ECLI:NL:GHAMS:2017:1639

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.190.684/01 KG zaaknummer rechtbank Alkmaar : C/15/238567 / KG ZA 16-56 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2017 inzake [X] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. R.P. van den Broek te Amsterdam, tegen DOPPER B.V., gevestigd te Amsterdam , geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [X] en Dopper genoemd. [X] is bij dagvaarding van 6 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 maart 2016, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Dopper als eiseres en [X] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 januari 2017 doen bepleiten, [X] door zijn in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat en Dopper door mr. P.M. Klinckhamers, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid heeft [X] nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, naar het hof begrijpt alsnog de vordering van Dopper zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dopper in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. Dopper heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. [X] voert bij grief 1 aan dat de voorzieningenrechter een te beperkt beeld geeft van de werkzaamheden van [X] en zijn bedrijf. Het hof zal in het navolgende daarmee rekening houden. De feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1 Dopper is een onderneming met een maatschappelijke missie (hierna: social enterprise) die zich sinds haar oprichting in 2010 richt op het terugdringen van het grootschalig gebruik van petflessen. Een deel van de bedrijfsopbrengst gaat naar goede doelen, waaronder Simavi. Dopper financiert haar bedrijfsvoering en maatschappelijke missie met de opbrengsten uit de ontwikkeling en verkoop van herbruikbare flessen, genaamd de Dopper Original en de Dopper Steel (hierna gezamenlijk: de Dopper ). 3.1.2 [X] is exploitant en eigenaar van het bedrijf Join the Pipe, een sociaal netwerk van kraanwaterdrinkers met als doel om iedereen ter wereld van schoon drinkwater te voorzien. Ook Join the Pipe verkoopt herbruikbare plastic flessen, naast andere producten zoals handpompen, jerrycans, handwas units en autostop kranen. 3.1.3 In januari 2010 heeft [Y] (hierna: [Y] ), initiatiefnemer en eigenaar van Dopper , een ontwerpwedstrijd uitgeschreven voor de ontwikkeling van een herbruikbare fles voor drinkwater. Kort nadien heeft [X] [Y] benaderd met als doel een eventuele samenwerking tussen Dopper en [X] c.q. Join the Pipe door het gebruik van diens flessen. Een samenwerking tussen partijen is niet tot stand gekomen. De ontwerpwedstrijd is gewonnen door de ontwerper [Z] (hierna: [Z] ), werkzaam bij Hapro International, onderdeel van de VDL Groep. De door hem ontworpen fles is, na doorontwikkeling ervan, geproduceerd door VDL Wientjes te Emmen, eveneens onderdeel van de VDL Groep. 3.1.4 Sinds de nazomer van 2015 benadert [X] relaties van Dopper per e-mail en laat hij zich daarnaast op internet – en met name op Twitter (onder de namen ‘ [X] ’ en ‘ DeKlokkenluider@Deklokkenluider ’) – publiekelijk uit over (de producten van) Dopper en [Y] . In deze tweets, die deels zijn geschreven als reactie op tweets van derden, is onder meer het volgende opgenomen: @BCorpEurope @De_ Dopper # dopper is een fopper (…) @De_ Dopper @TonyChocolonely @WakaWakaLight ZEG #TonyChocolonely IS DIT JATWERK FAIRTRADE? (…) @Clogish @De_ Dopper PLAGIARIZE/ FAIRTRADE: steal and pass off a design as one’s own use without crediting the source (…) # dopper toont in Holland misdaad loont. Nep prijsvraag-jury-winnaar-royalties. Wel top 100 #trouw #nudge @De_ Dopper (…) # dopper toont #Plagiaat loont. Nep prijsvraag-jury-winnaar-royalties. Wel top 100 #trouw #nudge @De_ Dopper (…) # Dopper toont #Plagiaat loont! Hoezo # Dutch Design? Hoezo #Duurzaam? #Fairtrade? Normen? Waarden? @De_ Dopper (…) @De_ Dopper @Mcderks dopper is een fopper. Een ontwerp wedstrijd uitschrijven met het winnende ontwerp al in de tas! (…) @KajMunkColleger @kmcglazenhuis Doppers zijn Foppers. Plagiaat is strafbaar (…) @WakaWakaNL @De_ Dopper @RutgerBults @TonyChocolonely HAHA. #Doppers zijn Foppers. Plagiaat schaad. (…) @De_ Dopper @kathelijnehendrik [Y] van @ dopper geeft cursus hoe belazer ik de kluit’ thema plagiaat schennis. (…) @ZwietDriems @De_ Dopper dopper is plagiaat. Dus strafbaar. (…) @ZwietDriems @De_ Dopper psssst ja. Wen er maar aan. De gifbeker moet helemaal leeg. (…) @ZwietDriems @De_ Dopper en nu nooit meer roepen. “Das haben wir nicht gewusst”. (…) @VCWageningen Jezus jongens waar zijn jullie mee bezig. @De_ Dopper is plagiaat en dus strafbaar ook als kado. (…) Al is de l# dopper leugen nog zo snel, internet achterhaald hem wel. (…) #Madoff #Blatter #Platini of # [Z] & # [Y] van @De_ Dopper ze komen uiteindelijk allemaal aan de beurt. (…) Het ontduiken van copyrights is strafbaar. VS eist uitlevering oprichters #Megaupload wat gebeurt er met @De_ Dopper (…) An Incovenient Truth 4 [Y] CEO dopper (…) Wat sick. Dopper is a stolen design. Discusting (…) # Dopper gate? (…) @HoofddorpseCrnt Het is jatwerk. Plagiaat is strafbaar. Scholen hebben een voorbeeld functie. Foei. (…) Das haben wir nicht gewusst. The one and only dopper original. H2O bottle. No #Dutch #design #mvo #fairtrade #water. (…) Hallo # dopper wellicht zien we jullie nog eens bij #opgelicht @De_ Dopper mooie uitzending. #Doppergate (…) #Doppergate ongepast en smakeloos @De_ Dopper toont onze lieve heer heeft vreemde kostganger (…) bloggers opgelet # dopper is een jokker. VDL was jury & winnaar in prijsvraag. #Doppergate gepikt idee. #bloggerpraat (…) #doppergate #telegraaf #cnv #asn #rodekruis #bnn #NLGroeit #nl #veronica #opgelicht #fraude #haarlem #oplichters (…) #jatwerk uit #haarlem # dopper pleegt #plagiaat #sjoemel #prijsvraag #design @pwnnatuur @Oasendrinkwater @wmlwater 3.1.5 De meeste berichten van [X] op Twitter gaan gepaard met (één of een combinatie van) onderstaande afbeelding(en): De fles waaronder het jaartal 2005 is afgebeeld is een in Rusland vervaardigd en in 2005 openbaar gemaakt model, genaamd ‘H2O’. 3.1.6 Bij e-mail van 25 december 2015 heeft [X] onder meer het volgende geschreven aan [Z] : (…) Nu heb ik we kleine tweets verstuurd als voor bode op wat er de aankomende jaren komen gaat. Wellicht heb je daar al iets van gemerkt anders moet je mij maar even gaan volgen.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarin bij het onder 5.1 gegeven verbod de zinsnede ‘zonder verwijzing naar een vaststelling in rechte’ is opgenomen; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dopper begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, D. Kingma en G. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.

(…) Wil wel graag jou verhaal ivm hoor en wederhoor met name over het verdien model voor jullie beide. (…) Ook krijg ik te horen van mensen binnenuit jullie organisatie dat het model van Open Concepts bij jou heeft gediend als “referentie” klopt dit. (…) Het lijkt mij voor jou verstandig goed na te denken over je antwoorden. Het is nu je kans om duidelijkheid te scheppen over hoe het precies is gegaan. Daarna is die kans er niet meer. (…) 3.1.7 Bij e-mail van 6 januari 2016 heeft [Z] onder meer het volgende aan [X] geschreven: (…) Ik heb uw mail gelezen en inmiddels ook de tweets, die u aan het verspreiden bent. (…) Ik vraag me daarom af waarom u zaken insinueert op twitter, die alles behalve de waarheid zijn. (…) In 2010 heb ik meegedaan aan de ontwerpwedstrijd van Dopper . Deze heb ik gewonnen, zoals bij u bekend is. VDL was geen onderdeel van de jury zoals u op twitter insinueert. Het klopt dat in de beschrijving van de wedstrijd stond dat de winnaar gekozen zou worden door een jury, waar de producent onderdeel van uit zou maken. Er was bij de keuze van de winnaar nog geen producent gevonden, die aan dit initiatief wilde meewerken. Uiteindelijk is de keuze op VDL Wientjes gevallen. (…) Tot slot wil ik nog reageren op de bewering dat het model van Open Concepts bij mij zou hebben gediend als "referentie". Dit is onjuist. Dit concept was mij niet bekend tot u mij mailde. De beweringen op twitter, dat ik het concept zou hebben gekopieerd en inbreuk zou maken op hun copyright zijn ook onjuist. De verschillen om dit te kunnen weerleggen zijn duidelijk zichtbaar. (…) Ik wil u erop wijzen dat het gebruik van beker, die kan worden losgeschroefd al heel oud is. (…) Ook is de vorm van de kelk al eeuwenoud. In mijn ontwerp heb ik deze zaken gecombineerd tot een fles met een los te schroeven kelk (beker), waarvan de voet ook kan worden losgeschroefd en zo tevens functie doet als dop. Deze combinatie is in mijn ogen nog steeds uniek. Ik wil u daarom verzoeken om te stoppen met mij te beschuldigen van copycat gedrag via twitter of andere kanalen. (…) 3.1.8 Aan het verzoek van [Z] en aan gelijksoortige verzoeken van de advocaat van Dopper heeft [X] geen gehoor gegeven. 3.2 Dopper vorderde in eerste aanlegt om [X] te verbieden Dopper mondeling en/of schriftelijk (communicatie via e-mail en social media hieronder begrepen), direct of indirect, publiek of specifiek ten opzichte van een relatie, te betichten van fraude, plagiaat, green washing en/of ander malafide gedrag en [X] te gelasten al zijn uitingen van die strekking onmiddellijk en blijvend te verwijderen, alles op straffe van een dwangsom, en met veroordeling van [X] in de kosten van het geding. Dopper legde aan haar vordering ten grondslag dat [X] er met zijn uitingen op Twitter kennelijk bewust op uit is om (de reputatie van) Dopper schade toe te brengen, waarmee [X] onrechtmatig handelt jegens Dopper . [X] voerde aan dat zijn publicaties niet onrechtmatig zijn jegens Dopper , maar vallen binnen de kaders die in de rechtspraak zijn ontwikkeld ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting door een kritische, publicerende burger, zeker nu die uitlatingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal en het publieke belang ermee is gediend. Die vrijheid van meningsuiting brengt bovendien mee dat een zekere mate van overdrijven en/of provoceren is toegestaan, aldus [X] . 3.3 De voorzieningenrechter overwoog ten aanzien van de uitlatingen van [X] omtrent het ontwerp van de Dopper dat er sprake is van beschuldigingen waarvan de aard en ernst niet door (voldoende) onderliggende feitelijke vaststellingen en (enig) deugdelijk onderzoek worden gedragen en die zodanig ernstig zijn dat ze voor Dopper ernstige gevolgen kunnen hebben. De voorzieningenrechter is op grond daarvan van oordeel dat het recht van Dopper op bescherming van de goede naam van haar onderneming in casu moet prevaleren boven het recht van [X] op diens vrijheid van meningsuiting. De suggestie dat de ontwerpwedstrijd feitelijk een vooropgezet plan was met een op voorhand reeds bekende winnaar en producent, is gebaseerd op speculatie van [X] en niet op daaraan ten grondslag liggende feiten, terwijl die suggestie schadelijk is te achten voor de goede naam van Dopper . Ook wat dit betreft dient het belang van Dopper om verstoken te blijven van ongefundeerde aantijgingen aan het adres van haar onderneming en producten zwaarder te wegen dan de vrijheid van meningsuiting van [X] . De wijze waarop [X] tot op heden met de twee kwesties is omgegaan, rechtvaardigt een algemeen geformuleerd verbod. De voorzieningenrechter heeft op deze gronden [X] verboden uitingen te doen over Dopper waarin zonder verwijzing naar een vaststelling in rechte wordt medegedeeld of gesuggereerd dat: - Dopper zich met het produceren en in het verkeer brengen van de Dopper schuldig maakt aan plagiaat, auteursrechtinbreuk en/of illegale kopie, en/of: -de ontwerpwedstrijd waarin de Dopper het winnend ontwerp is geworden niet eerlijk is verlopen, en/of -de productie van de Dopper niet op een eerlijke wijze aan de producent daarvan is gegund, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [X] in de proceskosten. 3.4. Het hof overweegt dat de voorzieningenrechter terecht voorop heeft gesteld dat in dit geschil twee, ieder voor zich hoogwaardige, rechten tegenover elkaar staan, te weten enerzijds het recht van Dopper op bescherming van de goede naam van haar onderneming tegen lichtvaardig gepubliceerde beschuldigingen en anderzijds de vrijheid van [X] om zijn mening te uiten over hetgeen hij in de maatschappij waarneemt. Welk van deze rechten in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, waaronder de aard van de gepubliceerde beschuldigingen, de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die beschuldigingen betrekking hebben, de ernst van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen, de mate waarin ten tijde van de publicatie de beschuldigingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal en de inkleding van de beschuldigingen (Hoge Raad 24 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD2221). Bij de afweging komt in beginsel geen voorrang toe aan één van voornoemde rechten. Het voorgaande leidt ertoe dat de toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het tweede lid van artikel 10 EVRM, dan wel het tweede lid van artikel 8 EVRM (Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3627). Aan de positie van de pers komt bijzondere betekenis toe, gelet op diens taak om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en de rol van publieke waakhond te spelen. Mede door de opkomst van het internet kan niet meer nauwkeurig worden omschreven wat is te verstaan onder ‘de pers’ omdat daardoor ook voor particulieren de mogelijkheid is ontstaan zich buiten de tot dan toe bestaande media tot een breed publiek te richten. Bij een meningsuiting die is gericht tot een breed publiek met het oogmerk om dat publiek te informeren worden de maatstaven aangelegd die ten aanzien van perspublicaties worden aangelegd (Hoge Raad 18 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210), aldus nog steeds de voorzieningenrechter.

Het hof gaat evenals de voorzieningenrechter uit van deze maatstaven. 3.5 [X] voert bij grief 2 onder meer aan dat de voorzieningenrechter de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd (memorie van grieven onder 3.59). Hij werkt dit niet verder uit. De grief faalt in zoverre, zoals reeds blijkt uit het onder 3.4 overwogene. [X] voert bij dezelfde grief tevens aan dat de voorzieningenrechter , indien hij met de overweging dat de belangenafweging in één keer dient te geschieden heeft bedoeld dat alle uitingen ‘op één hoop’ geschoven moeten worden, een verkeerd criterium hanteert (memorie van grieven onder 3.29). Het hof begrijpt de - onder 3.4 weergegeven - overweging van de voorzieningenrechter echter aldus dat de toetsing aan beide grondrechten in één keer dient plaats te vinden. Dat is een juist uitgangspunt. Ook op dit onderdeel faalt de grief. 3.6 [X] betoogt bij zijn tweede grief voorts dat de voorzieningenrechter (ten aanzien van zijn uitingen omtrent het ontwerp van de Dopper ) de maatstaf verkeerd heeft toegepast en/of dat toepassing van de maatstaf door de voorzieningenrechter tot een verkeerde uitkomst heeft geleid. [X] gaat in de toelichting op grief 2 in op een aantal volgens hem van belang zijnde omstandigheden. Bij grief 3 wijst hij op de omstandigheid dat Dopper zich als ‘social enterprise’ presenteert. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. 3.7 [X] voert bij de onderhavige grieven aan dat Dopper en haar eigenaar [Y] doelbewust en vrijwel dagelijks de (sociale) media opzoeken en/of daarin verschijnen. Dit zou zelfs onderdeel uitmaken van de bedrijfsstrategie van Dopper . Dopper profileert zich bovendien als ‘social enterprise’. Dit heeft tot gevolg, zoals Dopper ook zelf uitdraagt, dat er hoge eisen kunnen worden gesteld aan fairness, transparantie en integriteit. Dopper heeft de door [X] gestelde feiten niet bestreden zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Dit betekent dat Dopper , als onderneming die ook zelf het publieke debat opzoekt, dient te dulden dat zij kritisch wordt gevolgd. [X] heeft dit terecht aangevoerd. 3.8 Daar staat tegenover dat [X] exploitant is van een onderneming die onder meer herbruikbare plastic flessen verkoopt, een product dat naar zijn zeggen qua functionaliteit te vergelijken is met de Dopper . [X] bedient zich daarbij eveneens van het imago dat met de activiteiten van zijn onderneming een maatschappelijk doel wordt nagestreefd, in zijn geval om iedereen ter wereld van schoon drinkwater te voorzien. Dit betekent dat [X] zowel wat product betreft als wegens zijn marktbenadering als ‘social enterprise’ kan worden aangemerkt als een concurrent van Dopper ; hij bedient immers in relevante mate dezelfde markt. Het staat [X] ook in dat geval in beginsel vrij zich via het internet tot een breed publiek te richten om dit te informeren over de handelwijze van Dopper . Hij dient daarbij echter meer dan een neutrale burger rekening te houden met de te rechtvaardigen belangen van Dopper . Van hem kan daarom een grotere mate van zorgvuldigheid worden vereist bij het kritisch volgen van Dopper . Het hof weegt gelet op het bovenstaande tevens mee dat [X] bij zijn uitingen niet aan het publiek kenbaar maakt wat zijn eigen (zakelijke) positie is, hetgeen strijdig is met de van hem te verwachten zorgvuldigheid. 3.9 [X] voert tevens aan dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis ten onrechte een oordeel heeft gegeven over de vraag of sprake is van onrechtmatige ontlening en/of inbreuk op een auteursrecht. De voorzieningenrechter was niet gevraagd daarover een oordeel te geven zodat hij buiten de rechtsstrijd is getreden. De voorzieningenrechter heeft zodoende over meer beslist dan door Dopper was gevorderd, aldus nog steeds [X] . 3.10 Het hof overweegt naar aanleiding van dit betoog het volgende. Dopper vorderde in eerste aanleg onder meer [X] te verbieden haar te betichten van plagiaat. Eén van de omstandigheden die bij de beoordeling van een dergelijke vordering een rol dient te spelen, is de mate waarin de beschuldiging ten tijde van de publicatie steun vond in het toen beschikbare feitenmateriaal. Dat betekent dat in het kader van de beoordeling van dit onderdeel van de vordering dient te worden bezien in hoeverre de feiten steun geven aan de beschuldiging van plagiaat, ofwel in hoeverre de feiten aanleiding geven te veronderstellen dat met betrekking tot de Dopper sprake is van onrechtmatige ontlening en/of auteursrechtinbreuk. De voorzieningenrechter heeft dit dan ook terecht onderzocht. In zoverre faalt de grief. 3.11 [X] betoogt voorts, zo begrijpt het hof, dat de beschuldiging van plagiaat voldoende steun vindt in het feitenmateriaal en voert daartoe het volgende aan. Vanaf 2000 is op het internet een ontwerp van een waterfles te zien van de Russische ontwerper Stas Zhitskiy: de H2O-waterfles. De gelijkenis van de Dopper met de H2O-waterfles is zo treffend dat louter toevalligheid is uitgesloten, aldus [X] . De H2O-waterfles bestaat uit drie delen. De kelk kan worden verwijderd en de fles is gemakkelijk schoon te maken. De kelk kan worden gebruikt als (wijn)glas waarbij de dop ervoor zorgt dat de kelk kan staan. Door het opendraaien van de dop kan uit de fles worden gedronken en door de dop kan de fles eenvoudig worden gedragen. Al deze elementen zijn terug te vinden in de Dopper , zo stelt [X] . Dopper van haar zijde weerspreekt dat de waterflessen op elkaar lijken en betwist dat de H2O-waterfles uit drie delen bestaat. 3.12 Het hof overweegt dat op de door [X] overgelegde op het internet gepubliceerde beeltenis, die ook hiervoor onder rechtsoverweging 3.1.5 is weergeven, niet is te zien dat de H2O-waterfles uit drie onderdelen bestaat. Op die beeltenis zijn slechts twee onderdelen los van elkaar weergegeven, te weten een fles en een kelk. Een losse dop ontbreekt. De fles is niet halverwege losgeschroefd en laat geen wijde opening zien. Ook is in het brede deel van de fles geen schroefdraad te zien. [X] heeft nog gewezen op de schroefdraad die is te zien in de voet van de kelk, waaruit zou blijken dat de dop kan worden losgedraaid van de kelk. De beeltenis geeft daartoe echter geen andere daadwerkelijke aanwijzingen. Het zou daarom ook zo kunnen zijn, zoals Dopper aanvoert, dat bedoelde schroefdraad ertoe dient om de op de beeltenis weergegeven kelk op de eveneens op die beeltenis zichtbare schroefdraad van de hals van de fles vast te draaien. Dit ligt meer voor de hand omdat op de beeltenis slechts deze twee schroefdraden zijn te zien; schroefdraden op de rand van de kelk en halverwege de fles - zoals bij de Dopper - ontbreken. De beeltenis van de H2O-waterfles laat dan ook niet de meest kenmerkende elementen van de Dopper zien. Die meest kenmerkende elementen van de Dopper zijn, kort weergegeven, dat deze uit drie onderdelen bestaat, dat na het losschroeven van de dop een kleine drinkopening ontstaat en na het losschroeven van de kelk een grote opening waardoor de fles gemakkelijk is schoon te maken. Juist deze elementen zijn niet te zien op de beeltenis van de H2O-waterfles. Voor zover [X] dat wel in de beeltenis meent te zien is dat door hem niet voldoende concreet toegelicht terwijl daarvoor evenmin steun is te vinden in andere concrete feiten of door hem overgelegde stukken. De beeltenis kan dan ook niet worden beschouwd als feitenmateriaal dat de bewering van plagiaat op de door [X] bedoelde elementen ondersteunt. [X] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat van de H2O-waterfles slechts een ontwerp op papier bekend is en dat de fles niet is geproduceerd.

3.13 Dopper heeft daarnaast erop gewezen dat de Dopper smaller en hoger is dan de H2O-fles, dat de kelk van de Dopper van mat plastic is en de fles van mat plastic dan wel metaal terwijl de H2O-fles van doorzichtig plastic is gemaakt en voorts dat de kleur van de kelk van de Dopper contrasteert met de kleur van de fles/container terwijl de H2O-fles geheel blauw is. Een en ander is door [X] niet of onvoldoende weersproken. Het hof is van oordeel dat gelet op een en ander te meer niet kan worden volgehouden dat de totaalindruk van de Dopper en de H2O-fles (door het overnemen van de oorspronkelijke elementen) gelijk is. 3.14 [X] voert nog aan dat de feitelijke juistheid van de uitlating slechts één van de factoren is die bij de afweging van de wederzijdse belangen een rol speelt. Dat neemt echter niet weg dat (het gebrek aan) feitelijke onderbouwing een belangrijke omstandigheid is bij de beoordeling of een beschuldiging al dan niet geoorloofd is. 3.15 [X] stelt ten aanzien van de aard en inkleding van de beschuldiging dat zijn tweets louter een persoonlijke mening bevatten, in vragende vorm zijn gesteld en oproepen tot een publiek debat. Hij wijst tevens erop dat het publiek dat social media gebruikt en leest wel wat ironie en overdrijving gewend is. Het hof overweegt naar aanleiding hiervan het volgende. [X] gebruikt op twitter met betrekking tot de door hem gestelde plagiaat termen als ‘jatwerk’, ‘strafbaar’, ‘stolen design’ en ‘Das haben wir nicht gewusst’. Hij kwalificeert het handelen van Dopper dus uitdrukkelijk als een strafbaar feit en gebruikt daarbij ook een uitdrukking met een sterk negatieve bijklank. Hij uit zijn beschuldiging kortom in stevige bewoordingen. In sommige tweets gebruikt hij een vraagteken, bijvoorbeeld ‘is dit jatwerk fairtrade?’ en ‘normen?’. Maar juist zijn beschuldiging van plagiaat brengt hij zonder vraagteken, bijvoorbeeld: ‘ dopper is plagiaat. Dus strafbaar’. Het toevoegen van de beeltenissen met de tekst ‘zoek de verschillen’ lijkt weliswaar op een aanzet tot debat maar dat neemt niet weg dat [X] zijn beschuldiging van plagiaat voor het overige in stellige en stevige bewoordingen uit. De aard van het medium en het publiek daarvan - dat volgens [X] wel enige overdrijving gewend is - maken naar het oordeel van het hof niet dat [X] niet is aan te spreken op de door hem gebruikte bewoordingen. 3.16 [X] wijst erop dat hij Dopper in vrijwel al zijn tweets inkopiëert en dat Dopper zelf ervoor kiest om niet bij wijze van weerwoord op zijn tweets te reageren. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Bij het klassieke ‘wederhoor’ gaat het erom dat degene die een beschuldiging publiceert, voorafgaand aan publicatie een reactie vraagt aan de beschuldigde en die reactie vervolgens in zijn publicatie weergeeft. [X] heeft dat in dit geval niet gedaan. Dat Dopper de mogelijkheid heeft om op twitter publiekelijk te reageren op de beschuldiging en dit kennelijk nalaat, zoals [X] aanvoert, is wel van enig gewicht maar daaraan komt geen grote betekenis toe. Het maakt in elk geval niet dat het [X] vrij staat om elke ongefundeerde beschuldiging zonder enige nuance op twitter te uiten en vervolgens stil te zitten en een reactie af te wachten. Dopper wijst in dit verband er daarbij op dat een reactie van haar zijde alleen maar meer aandacht zou genereren voor een volgens haar niet bestaand probleem. 3.17 De voorzieningenrechter had, zo voert [X] voorts aan, geen selectie mogen maken uit de tweets maar had al zijn uitingen separaat moeten beoordelen. Als een groot deel van de tweets wel door de beugel kan dan zou dit geen algemeen publicatieverbod kunnen opleveren, aldus [X] . Het hof overweegt naar aanleiding daarvan dat [X] op twitter vele malen zijn beschuldiging van plagiaat aan het adres van Dopper heeft geuit. Juist die stelselmatigheid speelt een rol bij de beoordeling van de voorliggende vordering. Die heeft immers tot gevolg dat het publiek indringend wordt geconfronteerd met de beschuldiging en dat Dopper zich moeilijk kan verweren tegen de negatieve indruk die daardoor ontstaat. 3.18 Het hof komt gelet op de hiervoor besproken omstandigheden met de voorzieningenrechter tot het oordeel dat met betrekking tot de beschuldigingen van plagiaat het recht van Dopper op bescherming van de goede naam van haar onderneming tegen lichtvaardig gepubliceerde beschuldigingen dient te prevaleren boven de vrijheid van [X] om zijn mening te uiten. Deze uitingen zijn dan ook onrechtmatig jegens Dopper . Dopper dient weliswaar, als onderneming die zelf het publieke debat opzoekt, te dulden dat zij kritisch wordt gevolgd, maar van [X] kan als concurrerende ondernemer worden gevergd dat hij daarbij een grote mate van zorgvuldigheid betracht. [X] heeft zijn beschuldiging van plagiaat gedaan in strijd met die zorgvuldigheid nu deze niet op voldoende feitenmateriaal is gegrond. Daarbij komt dat de beschuldiging door hem in stellige en diffamerende bewoordingen wordt gepresenteerd. Mede gelet op de stelselmatigheid van de uitingen is naar het oordeel van het hof een publicatieverbod zoals door de voorzieningenrechter gegeven, gerechtvaardigd, zij het met de hierna nog te bespreken aanpassing daarvan. De grieven 2 en 3 falen. 3.19 Grief 4 is gericht tegen de toewijzing van het verbod voor zover dit betreft uitingen waarin wordt meegedeeld of gesuggereerd dat de ontwerpwedstrijd niet eerlijk is verlopen en/of de productie van de Dopper niet op eerlijke wijze aan de producent is gegund, en tegen de overwegingen die tot die toewijzing van dat verbod hebben geleid. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief dat de uitingen omtrent de ontwerpwedstrijd en de gunning van de productie dienen te worden beoordeeld in samenhang met de stelselmatige en ongefundeerde uitingen over plagiaat. De hiervoor in verband met de laatstgenoemde uitingen omschreven omstandigheden wegen tevens mee bij de beoordeling van het onderhavige verbod. De beschuldigingen omtrent de ontwerpwedstrijd komen, samengevat, erop neer dat sprake is van een nepwedstrijd, dat het winnende ontwerp al bekend was en dat VDL zowel in de jury zat als winnaar was. [X] verwijst ter onderbouwing van zijn beschuldigingen naar de hiervoor weergegeven e-mailwisseling met [Z] en naar de inhoud van een gesprek dat hij met [Y] heeft gevoerd. 3.20 Het hof overweegt dat uit de e-mailwisseling met [Z] op geen enkele wijze blijkt dat de wedstrijd niet eerlijk zou zijn verlopen. [Z] schrijft dat VDL, anders dan [X] beweert, geen onderdeel uitmaakte van de jury omdat bij het kiezen van een winnaar nog geen producent was gevonden die aan het initiatief wilde meewerken. [X] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangedragen waaruit desondanks kan worden afgeleid dat VDL wel in de jury zat. Dat [Z] werkt voor een onderdeel van VDL en de productie uiteindelijk is gegund aan een (ander) onderdeel van VDL roept mogelijk vragen op maar leidt nog niet tot de door [X] in zijn twitterberichten stellig gebrachte conclusie dat sprake is van een nepwedstrijd om de reden dat VDL in de jury zat of de winnaar van te voren al vaststond. Dat de productie uiteindelijk aan VDL is gegund - en niet aan een ander bedrijf dat evengoed in staat zou zijn om de Dopper te produceren - leidt evenmin tot een dergelijke conclusie. 3.21 [X] voert voorts aan dat hij een gesprek heeft gevoerd met [Y] omdat hij met zijn ‘Join the pipe’-fles wilde meedoen aan de ontwerpwedstrijd dan wel aan [Y] wilde voorstellen om de ontwerpwedstrijd te staken en een samenwerking aan te gaan. [Y] reageerde daarop met de mededeling dat de fles van [X] niet in zijn profiel zou passen omdat een schroefdop ontbrak en dat de naam van de Dopper al vaststond. [Y] deelde mee dat hij al een ontwerp met een dop had gezien welke aan zijn voorwaarden voldeed.

Omdat in de regels van de wedstrijd niet als voorwaarde stond vermeld dat de fles een dop moest hebben, heeft [Y] met zijn mededeling de indruk gewekt dat de uitslag van de wedstrijd al vaststond, zo stelt [X] . Dopper heeft de strekking van het gesprek, zoals hiervoor weergegeven, niet betwist maar heeft wel weersproken dat de uitslag van de wedstrijd al vaststond. 3.22 Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van het hiervoor weergegeven gesprek niet is af te leiden dat de ontwerpwedstrijd oneerlijk is verlopen in die zin dat de uitslag van de wedstrijd van tevoren al vaststond. Het valt weliswaar op dat [Y] - tevens jurylid, zoals Dopper bij pleidooi onweersproken heeft aangevoerd - zich in dat gesprek heeft uitgelaten over de geschiktheid van de fles van [X] voor hem, maar dit kan evengoed zijn ingegeven door het voorstel van [X] om af te zien van de ontwerpwedstrijd en met hem te gaan samenwerken. Uit de mededeling van [Y] kan daarom niet worden afgeleid dat de uitslag van de ontwerpwedstrijd tevoren al vaststond, zoals [X] beweert. Deze beschuldiging vindt dan ook evenmin steun in het feitenmateriaal. Een en ander leidt tot de conclusie dat de omstandigheden het verbod ter zake van de uitingen omtrent de ontwerpwedstrijd en de gunning van de productie eveneens rechtvaardigen. Grief 4 faalt. 3.23 [X] betoogt bij grief 5 dat de voorzieningenrechter belangrijke omstandigheden onvoldoende heeft meegewogen en dat alleen in uitzonderlijke omstandigheden een preventieve maatregel kan worden opgelegd als de onderhavige. [X] wordt daarmee immers monddood gemaakt, zo voert hij aan. De door [X] genoemde omstandigheden (de maatschappelijke positie van Dopper , de wijze waarop [X] publiekelijk optreedt) zijn in het voorgaande reeds betrokken, terwijl het hof op grond van de hiervoor beschreven omstandigheden tot het oordeel is gekomen dat de door de voorzieningenrechter opgelegde maatregel gerechtvaardigd is. In zoverre faalt de grief. 3.24 [X] voert bij deze grief tevens aan dat de voorzieningenrechter [X] heeft veroordeeld tot meer dan door Dopper is gevorderd. Dopper vorderde immers niet [X] te beletten over de ontwerpwedstrijd te berichten. Het hof overweegt dat Dopper vorderde [X] te verbieden haar te betichten van onder meer ‘ander malafide gedrag’. Gelet op het partijdebat was het [X] redelijkerwijs voldoende duidelijk welke beschuldigingen Dopper daarmee bedoelde. De voorzieningenrechter heeft niets anders gedaan dan het verduidelijken van de te verbieden uitingen, zoals uit rechtsoverweging 4.17 van het bestreden vonnis blijkt ‘teneinde eventuele executiegeschillen te voorkomen’. Van het toewijzen van meer dan gevorderd is, is geen sprake. Ook op dit onderdeel faalt de grief. 3.25 [X] klaagt bij zijn vijfde grief voorts over de toevoeging door de voorzieningenrechter in het dictum van de zinsnede ‘waarin zonder verwijzing naar een vaststelling in rechte’. Volgens [X] kan hij door deze toevoeging slechts berichten over de in het dictum opgenomen onderwerpen als de bedoelde beschuldigingen in rechte komen vast te staan. Dit gaat volgens hem verder dan de wegingsfactor dat een beschuldiging voldoende steun moet vinden in het beschikbare feitenmateriaal. Het hof overweegt dat in het algemeen geldt dat het [X] vrij staat om, in het geval dat hij meent dat de omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd, in rechte wijziging te vragen van een door de kortgedingrechter opgelegde voorziening. Dat maakt dat de in de zinsnede opgenomen uitzondering op het verbod enerzijds te beperkt van aard is en anderzijds niet noodzakelijk is om tot een rechtens aanvaardbare formulering van het verbod te komen. Het hof zal de zinsnede dan ook uit het gegeven verbod verwijderen. De grief slaagt in zoverre. Dat betekent niet dat de reikwijdte van het verbod inhoudelijk wijzigt. Het staat [X] immers nog steeds niet vrij om zich uit te laten zoals in het dictum nader omschreven. 3.26 De grieven falen met uitzondering van het hiervoor bedoelde onderdeel van de vijfde grief. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. [X] zal als daarin grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.