2:5 CAR-UWO echter beperkt tot het dienstverband op oproepbasis, maar daarvan was volgens de gemeente Heemstede bij [appellant] geen sprake. De gemeente Heemstede heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat als [appellant] al bij haar ‘in dienst’ zou zijn, er nog geen sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en artikel 2 WML de werking van de WML uitsluit, terwijl [appellant] evenmin valt onder de definitie van overheidswerknemer in de zin van artikel 2 van de Wet privatisering ABP. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat, nu vaststaat dat de gemeente Heemstede valt onder de werking van artikel 7:615 BW en gesteld noch gebleken is dat [appellant] als oproepkracht werkzaam was, titel 10 van boek 7 BW in beginsel niet op de door [appellant] voor de gemeente Heemstede verrichte werkzaamheden van toepassing is. In appel heeft [appellant] zijn grondslag aangevuld door te stellen dat hij een arbeidsovereenkomst met de gemeente Heemstede heeft, zijnde een oproepcontract waarop de CAR-UWO van toepassing is. De vorderingen van [appellant] zijn (deels) gegrond op bepalingen van de CAR-UWO. 3.5 Krachtens artikel 7:615 BW zijn de bepalingen van boek 7, titel 10 BW niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening van toepassing zijn verklaard. Voor zogeheten arbeidscontractanten bij de overheid zijn de BW-bepalingen door middel van artikel 7:615 BW van toepassing uitgesloten, echter de slotzin van artikel 7:615 BW laat uitdrukkelijk toe dat de BW-bepalingen geheel of ten dele van toepassing worden verklaard op de arbeidscontractant. Uitgangspunt is dan ook dat boek 7, titel 10 BW niet van toepassing is op [appellant]. Er is geen sprake van een wilsuiting van partijen voor of bij aanvang van het sluiten van de overeenkomst waaruit toepasselijkheid van de BW-bepalingen zou volgen. De feiten en omstandigheden die [appellant] daaromtrent heeft aangevoerd zien alle op de uitvoering van het dienstverband en dienen derhalve als niet ter zake doende te worden gepasseerd, nu de BW-bepalingen door partijen alleen voor of bij aanvang (en niet gedurende) het dienstverband van toepassing kunnen worden verklaard. 3.6 Resteert nog de mogelijkheid dat bij wet of verordening de BW-bepalingen van toepassing zijn verklaard. Hiertoe is de status van de CAR-UWO van belang. In de CAR-UWO staan afspraken die door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten met de vakorganisaties zijn gemaakt. Deze afspraken moeten nog per gemeente in hun gemeentelijke rechtspositieregeling vastgelegd worden om rechtskracht te krijgen. Partijen gaan ervan uit dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heemstede, op grond van hun bevoegdheid zoals gegeven in artikel 160 lid 1 sub c van de Gemeentewet, hebben besloten dat de bepalingen van de CAR-UWO van toepassing zijn op de ambtelijke organisatie van de gemeente. Daarmee zijn de bepalingen van de CAR-UWO echter nog niet van toepassing op de contractuele verhouding tussen partijen.