ECLI:NL:GHAMS:2017:407

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 16/00038 26 januari 2017 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer inzake het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van [X] te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: mr. M.J. van Dam (Van Dam & Kruidenier Advocaten) te Rotterdam, tegen de uitspraak van 16 september 2011 in de zaak met kenmerk AWB 10/7672 van de rechtbank ‘s-Gravenhage (hierna: de rechtbank), in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur 1Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 11 juni 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag in de Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen (IB/Pvv) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.293 en een premie-inkomen van € 31.122. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 1.454 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.1.2. Eveneens met dagtekening 11 juni 2010 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw) opgelegd, berekend naar het maximale bijdrage-inkomen van € 30.623 en is bij gelijktijdig genomen beschikking € 166 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Het tegen de onder 1.1.1 en 1.1.2 vermelde aanslagen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 21 september 2010 afgewezen. 1.3.1. Bij beschikking van 18 februari 2011 heeft de inspecteur de aanslag IB/Pvv ambtshalve verminderd uitgaande van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.293 en een premie-inkomen van € 15.474, met evenredige vermindering van heffingsrente. 1.3.2. Bij beschikking van eveneens 18 februari 2011 heeft de inspecteur de aanslag Zvw ambtshalve verminderd uitgaande van een bijdrage-inkomen van € 15.226, met evenredige vermindering van heffingsrente. 1.4. Het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep heeft de rechtbank ‘s-Gravenhage bij uitspraak van 16 september 2011 gegrond verklaard. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslagen zoals deze luiden na de verminderingsbeschikkingen van 18 februari 2011 gehandhaafd en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten. 1.5. Op het hoger beroep van belanghebbende heeft het gerechtshof ‘s-Gravenhage bij uitspraak van 19 juni 2012 de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof ‘s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De staatssecretaris van Financiën heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. 1.7. Bij arrest van 28 maart 2014, nr. 12/03718, ECLI:NL:HR:2014:683, BNB 2014/127, heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. 1.8. Bij arrest van 9 september 2015, X en [X] , gevoegde zaken C-72/14 en C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564, BNB 2015/230, heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan op de door de Hoge Raad gestelde vragen. 1.9. Bij arrest van 22 januari 2016, nr. 12/03718bis, ECLI:NL:HR:2016:82, BNB 2016/101 (hierna het verwijzingsarrest), heeft de Hoge Raad beide beroepen in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof ‘s-Gravenhage vernietigd en het geding naar dit Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. 1.10. Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij een op 3 maart 2016 ingekomen conclusie. Van belanghebbende is een conclusie ontvangen op 4 maart 2016. Van deze stukken is een afschrift aan de wederpartij verstrekt. 1.11. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2016. De inspecteur, die bij brief van 31 oktober 2016, aangetekend verzonden aan het (post)adres van de Belastingdienst/kantoor Rotterdam, postbus 50961, 3007 BC Rotterdam, is uitgenodigd voor de zitting, is niet verschenen. Blijkens in het dossier opgenomen ‘track&trace-gegevens’ van PostNL is de brief waarin de uitnodiging is verzonden bezorgd en op grond van navraag van de griffier is komen vast te staan dat deze brief is opgehaald. 2

2.2. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft de volgende, in cassatie niet betwiste feiten, vastgesteld: “3.1. Belanghebbende woonde in het jaar 2007 in Nederland en was gedurende de periode 1 januari tot en met 30 juni 2007 in dienst bij [C. S.A.R.L.] , gevestigd te Luxemburg (hierna: [C 1] ). Belanghebbende heeft over het jaar 2007 premies betaald ter zake van sociale verzekeringen in Luxemburg. 3.2. Belanghebbende was in voormelde periode als kapitein werkzaam op een binnenvaartschip, het motortankschip [I] (hierna: het schip), binnen de Europese Gemeenschap, voornamelijk op de Rijn, haar zijrivieren en haar verbindingen naar open zee. 3.3. Door de Nederlandse bevoegde autoriteit is op 1 oktober 2002 ten behoeve van het schip een Rijnvaartverklaring, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet vervoer binnenvaart (Stb. 1991, 711) uitgereikt, waarop als eigenaar [V.o.f. D] (hierna: de V.o.f.) [adres] en als exploitant geen afzonderlijke naam is vermeld. 3.4. De V.o.f. heeft per 1 januari 2006 haar onderneming geruisloos ingebracht in [D BV] Deze vennootschap heeft het schip vervolgens binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting overgedragen aan haar dochtermaatschappij [W] (hierna: [W] ). Het vestigingsadres van [W] is [adres] .” 2.3. Het Hof voegt hieraan op grond van de gedingstukken het volgende toe: 2.4. Tot de bijlagen die de inspecteur bij zijn ‘Aanvulling op verweerschrift’ van 25 april 2012 aan het gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft gezonden behoort (een afschrift van) een ‘Schiffsattest Nr. [nummer] der Untersuchungskommission Duisburg’ waarin met betrekking tot het schip [I] met ‘Amtlichte Schiffsnummer [nummer] ’ is verklaard: “Das vorstehend beschriebene Fahrzeug ist aufgrund eigener Untersuchung vom (…) 12.02.1997 zur Fahrt auf dem Rhein (…) zwischen Basel und dem offenen Meer mit der angegebenen höchstzulässigen Einsenkung sowie der nachstehend angegebenen Ausrüstung und Besatzung für tauglich befunden worden. (…) Die Gültigkeit dieses Schiffsattestes erlischt am 25.03.2006”. 2.5.1. Tot de bijlagen die de inspecteur bij zijn conclusie na het verwijzingsarrest aan dit Hof heeft gezonden behoort (een afschrift van) een e-mailcorrespondentie tussen de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam en de Zentralstelle SUK Mainz met de volgende inhoud. (van (…)@belastingdienst aan ZSUK WSD Südwest d.d. 7 mei 2012) “ (…) Ich habe einige Fragen über das Schiff [I] , mit Schiffsnummer: [nummer] . (Seit 2010 ist die Nahme: [C ] ) 1. Die [I] ist ein Holländisch Schiff (registriert Rotterdam), aber am 12 Febr. 1997 ist durch Deutschland ein Schiffsattest (Artikel 22 Revidierte Rheinschiffahrtsakte) eingestellt, mit nummer [nummer] . Die Attest hat ein Gültigkeit bis 24 März 2006. 2. Bei unseren Ministerium (…) hab ich nachgefragt ob sie eine neue Attest eingestellt haben, aber das Antwort war nein. Deswegen komme ich bei Ihnen, haben Sie eine neue Schiffsattest eingestellt? 3.So ja, was ist das number? 4. Wann endet die Gültigkeit dieses Attest?” (van ZSUK WSD Suedwest aan (…)@belastingdienst.nl) “(…) [D]as Gütermotorschiff ex “ [I] ”, [nummer] , jetzt “ [C ] ”, besitzt bis zum 01.09.2013 ein gültiges Schiffsattest mit der Nr. [nummer] . Das Attest wurde hier in Mainz von der ZSUK ausgestellt. (…)” 2.5.2. Tot de bijlagen bij de conclusie van de inspecteur na het verwijzingsarrest behoort verder (een afschrift van) een brief van 28 januari 2016 van de Inspectie Leefomgeving en Transport (Ministerie van Infrastructuur en Milieu) aan de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam waarin het volgende is verklaard: “Voor het binnenvaartschip mvs [C ] , met EU-nummer: [nummer] zijn de volgende certificaten ingevolge artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte afgegeven. Verlopen certificaten: CVOR 13-10-2003 - 25-03-2006 CVOR 05-03-2007 - 06-03-2007 CVOR 03-11-2008 - 01-09-2013 CVOR 30-03-2010 - 01-09-2013 CVOR 09-04-2010 - 08-04-2014 VCERT 20-11-2012 - 20-02-2013 VCERT 14-02-2013 - 14-05-2013 VCERT 01-05-2013 - 01-08-2013 CVOR 31-01-2014 - 12-11-2019” 2.5.3. Tot de bijlagen bij de conclusie van de inspecteur na het verwijzingsarrest behoort ten slotte een (afschrift van) het volledige ‘Certificaat van Onderzoek no. [nummer] van de Commissie van Deskundigen te Duisburg/Schiffsattest Nr. [nummer] der Untersuchungskommission Duisburg’. Blad 9 hiervan bevat onder meer de volgende tekst: “Die Untersuchungskommission hat das Fahrzeug am 22.05.2006 untersucht. Anlass der Untersuchung: Verlängerung der Gültigkeit des Schiffsattestes und Neumotorisierung. Aufgrund des Untersuchungsergebnisses wird die Gültigkeitsdauer des Schiffsattestes verlängert bis zum 01.09.2013”. 3

Na verwijzing is uitsluitend nog in geschil of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het schip in de periode van 1 januari tot en met 30 juni 2007 was voorzien van een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte.

4.1. Het belang van deze procedure is gelegen in de vraag of belanghebbende in de periode 1 januari tot en met 30 juni 2007 (hierna: de relevante periode) sociaal verzekerd is in Nederland. Bij een ontkennende beantwoording van die vraag kan van belanghebbende geen premie volksverzekeringen en geen inkomensafhankelijke premie zorgverzekeringswet worden geheven. 4.2. Gelet op de beslissingen in het verwijzingsarrest hangt het antwoord op de in 4.1 vermelde vraag af van de vraag of belanghebbende in de relevante periode is aan te merken als rijnvarende in de zin van artikel 1 van het Rijnvarendenverdrag, en kan daarvan geen sprake zijn als het schip waarop belanghebbende voer in die periode niet beschikte over een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte (rechtsoverweging 3.2 van het arrest). Als belanghebbende niet kan worden aangemerkt als rijnvarende, is hij ingevolge de toewijzingsregels van de alsdan toepasselijke Verordening 1408/71 niet sociaal verzekerd in Nederland. 4.3.1. Het gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft geoordeeld dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het schip in de relevante periode was voorzien van een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte. 4.3.2. In het incidentele beroep in cassatie is betoogd dat dit bewijsoordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd in zijn brief met bijlagen van 25 april 2012. 4.3.3. Omdat deze brief met bijlagen, waarvan het bestaan is bevestigd in de uitspraak en het zittingsproces-verbaal van het gerechtshof ‘s-Gravenhage, niet ter beschikking van de Hoge Raad is gekomen, heeft deze het bestreden bewijsoordeel niet kunnen toetsen op begrijpelijkheid en de zaak voor deze toetsing verwezen naar het Hof (rechtsoverweging 4.2 van het arrest). Daarbij heeft de Hoge Raad de volgende aanwijzing gegeven: “Het verwijzingshof zal moeten beoordelen of de Inspecteur met zijn brief met bijlagen van 25 april 2012 aannemelijk heeft gemaakt dat het schip beschikte over het (…) bedoelde scheepspatent. Het zal daarbij acht dienen te slaan op onderdeel 3.4.2 van het arrest van 11 oktober 2013.” 4.3.4. In onderdeel 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013, nr. 12/04012, ECLI:NL:HR:2013:CA0827, BNB 2013/257, is onder meer het volgende overwogen: “Op grond van de brief met bijlage van de Inspecteur, vermeld in onderdeel 3.4 van zijn uitspraak, heeft het Hof – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat het schip was voorzien van een certificaat dat is afgegeven op grond van het Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995. Een dergelijk certificaat wordt door de bevoegde Nederlandse autoriteiten afgegeven met het oog op het gebruik van het schip op een nader omschreven gedeelte van de Rijn. Het berust op onderzoek door de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart naar de bouw, inrichting en uitrusting van een schip in overeenstemming met normen die door de Centrale Commissie voor de Rijnvaart zijn vastgesteld ter uitvoering van artikel 22 van de HRA (zie de onderdelen 5.1 tot en met 5.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Het certificaat is daarom een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de HRA.” 4.4. De inspecteur heeft bij toezending van zijn conclusie na het verwijzingsarrest aan het Hof (opnieuw) de brief met bijlagen van 25 april 2012 in het geding gebracht. Hij heeft daar verdere – niet eerder in het geding gebrachte – bijlagen aan toegevoegd (hierna: de nadere bijlagen). De inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij met zijn brief met bijlagen van 25 april 2012, mede in het licht dat de nadere bijlagen op de zaak werpen, aannemelijk heeft gemaakt dat het schip in de periode tussen 1 januari en 30 juni 2007 daadwerkelijk over een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte beschikte. Daarbij dient volgens de inspecteur in aanmerking te worden genomen dat voor het schip een Rijnvaartverklaring is afgegeven, dat als uitgangspunt in cassatie gold, dat het schip hoofdzakelijk op de Rijn voer en dat zonder het vereiste scheepspatent niet op de Rijn mag worden gevaren. 4.5. Belanghebbende betwist dat de inspecteur aan zijn bewijslast heeft voldaan. Hij stelt zich op het standpunt dat uit de verwijzingsopdracht volgt dat de nadere bijlagen buiten beschouwing moeten blijven. Uit de brief met bijlagen van 25 april 2012 volgt niet dat het schip in de relevante periode over een scheepspatent beschikte. Belanghebbende betwist niet dat het in 2.4 vermelde ‘Schiffsattest’ is aan te merken als een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte, maar dit ‘Schiffsattest’ is op 25 maart 2006 verlopen. De opvatting van de inspecteur dat elk schip waarvoor een Rijnvaartverklaring is afgegeven over een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 Herziene Rijnvaartakte dient te beschikken, is rechtens onjuist. Voorts is niet juist dat schepen zonder zo’n scheepspatent niet zijn toegelaten voor de vaart op de Rijn. Dit geldt slechts voor de vaart op de Rijn tussen Spijk (de grens met Duitsland) en Basel. Zonder dit scheepspatent kunnen schepen worden ingezet voor de vaart tussen open zee en de Rijn tot Spijk, alsmede op waterwegen naar en in België en Frankrijk. 4.6.1. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de strikte formulering van de verwijzingsopdracht, geen acht kan worden geslagen op de nadere bijlagen. 4.6.2. Voorts is het Hof van oordeel dat de inspecteur met zijn brief met bijlagen van 25 april 2012 tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het schip in de relevante periode over een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte beschikte. Het in 2.4 vermelde ‘Schiffsattest’ was immers op 25 maart 2006 verlopen. De overige stellingen van de inspecteur, die door belanghebbende gemotiveerd en op goede gronden zijn betwist, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 4.6.3. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.2, moet de conclusie dan zijn dat belanghebbende in de relevante periode niet sociaal verzekerd was in Nederland, zodat van hem over die periode geen premie volksverzekeringen en geen inkomensafhankelijke bijdrage Zvw kan worden geheven.

4.7. Het gelijk is aan belanghebbende. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen, behoudens de beslissingen van de rechtbank omtrent de proceskosten en het griffierecht. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar vernietigen, de aanslag IB/Pvv verminderen met het daarin begrepen bedrag aan premie volksverzekeringen (met evenredige vermindering van de heffingsrente), en de aanslag Zvw en de daarbij genomen beschikking heffingsrente vernietigen. 5. Kosten Aan belanghebbende komt op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht een vergoeding toe voor zijn proceskosten in hoger beroep. Voor vergoeding komen in aanmerking de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden gesteld op: 4 (proceshandelingen: hogerberoepschrift en zitting bij gerechtshof ‘s-Gravenhage; schriftelijke conclusie en zitting bij het Hof) x 1,5 (zwaarte van de zaak) x € 495 (waarde per punt) = € 2.970.

Het Hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht; verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vermindert de aanslag IB/Pvv met het daarin begrepen bedrag aan premie volksverzekeringen, met evenredige vermindering van de heffingsrente; vernietigt de aanslag Zvw en de daarbij genomen beschikking heffingsrente; veroordeelt de inspecteur tot betaling van een kostenvergoeding van € 2.970 aan belanghebbende, en gelast de inspecteur het door belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof ‘s-Gravenhage betaalde griffierecht van € 112 aan belanghebbende te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 26 januari 2017 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is in afwezigheid van de voorzitter door de oudste raadsheer van de kamer en de griffier ondertekend Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ‘s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.