ECLI:NL:GHAMS:2017:2505

___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.208.582/01 NOT nummer eerste aanleg : 620323/NT RK 16/84

inzake mr. [naam] , notaris te [plaats] , appellant, gemachtigde: mr. G.L. Maaldrink, advocaat te Den Haag.

1.1. Appellant (hierna: de notaris) heeft op 3 februari 2017 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 1 februari 2017 (ECLI:NL:TNORAMS:2017:2). 1.2. Daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, heeft het Bureau Financieel Toezicht (hierna: het BFT) op 6 maart 2017 een reactie bij het hof ingediend. 1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 4 mei 2017. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is verschenen. Namens het BFT is verschenen mr. [naam] (jurist). Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Na afloop van de zitting heeft de voorzitter de behandeling van de zaak gesloten en de notaris en het BFT medegedeeld dat het hof op uiterlijk 18 juli 2017 uitspraak zal doen. 1.4. Op 30 mei 2017 heeft het hof de behandeling van de zaak heropend en de notaris en het BFT bij brief van diezelfde datum in de gelegenheid gesteld te reageren op nieuwe informatie die het hof van de kamer heeft ontvangen die van belang is of kan zijn voor de behandeling van de zaak in hoger beroep. 1.5. Op 6 juni 2017 heeft de notaris een reactie bij het hof ingediend. Van het BFT is geen reactie ontvangen. 1.6. Bij e-mailbericht van 20 juni 2017 heeft het hof de notaris en het BFT medegedeeld dat op 27 juni 2017 uitspraak in de zaak zal worden gedaan. 2Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.1. In december 2015 heeft het BFT een klacht ingediend tegen de notaris wegens het in strijd handelen met artikel 23 van de Wet op het notarisambt (Wna) in verbinding met artikel 13 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 en artikel 25 Wna. Eenzelfde klacht heeft het BFT destijds ingediend tegen de voormalige echtgenote en compagnon van de notaris, notaris mr. [naam] te [plaats] (hierna: mr. [A] ). 3.2. Het BFT had deze klacht(en) ingediend omdat uit hun onderzoek was gebleken dat als gevolg van het in september 2012 overboeken van een bedrag van € 560.000,- van de derdengeldenrekening van het kantoor van de notaris en mr. [A] naar (uiteindelijk) een rekening van (of bij) [naam] te [buitenland] sprake was van een negatieve bewaringspositie gedurende ruim anderhalf jaar (tot het terugstorten op 14 juli 2014 van voornoemd bedrag op verzoek van de notaris). 3.3. Beide zaken zijn op 1 september 2016 separaat mondeling behandeld, de zaak van mr. [A] met gesloten deuren. 3.4. De kamer heeft bij beslissing van 13 oktober 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:32) de klacht van het BFT tegen de notaris gegrond verklaard, de notaris voor de duur van zes maanden geschorst in de uitoefening van het ambt en bepaald dat de maatregel zal ingaan op een door de kamer nader te bepalen datum, nadat de beslissing onherroepelijk is geworden. Op diezelfde dag heeft de kamer uitspraak gedaan in de zaak van mr. [A] . Zij is voor de duur van een maand geschorst in de uitoefening van het ambt (ECLI:NL:TNORAMS:2016:33). 3.5. De notaris heeft tegen deze beslissing geen hoger beroep ingesteld. 3.6. Bij brief van 1 december 2016 heeft de secretaris namens de kamer aan de notaris medegedeeld dat de schorsing in de uitoefening van het ambt aanvangt op maandag 9 januari 2017. Diezelfde dag heeft de kamer mr. [naam] met ingang van 9 januari 2017 benoemd als waarnemer van het protocol van de notaris. 3.7. Op 12 december 2016 heeft de notaris de kamer verzocht om herziening van de beslissing van 13 oktober 2016. 3.8. Bij de bestreden beslissing van 1 februari 2017 is voormeld herzieningsverzoek afgewezen. 4De ontvankelijkheid van de notaris in het hoger beroep De mogelijkheid van het instellen van hoger beroep tegen een beslissing van de kamer op een herzieningsverzoek (ongeacht of door de kamer daarop inwilligend dan wel afwijzend is beslist) heeft het hof reeds aanvaard in zijn beslissing van 31 maart 2015 (ECLI:NL:GHAMS: 2015:1089). De notaris kan derhalve worden ontvangen in zijn hoger beroep. 5Herzieningsverzoek 5.1. De notaris heeft verzocht om herziening van de beslissing van de kamer van 13 oktober 2016, omdat hij beschikt over nieuw (feiten)materiaal dat volgens hem tot herziening van die beslissing moet leiden. De notaris heeft aan zijn herzieningsverzoek het volgende ten grondslag gelegd. 5.2. Nadat de notaris de [naam] (hierna: de bank) had verzocht om informatie te verstrekken over de overboeking die in september 2012 had plaatsgevonden, heeft de bank bij brief van 8 december 2016 medegedeeld dat die overboeking door de boekhouder van het voormalige kantoor van de notarissen was geïnitieerd en door mr. [A] was geautoriseerd. Als de tuchtkamer bekend was geweest met de inhoud van de brief van de bank, zou dit tot een andere uitkomst van de tuchtzaak hebben geleid, althans dan had de kamer aan de notaris een minder zware tuchtmaatregel opgelegd. 5.3. Verder heeft de notaris aangevoerd dat de kamer heeft besloten om de zaken gescheiden te behandelen (de zaak van mr. [A] zelfs met gesloten deuren), met als gevolg dat de notaris pas in een (te) laat stadium kennis heeft genomen van de belastende verklaringen van mr. [A] . Deze verklaringen, vermeld in de beslissing van 13 oktober 2016 ten aanzien van mr. [A] , luiden als volgt: “(..) dat de onttrekking aan de derdengeldrekening door mr. [notaris] geheel eigenmachtig en buiten haar om is gedaan, hetgeen door de boekhouder van het toenmalige kantoor [naam] is bevestigd in een schriftelijke verklaring, overgelegd bij verweerschrift. (..) De notaris heeft de overboeking één maand nadat deze was gedaan geconstateerd en daarop mr. [notaris] aangesproken, die vervolgens echter, naar haar zeggen, heeft geweigerd haar daarover opheldering te geven.” Volgens de notaris heeft de kamer het beginsel van fair trial geschonden. Deze schending van dit beginsel behoort (mede) tot de context waarin onderhavig herzieningsverzoek dient te worden bezien. 6Standpunt van het BFT Volgens het BFT betreft de (inhoud van de) brief van de bank geen nieuw feit, aangezien de notaris ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de klacht reeds had gesteld dat hij de betaling in september 2012 niet had geaccordeerd. Daarbij komt dat dit aspect helemaal niet relevant was, aangezien de derdengeldenrekening op naam van beide notarissen stond. Ook voor de kamer was dit – gelet op de uitspraak – geen issue, aldus het BFT.

Beslissing van de kamer 7.1. Op 15 mei 2017 heeft het hof een e-mailbericht ontvangen van de voorzitter van de kamer waarin de voorzitter het hof het volgende heeft medegedeeld. “(..) Peter van Veen was op 1 januari 2017 inspecteur in de zin van art. 2, derde lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dus bevoegd lid van de kamer. Vanaf 1 februari 2017 is hij echter bij een ander, nieuw, dienstonderdeel gaan werken (..)” P.J. van Veen heeft mede de beslissing gegeven, waartegen het hoger beroep in deze zaak is gericht. 7.2. Omdat deze nieuwe informatie voor de notaris en het BFT van belang is, of kan zijn, voor de behandeling van onderhavige zaak in hoger beroep heeft het hof de behandeling van deze zaak heropend en de notaris en het BFT in de gelegenheid gesteld schriftelijk op deze nieuwe informatie te reageren. 7.3. De notaris heeft bij brief van 6 juni 2017 gebruik gemaakt van de gelegenheid een reactie bij het hof in te dienen en daarbij, voor zover relevant, het volgende aangevoerd. “Namens mijn cliënt wordt dezerzijds een beroep gedaan op nietigheid van de door de Kamer voor het Notariaat op 1 februari 2017 gewezen beslissing (..), nu Mr P.J. van Veen, die de vereiste kwaliteit voor het lidmaatschap van de Kamer had verloren, aan de bestreden beslissing heeft deelgenomen. Dezerzijds wordt geen terugverwijzing naar de Kamer verzocht nu Uw Hof het herzieningsverzoek in volle omvang behandelt. (..)” 7.4. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat een van de leden van de kamer die de bestreden beslissing heeft genomen ten tijde van de procedure in eerste aanleg, meer in het bijzonder ten tijde van de beslissing, niet de kwaliteit bezat die hij op grond van artikel 94 lid 6 Wna moest hebben om deel van de kamer te kunnen uitmaken. Het bepaalde in artikel 95 lid 1 Wna impliceert dat het verlies van de vereiste kwaliteit van rechtswege tot verlies van het lidmaatschap van de kamer leidt. Daaruit volgt dat de beslissing van de kamer mede is genomen door een persoon die hiertoe niet bevoegd was. Naar analogie van artikel 5 lid 3 Wet RO is de beslissing van de kamer dus nietig. Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2607, Meavita) is het hof van oordeel dat ‘nietigheid’ in dit geval niet hetzelfde betekent als ‘non existent’. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt voor gevallen als het onderhavige mee dat de nietigheid van de beslissing van de kamer alleen kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel en dat is (in dit geval) hoger beroep bij dit hof. Verder is het hof van oordeel dat de notaris het verweer van nietigheid van de bestreden beslissing ook in dit stadium van de procedure, bij brief van 6 juni 2017, nog heeft kunnen opwerpen en dat daarmee aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarde is voldaan. Het hof zal dus de bestreden beslissing vernietigen. Nu het hoger beroep (ook) ertoe strekt om onregelmatigheden in de eerste aanleg te herstellen en het hof in hoger beroep de zaak op de voet van artikel 107 lid 4 Wna opnieuw in volle omvang behandelt, zal het hof de zaak zelf afdoen. Voor terugverwijzing van de zaak naar de kamer zijn onvoldoende gronden aanwezig. Verzoek tot herziening 7.5. Het hof stelt het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van dit hof (zie onder andere ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6394, ECLI:NL:GHAMS:2012:CA2559 en ECLI:NL:GHAMS:2016:5292) kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden beslissing worden herzien op grond van nauwkeurig omschreven feiten of omstandigheden die: a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak; b. bij verzoek(st)er vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn; c. ingeval zij bij de tuchtrechter vóór de uitspraak bekend zouden zijn geweest, het ernstige vermoeden rechtvaardigen dat de tuchtrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Deze vereisten zijn cumulatief. 7.6. Daarnaast geldt dat de beslissing in kracht van gewijsde moet zijn gegaan en voorts dat het verzoek tot herziening dient te worden gedaan binnen een redelijke termijn na het bekend worden bij verzoek(st)er van de (nieuwe) feiten of omstandigheden, terwijl het verzoek eveneens zal moeten voldoen aan het bepaalde in artikel 107 lid 2 Wna. 7.7. Het hof is van oordeel dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de notaris eerst op 10 november 2016 aan de bank om informatie heeft verzocht en dat hij dat veel eerder had kunnen doen. De notaris had dan ook met de door de bank op 8 december 2016 verstrekte informatie voor de uitspraak bekend kunnen zijn zodat deze, gelet op genoemde cumulatieve vereisten, geen grond voor herziening oplevert. 7.8. Processuele beslissingen zoals het gescheiden behandelen van samenhangende zaken en sluiting van de deuren komen aan de kamer toe. Bezwaren daartegen had de notaris aan de kamer kenbaar kunnen maken. Voorts heeft de notaris erkend dat hij (in ieder geval) één dag voor het verstrijken van de appeltermijn kennis heeft genomen van de verklaringen van mr. [A] (en de boekhouder), afgelegd in de zaak tegen mr. [A] . Indien de notaris de mening was toegedaan dat die verklaringen in zijn zaak tot een andere beslissing zouden moeten leiden, had hij op dat moment (pro forma) appel moeten instellen tegen de beslissing van 13 oktober 2016. Nu hij dat niet heeft gedaan, staat dat honorering van een verzoek tot herziening van die – toen nog niet onherroepelijke – beslissing in de weg. 7.9. Hetgeen de notaris verder nog naar voren heeft gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 7.10. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing; - wijst het herzieningsverzoek van de notaris af. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, C.H.M. van Altena en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017 door de rolraadsheer.