ECLI:NL:GHAMS:2017:1497

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk 16/00046 30 maart 2017 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , belanghebbende, (gemachtigde: A.M.H. Hogervorst), tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 15/2227 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, (gemachtigde: V.D.R.M. van Schijndel, mr. J.H. van Wier) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekering (hierna: IB) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 67.303 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.063. 1.2. Na tegen de hiervoor gemelde aanslag gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 3 april 2015, de aanslag gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld. Bij uitspraak van 6 januari 2016 heeft de rechtbank als volgt beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - stelt het bedrag van de door verweerder te vergoeden immateriële schade vast op € 1.000.” 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 5 februari 2016. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Op 26 mei 2016 heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. Een afschrift hiervan is aan de inspecteur gezonden. 1.6. Op 23 juni 2016 is van de inspecteur een conclusie van dupliek ingekomen. Een afschrift hiervan is aan belanghebbende gezonden. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

1. In 2009 was eiseres in dienstbetrekking bij [naam 1] (hierna: de werkgever). In het kader van haar dienstbetrekking heeft de werkgever aan eiseres een auto van het merk [naam 2] met kenteken [kenteken] ter beschikking gesteld. 2. Eiseres heeft in de aangifte ib/pvv voor het jaar 2009 als negatief loon, met omschrijving “ [auto] 34444x24% - 2862 eig.bijdr”, een bedrag van € 5.004 op haar loon in mindering gebracht. 3. Eiseres heeft twee kinderen, [naam 3] en [naam 4] , beide geboren op [geboortedatum] (Hof: verder ook [naam 3] en [naam 4] ). Het kind [naam 3] staat ingeschreven op het woonadres van zijn vader, [naam 5] . Het kind [naam 4] staat ingeschreven op het woonadres van eiseres. 4. In de aangifte ib/pvv voor het jaar 2009 heeft eiseres een totaal aftrekbaar bedrag voor uitgaven voor levensonderhoud kinderen jonger dan 30 jaar aangegeven van € 3.280, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 410 per kwartaal per kind. 5. Bij het opleggen van onderhavige aanslag heeft verweerder het in aftrek gebrachte bedrag aan negatief loon en uitgaven voor levensonderhoud kinderen jonger dan 30 jaar gecorrigeerd. 6. In het tussen eiseres en de heer [naam 5] , gesloten (echtscheidings-)convenant is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “2.1 Kosten levensonderhoud en studie a. Zodra een kind meerderjarig wordt, worden de kosten van levensonderhoud en studie door partijen naar rato van inkomen verdeeld. (…) 2.3 Kinderbijslag en uitkeringen De kinderbijslag en andere uitkeringen die ten behoeve van een kind worden verleend, worden bijgeschreven op een door de vrouw aan te wijzen rekening. Onder andere uitkeringen wordt mede begrepen een eventuele tegemoetkoming die de man en of vrouw van zijn of haar werkgever, de belastingdienst of de overheid kan ontvangen in de kosten voor kinderopvang.” 7. In het ouderschapsplan, overeengekomen op 25 september 2007, staat, voor zover hier van belang, het volgende: “Volgens de NIBUD-tabel komen de Eigen Kosten Kinderen bij een netto gezinsinkomen van € 3.797,83 op € 857,44. Partijen komen overeen een bedrag te besteden aan beide kinderen van € 785,=. De inkomens van vader en moeder staan in een verhouding van 40%-60%, waardoor de te betalen bijdrage van de vader, rekening houdend met de uitgevoerde draagkrachtberekening, komt op € 314,= netto per maand, en voor de moeder op € 471,= netto per maand, te storten op een door de moeder aan te wijzen rekening. (…) Van het hierboven genoemde bedrag zullen de ouders ieder een vast bedrag per maand inhouden voor het dagelijks levensonderhoud van € 150,= netto per maand. Jaarlijks wordt dit bedrag aangepast. De kinderbijslag de alimentatie van beide ouders en eventuele andere uitkeringen t.b.v. de kinderen worden ook op een door de vrouw aan te wijzen rekening gestort. Een keer per jaar wordt door de moeder een overzicht verstrekt over de tot dan toe gedane uitgaven voor de kinderen. Bij tussentijdse tekorten op deze rekening zal overleg plaats vinden tussen partijen. (…)” 8. Tot de dossierstukken behoort een e-mail van [naam 6] van de Sociale Verzekeringsbank Zaanstad, welke, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “In het jaar 2009 was mevrouw [belanghebbende] aanvrager en rechthebbende van de kinderbijslag voor haar 2 zonen. Zij heeft de kinderbijslag uitbetaald gekregen. In ons systeem is te zien dat tót 2009 de kinderbijslag op naam van mevrouw [belanghebbende] is gestort. Vanaf 2009 is dit ten gunste van dhr [naam 5] geweest. Het rekeningnummer moet toen zijn gewijzigd, maar mevrouw [belanghebbende] was nog steeds aanvrager en rechthebbende in 2009 (en de jaren erna). Feit blijft dat het is uitbetaald.” 2.2. Het Hof gaat van dezelfde feiten uit voegt daaraan toe: 2.2.1. Belanghebbende is op 23 augustus 1985 in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met [naam 5] (hierna de vader). 2.2.2. Op 31 oktober 2007 is het huwelijk bij uitspraak van de rechtbank Amsterdam ontbonden. In de uitspraak is bepaald dat hetgeen in het ‘Echtscheidingsconvenant’ (zie rechtbankuitspraak onder 6 en hierna onder 2.2.3) en het daartoe behorende aanhangsel (‘het ouderschapsplan’; zie rechtbankuitspraak onder 7 en hierna onder 2.2.4) is geregeld, deel uitmaakt van de voorwaarden waaronder de echtscheiding heeft plaatsgevonden. 2.2.3. In het echtscheidingsconvenant staat, naast hetgeen onder 6 van de rechtbankuitspraak is opgenomen, tevens: ARTIKEL 1: HET MINDERJARIGE KIND OF KINDEREN 1.1 Ouderschapsplan De ouders hebben een ouderschapsplan gemaakt dat als aanhangsel bij dit convenant is toegevoegd. (…) 2.2.4. In het ouderschapsplan staat, naast hetgeen onder 7 van de rechtbankuitspraak is opgenomen, tevens: “Verblijfplaats [naam 4] (…) volgt de woonplaats van zijn moeder en [naam 3] (….) volgt de woonplaats van de vader. Ouder-kindregeling (omgang) Ieder jaar wordt aan het begin van het schooljaar een afspraak tussen de ouders gemaakt over de omgang/het verblijf van de kinderen. Er worden afspraken gemaakt over vakanties en feestdagen. De kinderen hebben hierin een grote stem. Tijdens de zomervakantie worden de vakantieweken gelijk verdeeld over de ouders. In de korte schoolvakanties (van een week en korter) zijn de kinderen bij de moeder en de vader afhankelijk van het weekschema. Mocht dit onverhoopt niet mogelijk zijn dan hebben de ouders hierover overleg.

3.1. In hoger beroep in geschil: Is sprake van negatief loon met betrekking tot het privé gebruik van de ter beschikking gestelde auto? Heeft belanghebbende voor [naam 3] en [naam 4] recht op aftrek van uitgaven voor levensonderhoud van kinderen als bedoeld in artikel 6.13, lid 1, Wet IB 2001? Heeft belanghebbende recht op immateriële schadevergoeding? Heeft belanghebbende recht op een proceskostenvergoeding? Is het verweerschrift van de inspecteur in hoger beroep tijdig ingediend? Dienen er aan het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaarschrift, naast het toekennen van de immateriële schadevergoeding, nog andere gevolgen te worden verbonden? Is het verdedigingsbeginsel geschonden? Heeft de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd? Is er sprake van ‘detournement de pouvoir’? 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting van het Hof hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.1. De rechtbank heeft het volgende overwogen: “Beoordeling van het geschil Privégebruik auto 10. Artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 luidt, voor zover hier van belang, als volgt (tekst 2009): “1. Indien ook voor privé-doeleinden een auto ter beschikking is gesteld, wordt het voordeel op kalenderjaarbasis gesteld op ten minste 25% van de waarde van de auto. De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld tenzij blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt. 4. Indien uit een rittenregistratie of anderszins blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, wordt het voordeel gesteld op nihil. 9. Het voordeel wordt in aanmerking genomen voorzover het uitgaat boven de vergoeding die de werknemer voor het gebruik voor privé-doeleinden is verschuldigd.” 11. Eiseres neemt het standpunt in dat zij tijdens de behandeling van het beroep tegen de aanslag ib/pvv voor het jaar 2006 de kilometeradministratie die betrekking heeft op het jaar 2009 aan verweerder, mevrouw mr. [naam 7] , heeft overgelegd. Met het overleggen van de kilometeradministratie heeft eiseres voldaan aan haar bewijslast en rust de bewijslast nu op verweerder, aldus eiseres. 12. Verweerder bestrijdt hetgeen door eiseres wordt gesteld. De rittenregistratie over het jaar 2009 is niet bij verweerder bekend. Tijdens de behandeling van het (hoger) beroep tegen de aanslag ib/pvv voor het jaar 2006 heeft eiseres de rittenregistratie die betrekking heeft op het jaar 2006 overgelegd en niet de rittenregistratie die betrekking heeft op onderhavig jaar. In het (digitale) dossier is daarvan niets aangetroffen. 13. De rechtbank stelt voorop dat eiseres de bewijslast heeft te doen blijken dat de auto in 2009 voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Eiseres heeft geen rittenregistratie overgelegd waaruit blijkt dat zij de auto in 2009 voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gebruikt. Dat de rittenregistratie reeds aan verweerder is verstrekt, zoals eiseres stelt, is niet aannemelijk gemaakt. Nu eiseres niet heeft doen blijken dat de auto in het onderhavige jaar voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt, is terecht de bijtelling ter zake van het privé-gebruik van de ter beschikking gestelde auto in aanmerking genomen, waarbij rekening is gehouden met de door eiseres betaalde eigen bijdrage door deze in mindering te brengen op de bijtelling. Hieruit volgt dat geen sprake is van negatief loon met betrekking tot het privé-gebruik van de auto en dat eiseres ten onrechte € 5.004 als negatief loon in mindering heeft gebracht in de aangifte ib/pvv en verweerder laatstgenoemd bedrag terecht heeft gecorrigeerd bij het vaststellen van onderhavige aanslag. Levensonderhoud kinderen 14. Ingevolge artikel 6.13, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) komen voor aftrek in aanmerking de uitgaven voor levensonderhoud van kinderen jonger dan 30 jaar die ten minste in belangrijke mate door de belastingplichtige worden onderhouden. Volgens artikel 6.14, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 worden uitgaven voor levensonderhoud van een kind niet in aanmerking genomen indien de belastingplichtige recht heeft op kinderbijslag volgens de Algemene Kinderbijslagwet. Artikel 2 van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (Hof: hierna: Uitv. Reg. IB 2001) bepaalt dat de ouder geacht wordt een kind in belangrijke mate te onderhouden indien (a) de op de ouder drukkende bijdrage in de kosten van het onderhoud van het kind ten minste € 408 per kwartaal beloopt of (b) de ouder voor het kind recht heeft op kinderbijslag. 15. Artikel 35 van de (Uitv. Reg. IB 2001) luidt als volgt: “1.Artikel 6.14, eerste lid, onderdeel a, van de wet geldt niet voor: a. de belastingplichtige aan wie wegens gemoedsbezwaren tegen één of meer volksverzekeringen door de Sociale verzekeringsbank een ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 64 van de Wet financiering sociale verzekeringen, ingeval noch hij, noch zijn echtgenoot het recht op kinderbijslag ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet geldend maakt; b. de belastingplichtige die op grond van de regelen ter voorkoming van samenloop van kinderbijslag ingevolge de Kinderbijslagwet zijn recht op kinderbijslag voor dat kind niet geldend kan maken en geen huishouden vormt met degene die het recht op kinderbijslag voor dat kind wel geldend kan maken. 2. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, geldt dat: a. de in artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag bedoelde persoon wiens recht op kinderbijslag niet wordt uitbetaald, zijn recht op kinderbijslag niet geldend maakt, en b. de in artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag bedoelde persoon wiens recht op kinderbijslag aan hem geheel of gedeeltelijk wordt uitbetaald, zijn recht op kinderbijslag geheel geldend maakt. 3. Het eerste lid, onderdeel b, is van overeenkomstige toepassing indien de belastingplichtige recht heeft op een tegemoetkoming volgens een naar aard en strekking met de Algemene Kinderbijslagwet overeenkomende buitenlandse regeling.” 16. Artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag luidt als volgt: “1. Indien twee personen op basis van een overeenkomst een kind overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden, zonder met elkaar een gemeenschappelijke huishouding te voeren, wordt, tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen, de kinderbijslag waarop één van deze personen voor dit kind recht heeft, gelijk verdeeld betaald aan deze personen terwijl de kinderbijslag waarop de andere persoon recht heeft, niet wordt uitbetaald. 2. Indien twee of meer personen recht hebben op kinderbijslag voor eenzelfde kind en niet duidelijk is tot wiens huishouden het kind behoort, wordt, tenzij duidelijk is wat deze personen daarover zijn overeengekomen, de kinderbijslag waarop één van deze personen voor dit kind recht heeft, gelijkelijk verdeeld over de huishoudens waartoe deze personen behoren en uitbetaald aan één persoon per huishouden terwijl de kinderbijslag waarop de andere personen recht hebben, niet wordt uitbetaald.” 17. Artikel 7, eerste lid, van de Algemene Kinderbijslagwet bepaalt dat de verzekerde recht heeft op kinderbijslag voor een eigen kind dat jonger is dan 16 jaar en tot zijn huishouden behoort of jonger is dan 18 jaar en door hem in belangrijke mate wordt onderhouden. 18. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van co-ouderschap en de kinderbijslag rechtsgeldig en wettelijk is toebedeeld aan de heer [naam 5] , zodat eiseres recht heeft op de aftrek uitgaven voor levensonderhoud kinderen. 19. Verweerder neemt het standpunt in dat eiseres volgens de Sociale Verzekeringsbank aanvrager en rechthebbende is van de kinderbijslag voor haar kinderen en de uitgaven, gelet op artikel 6.14, eerste lid, onderdeel a van de Wet IB 2001, niet voor aftrek in aanmerking komen. 20. De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat zij in aanmerking komt voor aftrek wegens uitgaven voor levensonderhoud kinderen jonger dan 30 jaar. 21. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Uit de e-mail genoemd in onderdeel 8 leidt de rechtbank af dat eiseres aanvrager en rechthebbende is van de kinderbijslag voor haar kinderen. Eiseres heeft dit niet dan wel onvoldoende weersproken. Artikel 6.14, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 jo.

29. Ter zitting heeft de gemachtigde het standpunt ingenomen dat verweerder in strijd heeft gehandeld met internationale verdragen, omdat verweerder niet binnen de beslistermijn zoals bedoeld in artikel 7:10, eerste lid, van de Awb uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Voor zover de gemachtigde van eiseres stelt dat dat moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring overweegt de rechtbank als volgt. 30. Ingevolge artikel 7:10, eerste lid, van de Awb dient het bestuursorgaan binnen zes weken te beslissen op het bezwaarschrift, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. Vaststaat dat de uitspraak op bezwaar ruim buiten de termijn van artikel 7:10 van de Awb is gedaan. De rechtbank is van oordeel dat aan de termijnoverschrijding geen gevolgen verbonden kunnen worden. Een belastingplichtige kan in beroep gaan tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar (artikel 6:12 van de Awb) dan wel verweerder in gebreke te stellen onder last van een dwangsom (artikel 4:17 van de Awb). Eiseres heeft dat niet gedaan. Voorts is niet gesteld noch gebleken dat eiseres in haar belangen is geschaad. Deze grief faalt derhalve. Schending verdedigingsbeginsel 31. Eiseres heeft ter zitting voorts aangevoerd dat het verdedigingsbeginsel is geschonden en een beroep gedaan op artikel 14, derde lid, van het IVBPR. Er is een boycot gaande van de Belastingdienst, kantoor Leiden, en daardoor heeft de gemachtigde zich niet goed kunnen voorbereiden op de zitting, aldus de gemachtigde. 32. Deze grief faalt. De enkele stelling van de gemachtigde ter zitting dat hij zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden door toedoen van de Belastingdienst, kantoor Leiden, is hiervoor onvoldoende. Daarbij is nog van belang dat de uitnodiging voor de zitting op 10 september 2015 per aangetekende brief is verzonden, zodat de gemachtigde voldoende tijd heeft gehad om zich op de zitting voor te bereiden of om tijdig andere voorzieningen te treffen. 33. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Immateriële schade 34. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar. 35. In de hierna te noemen arresten van 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad beslist dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat ook zuivere belastinggeschillen (zonder boete) binnen een redelijke termijn worden beslecht en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, dient te leiden tot vergoeding van immateriële schade (nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, nr. 09/05112, ECLI:NL:HR:2011:BO5080 en nr. 09/05113, ECLI:NL:HR:2011:BO5087). 36. Voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, wordt aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Dit betekent dat als uitgangspunt geldt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een zaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet. Die termijn vangt op grond van de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011 in beginsel aan op het moment dat verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Het door eiseres ingenomen standpunt dat de termijn aanvangt op 5 december 2012, de datum van het primaire besluit, treft, gelet op voornoemd arrest van de Hoge Raad, geen doel. Het beroep van eiseres op het arrest Scordino (EHRM 29 maart 2006, nr. 36813/97, ECLI:NL:XX:2006:AW8901) en Ferrazzini (EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98, ECLI:NL:XX:2001:AP0818) faalt, omdat de situatie die daar aan de orde was niet vergelijkbaar is met de situatie van eiseres. Als uitgangspunt voor de hoogte van de schadevergoeding hanteert de Hoge Raad een tarief van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. 37. Het bezwaarschrift van eiseres, gedagtekend 2 januari 2013, is door verweerder ontvangen op 7 januari 2013, zodat ter bepaling van de hoogte van de schadevergoeding van laatstgenoemde datum als aanvangsmoment van de termijn zal worden uitgegaan. De te beoordelen termijn is geëindigd op de datum van deze uitspraak, namelijk 6 januari 2016. Tussen de datum van ontvangst van het bezwaarschrift en deze uitspraak is een periode verstreken van (naar boven afgerond) 3 jaar. Hieruit volgt dat de redelijke termijn in beginsel is overschreden. 38. Voor zover de termijn deels is overschreden met een deel van een half jaar, wordt deze voor de omvang van de vergoeding naar boven afgerond tot 6 maanden. De redelijke termijn is in beginsel overschreden met 1 jaar (naar boven afgerond). De overschrijding van de termijn leidt derhalve tot een vergoeding van € 1.000 (tweemaal € 500).”

1e geschilpunt: Auto niet meer dan 500 kilometer privé gebruikt? 5.1.1. Belanghebbende is - ook in hoger beroep - van mening dat zij een kilometeradministratie over 2009 bij de aanslagregeling van de inkomstenbelasting 2006 (in 2009) aan de inspecteur heeft verstrekt. Belanghebbende betoogt destijds die kilometeradministratie aan de inspecteur te hebben verstrekt - zo begrijpt het Hof - om te voorkomen dat de inspecteur zich op het standpunt zou stellen dat de kilometeradministratie achteraf zou zijn opgemaakt (en daarmee aan die bescheiden onvoldoende bewijskracht zou toekennen). 5.1.2. De inspecteur stelt zich - ook in hoger beroep - op het standpunt dat belanghebbende geen kilometeradministratie met betrekking tot 2009 heeft overgelegd. 5.1.3. Het Hof onderschrijft de hiervoor in onderdeel 11 tot en met 13 door de rechtbank gebezigde rechtsoverwegingen en maakt die tot de zijne. Het Hof voegt daaraan toe dat een belastingplichtige met elk bewijsmiddel kan doen blijken dat hij de hem ter beschikking gestelde auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gebruikt in de zin van artikel 13bis, van de Wet op de loonbelasting 1964 (vergelijk HR 13 september 1989, nr. 26.254, BNB 1989/318). Belanghebbende heeft zich kennelijk niet op het standpunt gesteld dat zij ‘anderszins’ als bedoeld artikel 13bis, lid vier, van de Wet op de loonbelasting 1964 aan voornoemde bewijslast heeft voldaan. Voor het geval belanghebbende zich wél op dat standpunt stelt, volgt naar het oordeel van het Hof uit de gedingstukken niet dat belanghebbende - mondeling of schriftelijk - heeft doen blijken dat zij de auto voor niet meer dan 500 kilometer privé heeft gebruikt. 2e geschilpunt: Recht op aftrek van uitgaven levensonderhoud kinderen? 5.2.1. Belanghebbende wenst voor [naam 3] en [naam 4] (2 x 4 kwartalen x € 410 =) € 3.280 als uitgaven voor levensonderhoud van kinderen (als bedoeld in artikel 6.13, lid 1, Wet IB 2001; verder ook ‘de onderhoudsuitgaven’) in mindering op haar inkomen te brengen. 5.2.2. Gelet op de in de rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 van de rechtbankuitspraak genoemde regelgeving worden de onderhoudsuitgaven in een situatie als de onderhavige - waarin belanghebbende recht op kinderbijslag heeft en zij met de vader geen huishouding voert - bij belanghebbende toch in aanmerking genomen indien kort gezegd: de vader recht op kinderbijslag heeft, en de kinderbijslag van belanghebbende op grond van een samenloopregeling niet - en die van de andere ouder wél - wordt uitbetaald (zie art. 35, eerste lid, onder b, en lid 2, onder b Uitv. Reg. IB 2001 jo art. 5a, lid 1 Samenloopbesluit kinderbijslag). Heeft de vader recht op kinderbijslag ? 5.2.3. Niet in geschil is dat belanghebbende in 2007 van de vader (beiden ingezetenen van Nederland) gescheiden is, dat [naam 4] en [naam 3] - beiden in 2009 jonger dan 16 jaar - afwisselend bij belanghebbende of de vader waren. Naar het oordeel van het Hof betekent dit dat [naam 4] en [naam 3] tot het huishouden van zowel belanghebbende als de vader behoorden en dat, gelet op de artikelen 6 en 7 van de Algemene Kinderbijslagwet (AKW), beiden recht op kinderbijslag voor genoemde kinderen hadden. Is de uitbetaalde kinderbijslag de kinderbijslag van de vader of die van belanghebbende? 5.2.4. Het Hof gaat ervan uit dat de SVB zich op het standpunt heeft gesteld (a) dat het ouderschapsplan (zie rechtbankuitspraak onder 7 en 2.2.4) een overeenkomst is als bedoeld in artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag, dat wil zeggen een overeenkomst is op basis waarvan beide ouders [naam 3] en [naam 4] “overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden”, en (b) dat om die reden “de kinderbijslag waarop één van (de ouders) voor dit kind recht heeft (…) betaald (wordt) terwijl de kinderbijslag waarop de andere persoon recht heeft, niet wordt uitbetaald”. Het Hof acht de opvatting van de SVB juist. 5.2.5. Met de rechtbank (zie rechtbankuitspraak onder 21, 2e en 3e volzin) acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de aanvrager is geweest van de uitbetaalde kinderbijslag. 5.2.6. Uit de feiten leidt het Hof af dat belanghebbende - ingevolge het Ouderschapsplan (zie rechtbankuitspraak onder 7 en 2.2.2) - een bankrekening, en wel die van de vader, heeft aangewezen waarop de aangevraagde kinderbijslag door de SVB diende te worden gestort. 5.2.7. Dit een en ander leidt het Hof tot de conclusie dat de SVB op basis van de samenloopregeling uit artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag de kinderbijslag van belanghebbende - en niet die van de vader - heeft uitbetaald. Dit wordt bevestigd door de e-mail van de SVB, aangehaald in de rechtbankuitspraak onder punt 8. Is voor het recht op aftrek van onderhoudsuitgaven relevant op welke wijze de kinderbijslag is uitbetaald? 5.2.8. Artikel 35 Uitv. Reg IB 2001 is op 1 januari 2005 in werking getreden. In de toelichting bij deze ministeriële regeling van 16 december 2004, Nr. WDB 2004/756M, staat met betrekking tot de uitbetaling van de kinderbijslag het volgende: “Het nieuwe tweede lid van artikel 35 (Hof: Uitv. Reg IB 2001) houdt - naar aanleiding van een recent arrest (Hoge Raad, 11 juni 2004, nr. 39 438, BNB 204/294) - een nadere precisering in van het begrip ‘geldend maken van het recht op kinderbijslag’ zoals opgenomen in artikel 35, eerste lid, onderdeel b. In artikel 6.14, eerste lid, onderdeel a, Wet inkomstenbelasting 2001 is opgenomen dat een belastingplichtige die voor een kind recht op kinderbijslag heeft, voor dat kind geen aftrek van uitgaven voor levensonderhoud in aanmerking kan nemen. In aanvulling daarop is in artikel 35, eerste lid, onderdeel b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 opgenomen dat artikel 6.14, eerste lid, onderdeel a, niet geldt ingeval de belastingplichtige op grond van een samenloopregeling zijn recht op kinderbijslag niet geldend kan maken; alsdan derhalve wel een aftrek voor uitgaven van levensonderhoud. Een samenloopregeling als hier bedoeld is het Samenloopbesluit kinderbijslag (Besluit van 21 september 1995, Stb. 451). In artikel 5a van dat Samenloopbesluit is opgenomen dat indien twee personen op basis van een overeenkomst een kind overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden, zonder met elkaar een gemeenschappelijke huishouding te voeren, de kinderbijslag waarop één van deze personen voor dit kind recht heeft, gelijk verdeeld aan hen wordt betaald (tenzij bij overeenkomst een andere verdeling is overeengekomen), terwijl de kinderbijslag waarop de andere persoon recht heeft, niet wordt uitbetaald. Tot voor kort betekende dit in de praktijk dat co-ouders de kinderbijslag lieten uitbetalen aan één van hen, en dat de andere ouder aftrek van uitgaven voor levensonderhoud claimde. In voornoemd arrest is evenwel uitgemaakt dat de belastingplichtige die op grond van artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag 50% van de kinderbijslag ontvangt, zijn recht op kinderbijslag voor de helft niet geldend heeft gemaakt en dat hij voor dat deel recht heeft op aftrek van uitgaven voor levensonderhoud. Het gevolg hiervan is dat bij een verdeling van de kinderbijslag bij helften, iedere ouder naast het genieten van kinderbijslag ook nog in aanmerking komt voor aftrek van uitgaven levensonderhoud van het kind (zij het dat de aftrek beperkt blijft tot de helft van het forfait dat voor deze aftrek staat). Ingeval artikel 35 van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 niet zou worden aangepast, zou dit leiden tot uitvoeringsproblemen.

5.7. Het vorenstaande leidt tot de slotsom  dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is voor alle geschilpunten met uitzondering van geschilpunt 4, en  dat het hoger beroep gegrond is voor zover de rechtbank belanghebbende geen proceskostenvergoeding en vergoeding van de griffierechten heeft toegekend. De uitspraak van de rechtbank dient derhalve deels te worden vernietigd en deels te worden bevestigd. 6Kosten 6.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit. 6.2. De voor vergoeding in aanmerking komende (hoger) beroepskosten staan opgesomd in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit en dienen te worden berekend op de voet van artikel 2, lid 1, aanhef en onder a, van het Besluit. 6.3. Hiervan uitgaande stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 (proceshandelingen: beroepschrift bij de rechtbank, het verschijnen ter zitting van de rechtbank, hogerberoepschrift bij het Hof en het verschijnen ter zitting van het Hof) x € 495 x 1,5 (wegingsfactor) = € 2.970.

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover belanghebbende geen proceskostenvergoeding en vergoeding van griffierecht is toegekend; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.970. gelast de inspecteur aan belanghebbende het door deze voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 169 (€ 45 + € 124) te vergoeden. bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige. De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 30 maart 2017 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

artikel 35, tweede lid, van de UR IB 2001, staat er dan aan in de weg dat eiseres de uitgaven voor levensonderhoud van haar kinderen in aanmerking kan nemen. De stelling van eiseres dat niet zij maar de heer [naam 5] de kinderbijslag heeft ontvangen, kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat die omstandigheid niet bepalend is voor het recht op aftrek van uitgaven voor levensonderhoud kinderen. Bepalend is de gerechtigdheid tot de uitbetaling van de kinderbijslag. Uit de e-mail blijkt dat eiseres gerechtigd is tot de uitbetaling van de kinderbijslag. Voorts blijkt uit het convenant dat de kinderbijslag wordt bijgeschreven op een door de vrouw aan te wijzen rekening. De stelling van eiseres dat uit het convenant blijkt dat de meeste verdienende ouder geen recht heeft op kinderbijslag mist feitelijke grondslag, nu dit noch uit het convenant noch uit het ouderschapsplan blijkt. Het feit dat de kinderbijslag op initiatief van eiseres wordt overgemaakt naar [naam 5] doet aan voorgaand oordeel niet af, omdat niet beslissend is wie uiteindelijk de kinderbijslag ontvangt, maar wie gerechtigd is tot de uitbetaling van de kinderbijslag en dat is in dit geval eiseres. 22. Eiseres stelt dat sprake is van schending van artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, omdat zij recht heeft op aftrek levensonderhoud kinderen. Indien eiseres de aftrek niet krijgt, wordt het protocol geschonden, aldus eiseres. 23. Artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM verbiedt niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling ontbreekt. Daarbij geldt dat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd, en in het bevestigende geval, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is. 24. De stelling van eiseres dat sprake is van schending van artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM omdat verweerder de aftrek levensonderhoud ten onrechte niet toestaat, kan niet slagen nu de rechtbank reeds tot het oordeel is gekomen dat verweerder op goede gronden de aftrek wegens uitgaven levensonderhoud kinderen heeft geweigerd. Voor het overige is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld dan wel gebleken dat sprake is van enige discriminatie. 25. Aan het beroep van de gemachtigde ter zitting dat sprake is van détournement de pouvoir gaat de rechtbank voorbij nu dit niet is onderbouwd. Op de zaak betrekking hebbende stukken 26. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 7:4, tweede lid, en artikel 8:42, eerste lid, van de Awb. Verweerder betwist dat gemotiveerd en stelt dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. 27. Ingevolge artikel 7:4, tweede lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbende ter inzage. Artikel 8:42, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter zendt. 28. Eiseres stelt dat verweerder heeft nagelaten de door haar aan verweerder overgelegde rittenregistratie die betrekking heeft op het jaar 2009 en het echtscheidingsconvenant aan de rechtbank te verstrekken. Verweerder weerspreekt deze stukken te hebben ontvangen. De collega van verweerder die de eerdere beroepsprocedure heeft gevoerd, heeft evenmin de stukken ontvangen. Voorts zijn deze stukken niet in het (digitale) dossier van eiseres aangetroffen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij de betreffende stukken aan verweerder heeft overgelegd. Gelet op de verklaring van verweerder ter zitting is er geen reden om aan te nemen dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingebracht door verweerder. Van schending van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is niet gebleken, van een schending van de verplichting op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb is onder de hiervoor geschetste omstandigheden evenmin sprake.

De normbedragen voor aftrek van uitgaven voor levensonderhoud zouden dan moeten worden genuanceerd afhankelijk van de daadwerkelijke verdeling in uitbetaling van de kinderbijslag. Bovendien zou de vraag opkomen hoe de voor aftrek noodzakelijke onderhoudsbijdrage (belangrijke mate en dergelijke) in dat geval voor de beide ex-partners afzonderlijk zou moeten worden ingevuld. Een dergelijke gedetailleerde uitwerking past niet in de forfaitaire benadering van de aftrekpost levensonderhoud kind. Om deze redenen is ervoor gekozen het begrip geldend maken voor deze gevallen nader aan te duiden. Bepaald is dat de ouder wiens recht op kinderbijslag niet wordt uitbetaald, terwijl die ouder mogelijk wel een deel van de kinderbijslag van de andere ouder ontvangt, zijn recht in het geheel niet geldend heeft gemaakt. Dit betekent dat deze ouder recht heeft op volledige aftrek van uitgaven voor levensonderhoud. Voorts is bepaald dat de ouder die zijn recht op kinderbijslag wel krijgt uitbetaald, maar voor wie geldt dat mogelijk een deel van de kinderbijslag wordt uitbetaald aan de andere ouder, zijn recht op kinderbijslag volledig geldend heeft gemaakt. Voor deze ouder betekent dit dat hij geen recht heeft op aftrek van uitgaven voor levensonderhoud. Aldus wordt de situatie van de praktijk van vóór het arrest gecontinueerd.”(Stcrt. 2004, 249, p. 28) 5.2.9. In de Staatscourant van 29 januari 2010 heeft de Staatssecretaris van Financiën zijn beleid - met ingang van 1 januari 2009 - met betrekking tot onder meer de “uitgaven voor levensonderhoud van kinderen” gepubliceerd (Nr. DGB2010/372M; Stcrt. 29 januari 2010, Nr. 1307). In die publicatie staat: “2.5. Co-ouderschap en aftrek uitgaven voor levensonderhoud Is bij co-ouderschap aftrek van de bijdrage in het levensonderhoud van het kind mogelijk? Bij co-ouderschap wordt het kind op basis van een overeenkomst in gelijke mate door beide ouders verzorgd en onderhouden. Volgens artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag − zoals dat artikel sinds 5 oktober 1995 luidt − wordt de kinderbijslag in dat geval gelijk verdeeld over beide ouders, tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen. Beide ouders hebben daardoor recht op kinderbijslag en beide ouders kunnen dat recht ook geldend maken. Dat blijkt uit artikel 5a van het Samenloopbesluit: ‘Indien twee personen op basis van een overeenkomst een kind overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden, zonder met elkaar een gemeenschappelijke huishouding te voeren, wordt, tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen, de kinderbijslag waarop één van deze personen voor dit kind recht heeft, gelijk verdeeld betaald aan deze personen terwijl de kinderbijslag waarop de andere persoon recht heeft, niet wordt uitbetaald.’ Het recht op kinderbijslag van één van de ouders wordt dus niet uitbetaald en het recht van de andere ouder wordt wel uitbetaald (hoewel de uitbetaling soms wordt verdeeld over beide ouders). Aftrek van uitgaven voor levensonderhoud is alleen mogelijk bij de ouder wiens recht op kinderbijslag niet wordt uitbetaald. Het maakt verder niet uit hoe de uitbetaling van het recht op kinderbijslag van de andere ouder daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (cursivering Hof). Zie artikel 35 van de URIB 2001.” 5.2.10. In aanmerking genomen de toelichting op artikel 35 van de Uitv. Reg IB 2001 (zie 5.2.8) en het onder 5.2.9 geciteerde beleid van de staatssecretaris, is naar het oordeel van het Hof voor het recht op aftrek van onderhoudsuitgaven niet relevant op welke wijze de kinderbijslag is uitbetaald. 5.2.11. Belanghebbende had recht op uitbetaling van een bedrag aan kinderbijslag (zie 5.2.7). Dit bedrag is op haar verzoek gestort op de rekening van de vader. Deze kinderbijslag is aldus aan haar uitbetaald in de zin van artikel 35, lid 2 van de Uitv. Reg. IB 2001 (waarin is bepaald dat “de (…) persoon wiens recht op kinderbijslag aan hem geheel of gedeeltelijk (cursivering Hof) wordt uitbetaald, zijn recht op kinderbijslag geheel geldend maakt”). De wijze van uitbetaling (op rekening van de vader in plaats van op belanghebbendes eigen rekening) is niet relevant. 5.2.12. Nu de kinderbijslag van belanghebbende op grond van een samenloopregeling is uitbetaald, heeft belanghebbende gelet op rechtsoverweging 5.2.2 geen recht op aftrek van onderhoudsuitgaven. 5.2.13. In hoger beroep heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de aftrek van onderhoudsuitgaven door de inspecteur ‘eerder daadwerkelijk (is) beoordeeld (en) in een bewuste standpuntinname is goedgekeurd’, zodat belanghebbende - ook - op basis van het vertrouwensbeginsel recht op deze aftrekpost heeft. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat de inspecteur met betrekking tot deze aftrekpost het vertrouwensbeginsel - of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur - heeft geschonden. Het Hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. De aftrekpost is pas voor het eerst in de aangifte inkomstenbelasting over 2008 opgevoerd. Weliswaar is de aangifte bij de aanslagregeling gevolgd, maar belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat daarbij sprake is geweest van omstandigheden die bij haar de indruk hebben kunnen wekken dat de door de inspecteur met betrekking tot de aanslagregeling 2008 gevolgde gedragslijn (het accepteren van de desbetreffende aftrekpost) op een bewuste standpuntbepaling berustte (zie HR 13 december 1989, rolnr. 25 0777, BNB 1990/119). Belanghebbende heeft in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat zij de voor het beoordelen van deze aftrekpost relevante stukken ter zake van de heffing van inkomstenbelasting over 2008 heeft ingestuurd en dat de inspecteur destijds, zoals belanghebbende betoogt, na controle en belanghebbendes toelichting, de aftrekpost heeft geaccepteerd. 3e geschilpunt: Heeft belanghebbende recht op immateriële schadevergoeding? 5.3.1. Belanghebbende stelt dat de redelijke termijn met (iets) meer dan 1 jaar is overschreden en dat zij mitsdien recht heeft op 3 x € 500 (per half jaar) aan immateriële schadevergoeding. Belanghebbende meent dat de redelijke termijn is aangevangen op het moment van het indienen van het bezwaarschrift (te weten 2 januari 2013) en is geëindigd op 6 januari 2016 (datum rechtbankuitspraak). 5.3.2. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de redelijke termijn aanvangt op de dag waarop het bezwaarschrift is ontvangen, te weten 7 januari 2013, zodat de rechtbank binnen 3 jaar na die datum uitspraak heeft gedaan. De inspecteur concludeert dat de redelijke termijn met één jaar is overschreden en dat de rechtbankuitspraak op dit punt - het toekennen van een immateriële schadevergoeding van 2 x € 500 - juist is. 5.3.3. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank met betrekking tot de immateriële schadevergoeding op goede gronden een juiste beslissing gegeven. Hetgeen belanghebbende daartegen inbrengt, vindt geen steun in het recht. 4e geschilpunt: Heeft belanghebbende recht op een proceskostenvergoeding? 5.4.1. De rechtbank achtte geen termen aanwezig de inspecteur in belanghebbendes proceskosten te veroordelen. 5.4.2. In zijn verweerschrift in hoger beroep betoogt de inspecteur onder verwijzing naar Hoge Raad ECLI:HR:2016:252, het zogenaamde overzichtsarrest (r.o. 3.14.1), dat de rechtbank op dit punt een onjuiste beslissing heeft genomen.